论保护知识产权的刑法完善

论保护知识产权的刑法完善摘要：21世纪是以信息化、数字化、网络化为主要特色的知识经济时代，工业经济进程的重点已从有形资产的积累逐渐转为无形资产的积累。在知识经济的社会生产大背景下，专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产起着关键作用。“自主知识产权”的开发可大大提升一国的经济实力和国际竞争力，而在此过程中，健全的法律法规的保驾护航是不可缺少甚至是至关重要的。传统社会基本属于物质社会，因而刑法侧重于对有形资产的保护。但在知识经济社会中，无形资产成为最重要的生产要素，因此，惩治侵犯知识产权犯罪，加强对无形资产的刑法保护将成为刑法的重要任务。本文从刑法学人的视角，探讨在知识经济的背景下刑法对知识产权保护的应有介入和贡献。

关键词：知识产权；犯罪；刑法保护

一、我国知识产权刑法保护的必要性

在知识经济时代的背景下，知识产权已成为国家的战略性资源，对未来发展和发展目标的实现有重要影响。［1］正因为如此，打击和惩治侵犯知识产权犯罪有助于保障我国的经济安全，知识产权的创造、管理、应用和保护日益成为保护国家经济安全的重要战略性武器。当前我国已经提出“自主知识产权”战略和建设“创新型”国家，致力于改变过去靠自然资源加劳动力商品换取发达国家的知识产权商品，尽快实现以我国的知识产权商品与发达国家的知识产权商品竞争。［2］在建设“创新型”国家、建立“自主知识产权”体系的过程中，刑法对于知识产权的保驾护航是必不可少的。

就我国商品市场情形来看，完善知识产权的刑法保护已刻不容缓。我国假冒盗版等严重侵权行为屡禁不止、愈演愈烈，这一方面是因为不法市场参与者对经济暴利的谋求，“有利益的地方就有犯人”；另一方面也在于公众对于知识产权的观念匮乏，面对盗版等大量侵权商品不以为意，反而认为盗版商品更便宜、更划算。这些侵犯知识产权的犯罪行为已经严重破坏我国的社会主义市场经济秩序，需要刑法加以有力打击与规制。从国际商品市场来看，目前“中国制造”的商品几乎遍布世界的每一个角落，中国也有“世界工厂”之称，但同时在许多中外消费者和投资者的眼里，“中国制造”几乎等同于“假冒伪劣”，中国也被西方发达国家认为是世界上最大的侵权商品制造地及消费地。这些都严重影响着我国的国际形象，直接打击外国投资者来华投资的决策和信心。因此，我国应该用刑法手段惩治严重侵犯知识产权犯罪，进一步促进建立良好的国内知识产权保护环境和尊重知识产权的国际形象。

但值得注意的是，刑法具有谦抑性，“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。”［3］刑法作为最后的法律救济手段，要合理适度地介入知识产权领域，其介入要在相应的民事法、经济法、行政法规等部门法保障不了知识产权秩序时，作为国家力量的最后手段的刑法才得以合理发动。因此，我们在强调刑法介入必要性的同时，也要兼顾对知识产权权利人利益的保护和促进社会科技发展的考量，把知识产权的刑法保护控制在合理的范围之内。

二、我国知识产权刑法保护的现状及存在问题

2001年12月11日我国正式加入了世界贸易组织（wto），为了适应世界贸易组织的要求，我国先后修改了《专利法》、《著作权法》、《商标法》、《计算机软件保护条例》、《音像制品管理条例》等一系列法律法规来保护我国的知识产权。但是，作为法律“最后一道防线”的刑法对侵犯知识产权的犯罪的规定，目前仍停滞在1997年新刑法的框架内。1997年修订的新刑法共规定了四类侵犯知识产权犯罪，法条体系上设在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第七节：第一类是著作权犯罪，包含侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪；第二类是商标权犯罪，包含假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；第三类是专利权犯罪，仅规定假冒专利权罪；第四类为商业秘密犯罪，只规定了侵犯商业秘密罪一个罪名。此外，2004年11月最高人民法院、最高人民检察院联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》，2007年4月5日“两高”又公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，这两部司法解释进一步澄清了相关概念，明确了对侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准。虽然我国对打击知识产权犯罪已经形成了初步的刑法保护体系，但是随着市场经济的发展，破坏市场经济秩序的知识产权犯罪层出不穷，犯罪手段也时时更新，特别是1997年刑法中对侵犯知识产权犯罪的规定与加入wto后的知识产权制度多有不协调之处。这些都使我国知识产权的刑法保护面临着全球化时代的挑战，而当前的刑法保护体系对于打击日新月异的知识产权犯罪已显得有些力不从心，急需加以改进和完善。

1.在立法方面，刑法对知识产权犯罪的规定存在诸多漏洞。一是刑法对知识产权的保护范围过窄。现行刑法只是对著作权、商标权、专利权和商业秘密专有权进行保护，而对计算机软件著作权、集成电路布图设计权、植物新品种权、地理标志等知识产权并没有列入保护范围。而且现行刑法规定的四类侵犯知识产权犯罪的保护对象也过于狭窄，不能与新修订的《专利法》、《著作权法》、《商标法》等一系列法律法规相协调。二是罪行规定过于简单粗糙。例如，对打击反向假冒注册商标的行为以及对未注册的驰名商标的保护等没有列入刑法范围；只规定保护著作财产权，却未规定著作人身权的刑法保护；仅规定假冒他人专利一种犯罪行为，缺乏保护专利权的犯罪规定；等等。三是罪状设计不合理。我国刑法对侵犯著作权犯罪的主观要件均规定必须“以营利为目的”，把大量非营利目的的严重侵犯著作权的行为排除在刑法调整范围之外。［4］侵犯商业秘密的不同犯罪形式，具有不同的构成要件和社会危害性，但是我国将各种侵犯商业秘密情形统一为一罪，无法使之在罪名上对不同的犯罪行为加以区分。此外，在网络化普及的今天，许多网络领域产生的问题也对现有的刑法体系及其适用带来了前所未有的考验。例如，网络传播作品的相关权益保护就是当前世界各国在知识产权保护中普遍关注的问题。还有网络中知识产权犯罪如何定罪量刑，网络虚拟财产是否应当得到法律保护及应当如何保护等一系列问题，都亟需刑法和有关司法解释予以可具操作性的规定。

2.在司法实践方面，打击侵犯知识产权犯罪的刑事力量薄弱。知识产权的刑事审判相对于民事审判来说比较薄弱，刑事执法与行政执法也未能有效地连接。我国知识产权保护主要是民事和行政法律程序的保护，在实践中，进入刑事追诉环节的知识产权案件数量极少，行政执法部门往往将大量应当移送公安机关作为刑事案件处理的知识产权案件只作为一般性的行政违法案件予以审结，这种“以罚代刑”的现象比较突出。对此，2007年参加全国政协十五届五次会议的沈仁干委员曾建议：要进一步完善我国的版权法律，对扼杀创新精神、严重制约版权产业发展、扰乱市场秩序的盗版行为加大制裁力度，特别是刑事制裁力度。［5］另外，司法实践中即使进入刑事追诉环节的知识产权犯罪还可以依据刑法的其他规定加以定罪处罚。例如，根据牵连犯的原则及法条的竞合关系，对既侵犯知识产权又生产、销售伪劣商品或者非法经营的犯罪行为，按生产、销售伪劣商品罪或非法经营罪定罪处罚。［6］这样一来，许多涉及侵犯知识产权犯罪的案件以其他罪名定罪量刑，而受侵害的知识产权权利人的正当权益被“架空”，得不到应有的刑事保护。

三、我国知识产权刑法保护的完善

目前知识产权刑法保护的现状显现出我国刑事立法的滞后及司法制度的保护不力。对于如何增强和完善我国知识产权的刑法保护，笔者认为可以从以下几个方面着手：

（一）完善我国知识产权的刑事立法

1.改变目前侵犯知识产权犯罪罪名单一的局面，扩大刑法保护范围。

1997年新刑法规定了7个侵犯知识产权犯罪的具体罪名后，陆续出台的8个刑法修正案并没有根据社会发展的变迁而增设其他知识产权侵权行为的罪名，这使一部分比较严重的知识产权犯罪行为只能以民事侵权来定性。为了增强对侵权行为的打击力度保护知识产权权利人的利益，也为了避免口袋罪的嫌疑，我国刑法应增加有关犯罪罪名种类的规定，扩大刑法对知识产权的保护范围。例如，增加对进口和出口侵权物品的犯罪行为，对侵犯计算机软件著作权、集成电路布图设计权、植物新品种权等的犯罪行为，对违法公开演示的犯罪行为等的犯罪罪名罪状的规定，将以前未有规定但目前又极易受不法分子侵害的知识产权列入刑法保护的范围。

再者，现有的7个具体罪名也存在过于单一的问题。以侵犯商业秘密罪为例，笔者认为，侵犯商业秘密罪应当是一个类罪名，侵权行为方式有窃取、侵占、泄露以及其他不正当手段获取等，不同侵权的方式使侵权行为的性质有差异，因此，应当设定不同的罪名：窃取商业秘密罪、侵占商业秘密罪、泄露商业秘密罪和以其他不正当手段获取商业秘密罪等。这样一来，可以根据不同的主体身份和行为性质，设定不同的法定刑，既有利于追究不同犯罪人的刑事责任，更有利于保护被害人的合法权利，使不同的犯罪行为受到不同的刑事处罚。

2.对刑法分则规定的具体罪行予以细化。

我国刑法分则对知识产权犯罪的罪行规定过于简单粗糙。以侵犯著作权为例，我国《著作权法》第47条规定了8种著作权行政违法行为，同时规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是对于这8种违法行为，刑法中仅规定了4种，而其他社会危害性更大的行为却没有在刑法中加以规定。因此，笔者建议应参考著作权法的相关规定对刑法予以修改和完善，细化和增加有关著作权犯罪的罪行规定，使法律规范体系协调一致、更具操作性。再如，现行刑法第216条规定的假冒专利罪采用的是空白罪状的表述方式，也未有司法解释作出明确的限定，这样就可能给“法官造法”留下可操作的空间，也可能使行为人采取规避刑法的方式，从整体上影响刑事追诉率。因此，笔者认为应该通过刑法修正案的方式，完备和细化知识产权犯罪的罪行规定，使现行法律规定之外的一部分比较严重的侵犯知识产权的行为纳入刑法规制体系。

3.完善罪状设计，取消“以营利为目的”的犯罪构成要件。

我国《刑法》规定构成知识产权犯罪的主观方面大都需要“以营利为目的”，否则就不构成犯罪。这一立法是从保护市场经济秩序的角度出发，以犯罪人为中心，犯罪程度直接影响量刑的轻重，被害人遭受的损失反而被忽视，这样就无法真正依法保护知识产权权利人应享有的权利。比如，一高考培训机构的研发人员编有一套全国高考习题集，其有很高的参考价值，于是一所高中的校长为提高本校的升学率，就派人大量复制该习题集并免费发放给将要参加高考的学生手中。这一行为显然严重地侵害了该研发人员的著作权，但是因为不具有营利性，所以不能认定为犯罪，而只能以民事侵权来进行诉讼。由于受“以营利为目的”的犯罪构成要件所限，该校长或许能够收到民事赔偿的制裁，但是其行为的犯罪性质却得不到刑法的追究。再者，放眼于国外，世界上绝大多数国家的立法均要求侵害知识产权的直接侵权人负“无过错责任”［7］，笔者相信这应该也是我国惩治知识产权犯罪的立法方向。

（二）加强我国知识产权刑法保护的司法制度建构

1.组建专门的知识产权审判庭，加强刑事司法队伍建设。

知识产权案件本身具有很强的专业性和复杂性，具有“高、新、难”的特点，这给司法人员的知识储备和运用能力提出挑战。要想更好地把握和驾驭知识产权案件，需要一批既懂法律又具有专业技术知识的复合型法官和检察官。因此，笔者认为应该在法院设置专门的知识产权庭，专门负责审理该类案件，并且吸收知识产权方面的专业人才进入法官队伍，重点培养一批能够专门从事和研究知识产权刑事司法保护工作的法官。

2.当发生法条竞合时，优先考虑适用侵犯知识产权犯罪。

由于侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪在理论和实践中存在严重的竞合关系，致使司法实务中大量的侵犯知识产权犯罪行为以生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪来定罪量刑，这样就无法正确地保护知识产权权利人的合法权利。对此，笔者认为，法院在审理类似案件时要重视犯罪行为对知识产权的侵害，并适当地作出变通，当法条竞合时，优先考虑适用侵犯知识产权罪，以加强我国对知识产权的刑法保护效果。

在知识经济时代的背景下，加强和完善刑法对知识产权的保护已经是一个非常迫切而无法回避的问题。同时只有正视目前知识产权刑法保护的现状和存在问题，才能厘清刑法应随时代变化而予以完善之处，并及时回应社会对它的需要和挑战。因此，我国应着手对知识产权的刑法保护予以完善，从而实现法律的适用效果与社会效果的统一。

注释：

［1］参见胡云腾、刘科：《知识产权刑事司法解释若干问题研究》，载《中国法学》2004年第6期。

［2］参见亢梅玲、周茂荣：《知识产权保护、创新能力、开放程度与一国经济增长——基于相关文献综述》，载《经济管理》2006年第15期。

［3］［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第73页。

［4］参见赵秉志、田宏杰：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第267～268页。

［5］新华网，2007年3月8日。

［6］参见郭清国：《侵犯知识产权犯罪法律适用问题》，载《刑事审判参考》第33集，法律出版社2003年版，第155页。

［7］参见卢建平、翁跃强主编：《全球化时代知识产权犯罪及其防治》，北京师范大学出版社2008年版，第247页。

参考文献：

［1］胡云腾、刘科.知识产权刑事司法解释若干问题研究［j］.中国法学，2004，（6