论我国让与担保制度的构建

论我国让与担保制度的构建摘要：随着21世纪经济全球化的不断发展，曾经一度退出担保江湖的让与担保制度，如今却在市场占据着重要地位。我国《物权法》规定的担保方式已难以适应当今社会经济发展的现实需求。让与担保能够弥补典型担保的不足，其优势表现为担保标的范围十分广泛、实行方法简便灵活等。民商事交易的日益频繁，该制度迅速成为民商事领域内一种重要的担保方式。因为让与担保制度在大陆法系国家的判例和学说中得到有效发展，故笔者想通过借鉴他国成功的经验，再结合具体国情，在构建过程中采纳担保权的法律构造理论、采取民事特别立法模式、借鉴美国的声明登记方式、明确效力设定方式、担保权人负担强制清算义务的构建方法以规避让与担保存在的公示方式、流质之嫌、通谋的虚假表示等不足，进而构建出具有中国特色的让与担保制度。关键词：让与担保制度，民商事交易，典型担保OntheConstructionofConcessionandGuaranteeSysteminChinaAbstract：Withthecontinuousdevelopmentofeconomicglobalizationinthe21stcentury,theconcessionandguaranteesystemoftheguaranteeriverandlakehavebeenwithdrawn.Becauseoftheincreasingfrequencyofcivilandcommercialtransactions,ithasquicklybecomeanimportantguaranteeinthefieldofcivilandcommercial.However,thelegalprincipleofrealrightstipulatedinthePropertyLawofourcountryhasbeendifficulttomeettheneedsofsocialandeconomicdevelopment,especiallyforthefinancingofsmallandmedium-sizedenterprises.Itisbeneficialtotheprosperityanddevelopmentofmarketeconomytomakeupfortheshortageoftypicalguarantee.Moreover,thejurisprudenceanddoctrinesofcivillawcountriessuchasGermany,Switzerland,JapanandChina'sTaiwanregionhavebeeneffectivelydeveloped.Usingtheexperienceofothercountries,itisurgenttoconstructthesystemofconcessionandguaranteeinChina.Keywords：Concessionandsecurity，Propertylaw，Typicalsecurity目录26742_WPSOffice_Level1第1章绪论 130963_WPSOffice_Level21.1研究背景及研究的目的和意义 127188_WPSOffice_Level31.1.1研究的背景 125721_WPSOffice_Level31.1.2研究的目的和意义 110497_WPSOffice_Level21.2文献综述 110518_WPSOffice_Level31.2.1国内研究 118623_WPSOffice_Level31.2.2国外研究 212093_WPSOffice_Level21.3研究方法和研究内容 231686_WPSOffice_Level31.3.1研究方法 225808_WPSOffice_Level31.3.2研究内容 24531_WPSOffice_Level1第2章让与担保制度的概述 45936_WPSOffice_Level22.1让与担保制度的渊源 421944_WPSOffice_Level22.2让与担保制度的概念 44822_WPSOffice_Level22.3让与担保制度的类型 572_WPSOffice_Level1第3章让与担保制度的特征、效力和法律构造 623745_WPSOffice_Level23.1让与担保制度的特征 624408_WPSOffice_Level33.1.1让与担保是一种非典型担保 615417_WPSOffice_Level33.1.2让与担保具有从属性 612694_WPSOffice_Level33.1.3让与担保是一种移转所有权为常态的担保 616306_WPSOffice_Level33.1.4让与担保的标的物具有广泛性 721556_WPSOffice_Level23.2让与担保制度的法律构造理论 732221_WPSOffice_Level33.2.1所有权的法律构造理论 78258_WPSOffice_Level33.2.2担保权的法律构造理论 77206_WPSOffice_Level23.3让与担保制度的效力 931662_WPSOffice_Level33.3.1让与担保的内部效力 911820_WPSOffice_Level33.3.2让与担保的外部效力 10861_WPSOffice_Level1第4章让与担保制度的优势与不足分析 1224059_WPSOffice_Level24.1构建让与担保制度的优势分析 127935_WPSOffice_Level34.1.1我国经济发展的需要 122827_WPSOffice_Level34.1.2让与担保制度自身的独特优势 125257_WPSOffice_Level34.1.3我国司法实践的现实需要 1315961_WPSOffice_Level24.2构建让与担保制度不足之处分析 138316_WPSOffice_Level34.2.1让与担保制度的性质不明确 131037_WPSOffice_Level34.2.2认为让与担保是通谋的虚假表现 14350_WPSOffice_Level34.2.3让与担保违反了流质禁止条例 1432651_WPSOffice_Level34.2.4让与担保的公示存在问题 146167_WPSOffice_Level1第5章我国构建让与担保制度的建议 1629927_WPSOffice_Level25.1采取担保权的法律构造理论 163084_WPSOffice_Level25.2采取民事特别立法模式 166926_WPSOffice_Level25.3采取声明登记的公示方式 176440_WPSOffice_Level25.4让与担保的效力设定方式 1825637_WPSOffice_Level25.5担保权人实现担保权时负担强制清算义务 188001_WPSOffice_Level1第6章结语 205608_WPSOffice_Level1参考文献： 211390_WPSOffice_Level1致谢 22第1章绪论1.1研究背景及研究的目的和意义1.1.1研究的背景由于随着我国经济快速发展，民商事交易日益频繁，我国《物权法》规定的法定担保物权已难以适应当今社会经济发展的现实需求。而让与担保凭借其便捷、高效的特性在市场环境中发挥担保债权实现、稳定交易秩序的作用，迅速成为民商事领域内一种重要的担保方式。1.1.2研究的目的和意义笔者为了充分阐述该制度的优势，还试图提出适合本国建立让与担保制度的法律建议。因此通过研究让与担保制度的来源、理论和学说，更重要的是还对让与担保存在的争议提出个人观点。在此基础上，采用对比法的方式，比较我国现阶段的与其他国家的担保制度。1.2文献综述1.2.1国内研究关于让与担保制度的国内研究，高圣平教授在担保法前沿问题与判解研究一书中也是有所研究的，其中提到了股权让与担保制度、动产让与担保制度。随着我国即将出台的民法典制度，也有许多学者纷纷提出构建我国让与担保制度，高圣平教授也是其一。笔者通过阅读相关文献，了解各种学说理论。在此基础上，笔者也大胆地提出了我国如何构建该制度，而解决方法是在特别法中予以构建。1.2.2国外研究为了更好的研究国外对让与担保的制度，笔者也是通过阅读了大量的相关文献。通过比较的方法，突出各国的制度有所不同。为了更加好地保护当事人的利益，对该制度的公示方式笔者更是大胆的引用了美国的声明登记方式。再通过今后电子登记的不断完善，我相信让与担保制度对中小企业的融资会有更多的帮助，今后会在我国担保市场占据重要地位。1.3研究方法和研究内容1.3.1研究方法比较分析法，经过查阅我国理论界对让与担保制度的学术争议，选出比较有代表性的几种学说，进而比较再分析各自的优缺点。通过吸取国外相关立法经验，借鉴其合理有效的立法规定，再结合我国的具体国情，提出我国建立让与担保制度的设计方法。文献分析法，通过搜集和查阅相关文献、著作，明确我国对让与担保制度的现状及态度，借鉴他国立法经验，提出本国为什么建立该制度、如何建立，还要研究分析国外对该制度的设计方法、构建理念。1.3.2研究内容第1章，绪论。通过研究背景和研究意义、目的以及研究方法引出下文笔者对让与担保的研究内容。第2章，为了更好的加深对让与担保的了解，将会通过对让与担保制度的渊源、概念、类型作出进一步描述。第3章，阐述让与担保的特征、效力以及各种法律构造理论，认识到该制度的理论争议之多，为下文借鉴理论构造提供了基础。第4章，提出构建让与担保制度的重要性以及不足，在不足之处还阐述了笔者的个人见解。第5章，经过阐述各种理论争议，在借鉴并结合国情的基础上，笔者明确提出我国构建让与担保制度的建议。这一点是本文主要的解决问题。第6章，结语。第2章让与担保制度的概述2.1让与担保制度的渊源物的担保的最早形态是让与担保。让与担保是一种经过判例和学说发展而成立的非典型担保制度。让与担保，是被大陆法系国家通过承袭罗马法上信托行为理论和汲取日尔曼上的信托行为元素而形成的。为了达成担保信用授受目的，当事人将会移转标的物的所有权成为该制度的一大特征。罗马法中的担保物权经历了三个时期，分别是信托、质权和抵押权。而且，在质权下又细化发展出了权利质权。伴随着简单商品经济发展，罗马法的法律也不断发展，特别是担保物权制度开始逐渐形成。其一大优势是对资本主义的商品经济也适用，所以这也是被近现代国家所承袭的一大原因。对近现代担保物权立法的有着源远流长的影响，是重要法律渊源之一。日耳曼法初期采用的是所有质的保证形式，也就是将不动产作为附条件的让与，目的是保证债权的实现。附条件的让与方法有两种：一是附解除条件让与，二是附停止条件让与。吸收罗马法的信托行为的这种方式，在日尔曼担保物权的发展中，不动产担保慢慢变成了采用非占有质形式也就是后来的抵押；动产担保采用了动产质形式也就是后来的质权。2.2让与担保制度的概念让与担保存在广义与狭义之说。买卖式担保和让与式担保是广义的让与担保。狭义让与担保，只指让与式担保，又称为信托让与担保，意思是指设定人为了担保债权人权利的实现，设定人（债务人或者第三人）通过设立担保，将担保标的物之整体权利也就是所有权移转给债权人，当债务人的债务未履行完毕时，债权人对标的物有优先受偿的权利；若债务履行完毕后，标的物的整体权利也就是所有权又归还于设定人。笔者要探讨的是狭义让与担保。对于让与担保的定义，学术届争论纷纷，意见不统一。我国在全国民商事审判工作会议纪要（九民纪要）对让与担保作出了规定，且笔者比较认可其规定。大概表述的意思是双方签订的合同，在相互约定的基础上，只是形式上将标的物归债权人所有。对于双方签订的合同，人民法院对其效力是认可的。等到债务清偿完毕，标的物归还于设定人；反之，债权人可以对标的物向法院申请进行拍卖、变卖、折价方式优先受偿，但债权人不能向法院申请确认该标的物归其所有，即使一开始在合同中有规定这样的条款，也不能认为其有效。且该无效约定对于合同其他有效部分不产生影响。2.3让与担保制度的类型让与担保制度的类型根据区分的标准不一样，分为三种类型。第一类是根据标的物的类型，让与担保被分为动产让与担保、不动产让与担保以及股权让与担保。通说认为，当权利作为交易标的时视为动产，准用动产交易规则。EQ\o\ac(○EQ\o\ac(○,1)高圣平.担保法前沿问题与判解研究(第三卷)[M].人民法院出版社，2019:87.第二类根据当债务人不能偿还债务时，是否约定对担保物进行清算估价程序。合同中规定标的物要经过清算的，叫清算型让与担保。合同中规定无需进行清算，叫流质型让与担保。第三类根据在设定担保时，是否需要对标的物进行移转。分为“后让与担保”与“让与担保”。双方签订买卖合同时约定标的物的所有权并不发生移转，是后让与担保。双方在签订合同时约定将标的物进行移转所有权的，是让与担保。第3章让与担保制度的特征、效力和法律构造3.1让与担保制度的特征3.1.1让与担保是一种非典型担保担保被分为两种类型，他们分别是典型担保与非典型担保。被我们常见的抵押、质押和留置就是典型担保，为民法所规定；反之，在民法中没有规定的担保就是非典型担保，而且其随着经济发展在市场秩序中不断兴起，还在大陆法系国家的判例和学说得到确认。两者相比较而言，最大的不同就是典型担保是不转移所有权的担保，担保标的物的类型还被法律所规定；而非典型担保是转移所有权的担保，债权人取得担保财产所有权也就是意味着设定人丧失了对该财产的所有权。3.1.2让与担保具有从属性为了保证债务的履行，常见的手段就是为其提供担保。可见，让与担保合同是从合同，是为了保证主债务的履行。从合同具有强烈的附属性，所以主合同的命运对从合同的命运起着决定作用。换句话说，主债务合同的效力决定着担保合同的有效与否。反之，担保合同的效力不会对主债务合同有任何影响。3.1.3让与担保是一种移转所有权为常态的担保让与担保被认可的一大优势就是其可以转移担保财产的所有权。一般来讲，债务人为了发挥担保财产的经济效益，不会移转其占有，只是单纯的移转标的物所有权。但也有人选择移转标的物的占有，该方式被称为质权担保，这种担保方式不仅不能充分发挥标的物的价值，而且还会增加担保权人的管理负担。3.1.4让与担保的标的物具有广泛性让与担保之所以被担保市场所认可的优势之一就是“只要是可以移转财产所有权的财产”都可以设定，没有范围限制。顾名思义也就是说传统的典型担保的担保标的物范围是明确由法律所规定，是一种定限物权。经过两者对比之后，我们会发现让与担保的担保标的物具有广泛性。3.2让与担保制度的法律构造理论笔者认为，在构建我国让与担保制度之前，应先清楚各理论的概念以及其合理与否之处，再结合各国的理论实践，分析我国经济需求，进而构建具有中国特色的让与担保制度。3.2.1所有权的法律构造理论所有权理论被分成相对和绝对的所有权构成理论，众所周知，该担保是通过移转财产权利所设立的，但不转移其占有。对于标的物的占有关系，设定人是直接占有者而担保权人是间接占有者。然而，相对法律构成理论进一步认为标的物所有权人还是设定人，担保权人只是暂时的所有权人。恰恰与此相反的是，绝对所有权法律构成理论认为设定人已经丧失了担保财产的所有权，担保财产已经经过移转行为了。如果债务人发生了届期未能清偿的情况，担保权人可以在债权额范围内优先受偿。虽然该理论保护了当事人的利益，还能有效防止担保权人暴力获利，但其关注的是所有权移转实现方式，疏忽了让与担保的实质是保障债务的正常履行。故笔者认为我国构建的具有中国特色的让与担保制度不适用该法律构成。3.2.2担保权的法律构造理论该理论与上述理论有所不同，与其相比，其最大的优势是意识到了担保的本质。但该理论在学术界被分成以下学说，共有六种之多，笔者将进行逐一阐释：授权说理论认为对于移转担保财产的行为，不是基于当事人内心真实的意思活动，只是单纯的移转处分行为而已。该理论使得担保权人处于劣势地位。且按照物权变动构成理论，该移转行为缺乏真实的意思表示，不产生物权效力，所以当事人设定担保有通谋虚伪的意思表示。质权说理论认为担保权人不是真正地享有标的物的所有权，就像质权人一样，不拥有所有权。当设定人发生破产等不利于担保权人的情况下，让与担保权人是没有取回标的物的权利，进而会导致担保权人的权益受到冲击。从字面上可以看出该学说具有质权性质，也就是移转占有的性质，故质权说只能形容移转占有的让与担保。抵押权说理论认为让与担保是在抵押财产上设定抵押权，且设定人移转标的物所有权的行为是基于真实的意思表示而不是通谋虚伪的意思表示。但该学说也有瑕疵，它并不能完整地理解让与担保制度的本质，比如忽略了让与担保的法律形式。有所不同的的是，抵押制度是有一定的公示方式，而让与担保的一大不足就是缺少一定的公示方式。有一定的公示方式可以规避设定人无权处分的情况；再有，将初初只能用于动产的制度用到不动产当中去，在磨合阶段问题应该频发，所以这一行为存在着一定的质疑。担保权说理论是吸收抵押权说理论而成立的。该学说很看重公示方式，所以如果将该学说用到让与担保中，则会要求其有一定的公示方式。对于动产，应当在标的物上表明所有者；对于不动产，应当对移转行为进行登记，特别是在清算型担保；但把等级买卖的作为担保财产进行移转登记，对其效力应当拒绝认可，毕竟其不能切切实实的反馈担保价值。所以该学说的一大不足也是存在公示方面的束缚，会导致可以作为担保的财产类型大大缩小。EQ\o\ac(EQ\o\ac(○,2)陶明珠.我国让与担保制度的构建[D].安徽大学硕士学位论文，2018:17.附解除条件说也被称为期待权说，认为设定人在移转担保财产所有时一同享有解除条件的权利。如果符合了解除条件，则移转所有权的效果作废，所以设定人将再次成为所有权人。设定人保留权说有两次物权变更，故也被称为二次物权变动说。第一次变动是移转所有权的行为；第二次变动是担保权人优先受偿的范围，也就是享有的权利仅限于所担保的债权额内，对于高于部分应当予以返还。该理论构成将会导致所有权并不完全归属于一方当事人。众所周知，让与担保的通病就是公示方式不完备，再加上每一法律主体的权利内容模糊，所以导致该学说不宜用于让与担保的法律构造。3.3让与担保制度的效力3.3.1让与担保的内部效力设定让与担保的当事人被称为担保人和担保权人，两者之间的权利义务关系被称为让与担保的内部效力。权利义务关系表现为担保的债权、担保标的物的范围，以及担保标的物的经济效益也就是用益关系方面和如何实现担保物权的规定。EQ\o\ac(EQ\o\ac(○,3)陈本寒.担保物权法比较研究[M].武汉大学出版社，2003:374.关于让与担保债权范围，从国际上认可的各国学说和判例来看，原则上由当事人约定；例外时，也就是没有约定的情况下，通常来讲，违约金、主债权、利息和实现让与担保权的费用被包括在担保债权范围中。关于让与担保的标的物范围，原则上依照约定；如果没有约定时，情况就比较麻烦，达成的统一认识就是包括担保财产本身，但标的物孳息以及代位物、从物或从权利是否被涉及当中，则需要另当别论。在对比较法上，由于我国台湾地区只认可清算型让与担保方式不认可流质型担保，且该方式把从物或从权利、孳息以及代位物包括其中。而日本法学界则有不同看法，大多人觉得应把从物或从权利、孳息以及代位物涉及在内，但部分学者认为该范围不能祸及从物，因为在设定担保时只是是将担保财产移转了，其中从物没有一同移转。关于让与担保物用益关系，首先我们要明确担保的目的是为了担保债权实现，当事人可以依据标的物的占有关系进行经济活动。在比较法上，我国台湾地区和日本在设定让与担保时，债务人可以约定不转移标的物的占有，继续现实管控担保标的物进行获利；但是，在担保期间移转标的物的所有权是不可避免的，故在担保期间，不能随便处分标的物，若处分标的物，则需经过让与担保权人同意方可；若设定人不经同意随便处分，在损害担保权人的利益时应当消灭设定人与第三人间的权利义务关系。关于在设定担保权的实现方式方面，担保的目的是保证债务履行，该实现方式主要是讨论债务人偿还债务与否时，对担保财产的处理办法。当债务人如期完成还债，对担保财产享有请求返还的权利；当不能如期偿还时，在比较法上，我国台湾地区的做法是，一是债权人将会享有优先受偿权但同时需把担保标的物进行变价；二是担保权人将会取得该担保财产所有权但同时需把它送到评估机构，若财产价值超过了债权额，要把价值多余部分应予以返还；而日本学说则认为，原则上按约定；没有约定的情况下，担保权人取得该担保财产的所有权但要把它送到评估机构，若财产价值超过了债权额，要把价值多余部分应予以返还。3.3.2让与担保的外部效力让与担保的外部效力是指在设定人处分标的物后，有可能涉及到的利害关系人的权利义务方面。可以从以下两个角度分析：一个是对第三人的权利义务影响，从动产和不动产分别分析；另一个是债权人，包括设定人和担保权人的债权人。对第三人的效力。第一，在动产上设立，设定人在占有担保财产的情况下进行无权处分，且第三人是善意的不知道其是无权处分，第三人可善意取得所有权。反之，则不可以。在比较法上，德国和日本理论都认同该处理方式。但该处分让第三人善意取得，其必然使得担保权人有所亏损，故该亏损由处分人承担也不为过。第二，在不动产上设立，一般都采取登记对抗主义，在德国和日本以及我国的物权法领域都认可该登记方式。所以其规则也适用，也就是经过登记的无权处分，第三人不能善意取得；但未登记的无权处分则可以善意取得，只不过设定人要承担其对担保权人造成的法律后果。对债权人的效力。第一，从担保权人的债权人角度出发，让与担保的实质是为了保证债务履行，担保财产的所有权将会被移转到担保权人一方，所以当担保权人破产时，让与担保权人的债权人完全有理由认为担保财产是其所有的财产，故向法院申请扣押完全是情有可原的。因此，该财产能否作为担保权人的破产财产在司法实践中也是一个热议的话题。根据每个国家让与担保制度的法律构造理论不一，该热议应当具体问题具体分析。在认可担保权构成理论的国家认为只是表面上移转权利，实质上是为了保证债务，所有者还是设定人，故该标的物不属于破产财产；在认可所有权理论的国家认为担保财产已经进行了移转，故被转让的财产应当属于破产财产。其次，从设定人的债权人角度出发，为了实现担保物的经济价值，标的物还是由设定人现实占有，在设定人破产时该标的物能否视为破产在不同国家也是有所不同。应具体问题具体分析，在承认担保权构成理论的国家，认为设定人依旧是所有权人，故该标的物理所当然是破产财产，但由于该标的物设立了让与担保，所以担保权人有优先受偿权；在认可所有权理论的国家，认为所有权已经完成转移，所以该标的物不该属于破产财产。第4章让与担保制度的优势与不足分析4.1构建让与担保制度的优势分析4.1.1我国经济发展的需要让与担保的交易程序灵活便捷、成本低等占上风的优势致使其促进了民间借贷行业的持续发展。然而我国坚持的物权法定原则在当今经济发展趋势之下暴露的不足越来越明显。目前我国经济将会迈入新常态的局面，将要向形式高级化、结构合理化发展，努力建立服务型政府。但是，经济发展存在的矛盾和中小型企业融资难等问题进一步突显，而且对融资的需求明显增加。主要表现在缺乏对中小型企业的国家政策支持，还有中小型企业的贷款资质高、门槛高的原因。因此中小企业的融资需求促进了地下钱庄、网贷等民间借贷平台油然而生。在20世纪初，企业间的资金互助也就是拆借是违法的，典型的担保方式也不允许，所以让与担保就趁虚而入，在民间借贷行业占据了重要地位，被广泛地应用。EQ\o\ac(○EQ\o\ac(○,4)杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法的担保物权[N].中国法学，2013-3.4.1.2让与担保制度自身的独特优势对于让与担保的优势，笔者从以下三个方面讨论：首先，与典型担保相比，让与担保标的物的范围十分广泛，只要是可以移转的财产或财产性权利都可以。其也是一种担保渠道，特别是为那些不能设定抵押、质押的财产提供了担保渠道，解决了紧急需要筹备资金的燃眉之急。其次，在我国担保体系中，动产可设定抵押也可以出质，但动产抵押在实践中实用性较弱，毕竟设立质权在保护债权人方面有着其不可比拟的亮点。这就是有些国家不认可动产抵押制度的真相。但是，若要动产出质与动产让与担保一比高下，那么动产让与担保的长处不问而知。因为动产出质更换了标的物的占有者，债务人未能充分利用标的物的经济效益。而动产让与担保则可以充分发挥担保标的物经济价值，既可以为当事人融通资金、担保债务，还可以做到物尽其用。最后，如果在典型担保，债务已届清偿期，债务人未能履行完毕，债权人落实优先受偿权的途径只有拍卖、变卖和折价三种法律规定的方法。但这三种方式时间成本高、程序繁琐。同时还要面临标的物价值可能低于市场价值。而让与担保与此恰恰相反，担保权人的事先受偿途径可以商量，可以约定避免低于市场价值，所以落实方式不限于这三种途径，比如约定债务没有偿还完毕时标的物直接归担保权人所有。其既可以保护债权人的权益，手续还简洁，节约了交易成本。但为了平衡双方当事人的利益，还为了避免获取暴利，在担保权人落实先行受偿时应给其外加强制清算的义务。4.1.3我国司法实践的现实需要在司法实务中，法官对当事人采取非典型性的担保案子的判案方法可是五花八门，方式不一，引起了同案不同判，呈现出司法不刚正，降低了司法公信力，还会亏损当事人权益，最重要的是有灭法律的威望。EQ\o\ac(○EQ\o\ac(○,5)杜万华.最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用[M].人民出版社，2016:410-411.4.2构建让与担保制度不足之处分析4.2.1让与担保制度的性质不明确对于让与担保是债权关系还是物权关系，很多国家至今还没有形成定论，我国也是如此。连性质都未清楚，就焦急对其立法，明显是不可取。有些学者觉得，我国商品房买卖中的按揭合同就是让与担保，但本国《物权法》只规定了不动产抵押，原因是按揭担保性质与不动产抵押相似，所以没有规定按揭制度。由此认为让与担保属于物的关系。在比较法上，台湾学者觉得当事人签订让与担保合同，这一行为包含两种法律关系：所有权的转移和债务关系。当事人转移担保财产给债权人，目的是保证债务到期已经被偿还，而不是确立新的典型担保合同。EQ\o\ac(○EQ\o\ac(○,6)谢在全.民法物权论[M].中国政法大学出版社，1999:898.4.2.2认为让与担保是通谋的虚假表现在让与担保合同中，设定人为了保证债务的偿还，担保权人是担保财产的新的所有权人。但跟债务人有利害关系的人会以为是债务人背后操纵、串通，逃避债务，阻碍其他债权人预先受偿，故设立让与担保被认为是通谋的虚假表示。根据《民法总则》第146条，行为人以虚假的意思表示实施的法律行为是无效的。笔者认为，当事人在设定让与担保转移标的物所有权是基于双方真实的内心意思，不存在通谋的虚假表现，故让与担保不是通谋的虚假表现。4.2.3让与担保违反了流质禁止条例我国民法严格禁止流质契约，当事人不能约好当债务人不偿还债务时，未经拍卖、变卖、折价，而债权人直接变成担保财产的所有人。但在让与担保中，当没有及时偿还债务时，对此可以有事先受偿的权利，但通常是获得所有权。这明摆是流质契约，故遵循流质禁止原则的法律体系不及于该制度。EQ\o\ac(○EQ\o\ac(○,7)陶明珠.我国让与担保制度的构建[D].安徽大学硕士学位论文，2018:13.4.2.4让与担保的公示存在问题随着经济发展，让与担保利用其自身的特点在市场占据一角。即使该制度有着难以比拟的长处，但由于担保财产涉及面广，导致权属登记关系模糊，故该制度的公示存在着问题。对该问题的解决办法就是要登记，但必定增加交易成本，这又与让与担保的便利性相违背。EQ\o\ac(○EQ\o\ac(○,8)刘宝玉、董翠香.保法疑难问题研究与立法完善[M].法律出版社，2006:107.第5章我国构建让与担保制度的建议5.1采取担保权的法律构造理论建立让与担保制度的先行条件是要明晰该制度的法律构造。尽管该理论学说争议较多。无论是那种学说，都有一个共同的认识，那就是，一旦进行让与担保的设定，担保权人就要受到物权性约束。对设定人来说，其保留的权利之性质包括两个方面，一是对人的请求权，另外则是物权性的财产权。EQ\o\ac(○EQ\o\ac(○,9)王闯.让与担保法律制度研究[M].法律出版社，2000:164.从比较法上来讲，英美法系国家采用功能主义立法方式，在动产让与担保买卖上，就是采用担保权构造理论。EQ\o\ac(○,9)SeeUnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,UNCITRALLegislativeGuideonSecuredTransactions,UnitedNations，2010:53.在本国的台湾区域，在相关担保法律规定的“EQ\o\ac(○,9)SeeUnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,UNCITRALLegislativeGuideonSecuredTransactions,UnitedNations，2010:53.EQ\o\ac(○,11)高圣平.担保法前沿问题与判解研究(第三卷)[M].人民法院出版社，2019:72.5.2采取民事特别立法模式学术界对该制度的立法创举也引发热议，形式不一，各有其优缺点。合同法模式容易疏忽了该制度的形式和实质之间的矛盾，造成设定人的权益受损。若将其设在《合同法》中，将难以为该制度配备起到保护作用的公示方法。物权法模式则与物权法定原则相违背，若强制在该体系设定该制度，必然会对物权法体系造成破坏。以其他模式顶替该制度，比如所有权保留、动产抵押制度、房产按揭制度和典权制度等。这些制度虽然与其有相同点，但也有差异，故采用这种模式，立法成本提高是规避不了的事实。因此，笔者不赞同以上三种立法模式。采取民事特别立法方式可将非典型担保的亮点展示得淋漓尽致，同时还避免了以上三种模式的弊端。在传统大陆法系国家，会以特别法来设定新式的担保制度，避开了破坏自身的担保法律体系。本国《物权法》第171条，明说了该法没有设立的担保，可以参照其他的法律法规。表明我国法律同意通过特别立法规定新式的担保，还为其提供了立法条件。所以，本国可以借取相关国家对于担保的经验，尤其是在立法上，需通过特别法规定该制度。区别于传统的典型担保制度，其交易成本低、便捷等优势会在我国经济快速发展、市场需求量大的背景下得到淋漓尽致的发展。而且，将其设置在特别法中，今后也容易进行小修小改。5.3采取声明登记的公示方式在比较法上我们观察到，关于动产登记类型向来有文件登记和声明登记两种立法例。我们将采取后者的登记方式。该登记方式只是一个简洁的声明，仅载明当事人担保的基本信息，不表明已经建立的担保合同。EQ\o\ac(○EQ\o\ac(○,12)高圣平.担保法前沿问题与判解研究(第三卷)[M].人民法院出版社，2019:76.即使该登记方式在其他国家只适用于动产让与担保，但由于通说认为权利作为标的物时视为动产，故股权让与担保也适用动产的权利交易规则；再有，由于构建我国的让与担保制度的体系是特别立法，故动产的交易规则也可以类推适用于不动产的交易规则。因此，该制度在我国的公示范围是动产、不动产。而且，在借鉴美国的声明登记基础上，采取统一的声明登记的公示方式。若让与担保进行了登记，则可以对抗第三人；反之，第三人根据善意取得获取所有权。5.4让与担保的效力设定方式在仿效各国的学说和判例，再联络本国的具体详情，该制度的债权范围原则上按约定；若没有约定其范围可包括违约金、主债权、利息和兑现让与担保权的开销。该担保的标的物范围原则上按约定；若没有约定包括从物或从权利、孳息以及代位物，但优先受偿以债权额为限。让与担保物用益关系，是否转移标的物占有当事人可以自由约定，原则上以不转移占有为原则，转移占有为例外；在担保期间，设定人处分了标的物属于无权处分，根据是否经过登记而分类处理。若经过声明登记，产生对抗第三人的效果，设定人处分标的物的行为归于无效，设定人要承担对第三人造成的损害；若没经过登记，设定人无权处分，第三人根据善意取得而获得标的物所有权，但设定人要承担其行为对担保权人造成的损害。在破产财产上，认可担保权构成理论的国家认为只是形式上移转所有权，但实质是为了保证实现债务，故所有人还是债务人，所以其不能作为担保权人破产财产，而可以成为债务人的破产财产。只不过其设立了担保，所以担保权人有先行受偿的权利。5.5担保权人实现担保权时负担强制清算义务为了维护当事人的利益，一律要求担保权人兑现担保权时要担负强制清算的责任。清算型实行方法有归属清算和处分清算两种类型。归属清算是当权利人追求担保权时，其将获得担保财产的所有权，但需在担保财产的估量价与债权额范围之间清算；而处分清算是当权利人追求担保权时，其将会对担保财产变价处理，但只能在债权额内先行受偿。归属型清算还被划分为当然型和请求型。担保权的实行方式究竟是归属性还是处分型清算，一般来说由当事人约定；若未约定或者约定不明，实现方法在学说上则有一定的争议。在比较法上，日本对于动产，清算方法两者都可。但在当事人之间未约定或约定不明时，以归属清算为通说。而法国以归属清算为通说，以处分清算为破外。笔者认为，让与担保的优势之一就是避免了繁琐的变价程序，担保权的实现方式所受的限制不能像其他定限担保物权那么严格，所以为了突出让与担保程序简洁、节约时间成本等价值，在当事人未约定或约定不明时，应以归属清算型为原则，且为了均衡两边当事人的权益实行多退少补。同时，为了规避当事人之间的清算争议，清算人的产生应当以双方当事人的共同意志而产生。第6章结语本文通过阐述让与担保的渊源、特征以及其效力等，特别是该制度的理论争议，在此基础上，借鉴各国各地区对让与担保制度的规定，结合我国的具体国情，在现有制度的基础上明确选择我国让与担保的法律构造，选择担保权说的法律构造，进行特别立法。明晰了让与担保的性质是物权而不是债权，明确了让与担保不是通谋虚伪，通过创新让与担保的公示方式规避了让与担保制度所谓的流质条款之嫌。向美国学习，采用美国的声明登记方式，该方式解决了让与担保存在的通病——欠缺一定的公示方式，而且该方式既能保护当事人利益，登记手续还简单。因而达到一种不打破传统的物权法体系又能实现立法的两种效果，还能满足中小企业的融资需要，在有法可依的基础上还能提高司法公信力。最终，凭借特别法优于一般法的优势，我相信让与担保制度会在我国的融资担保市场会有大施拳脚之处，将其制度优势发挥地淋漓尽致。进而促进我国经济发展速度以及繁荣。参考文献：[1].高圣平.担保法前沿问题与判解研究(第三卷)[M].人民法院出版社，2019:82.[2].陶明珠.我国让与担保制度的构建[D].安徽大学硕士学位论文，2018:17.[3].陈本寒.担保物权法比较研究[M].武汉大学出版社，2003:374.[4].杨立新.后让与担保:一个正在形成的习惯法的担保物权[N].中国法学，2013-3.[5].杜万华.最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用[M].人民出版社，2016:410-411.[6].谢在全.民法物权论[M].中国政法大学出版社，1999:898.[7].陶明珠.我国让与担保制度的构建[D].安徽大学硕士学位论文，2018:13.[8].刘宝玉、董翠香著.保法疑难问题研究与立法完善[M].法律出版社，2006:107.[9].王闯.让与担保法律制度研究[M].法律出版社，2000:164.[10].SeeUnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,UNCITRALLegislativeGuideonSecuredTransactions,UnitedNations.2010:53.[11].高圣平.担保法前沿问题与判解研究(第三卷)[M].人民法院出版社，2019:72.[12].高圣平.担保法前沿问题与判解研究(第三卷)[M].人民法院出版社，2019:76.致谢经过一段时间的努力，从论文定题到最终的定稿，每走一步对我来说都是新的尝试与挑战。在这段时间，埋头查找资料，从刚开始的概念模糊到逐渐清晰的想法，让自己稚嫩的作品一步步改善，每一次都可以在从中有所收获，每一次收获都会使自己感到开心。一路走来，要感谢鲁菲菲老师的指导，我才能够顺利完成论文设计。大学四年，转眼即逝，感谢四年以来老师和同学们的照顾。在今后的日子里，我定会不忘初心，争做一名优秀的法律人。

毕业设计论文成绩如何进行评定论文成绩评定最后的分数分为两部分，一部分是论文指导教师的分数，另一部分是答辩教师的分数。两个分数所占的百分比是不一样的，各个学校有时的各占百分之五十，有的是答辩教师占60%,指导教师占40%.（1）评定方法指导教师评分、评阅人评分、答辩小组评分均采用百分制评定，按五级记分制统计，优秀（90~100分）、良好（80~89分）、中等（70~79分）、及格（60~69分）、不及格（59分及以下）。其中优秀的比例一般控制在15%以内，良好的比例控制在30%以内，其余为中等、及格和不及格。学生毕业设计（论文）的总成绩采用结构比例进行综合评定，由专业指导教师、评阅人和答辯委员会的评分组成，三部分所占比例分别为30%,30%,40%.（2）评定要求指导教师、评阅人和答辩小组成员对学生的毕业设计（论文）进行成绩评定时，应从以下几个方面重点评价：①学生独立工作能力、科学态度和工作作风；②学生在设计过程中工作量大小、工作表现及基础