《建设法规》课件-第三节 建设工程合同的效力

第五章

建设工程合同法规第二节

建设工程合同的订立订立建设工程合同是一项涉及面广、内容复杂的行为。合同内容是否合法，条款是否完备，逻辑是否严密，词句表达是否准确等，都可能对合同的效力及履行产生重大影响。一、订立建设工程合同的原则合法原则《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”平等、自愿的原则《合同法》第三条、第四条分别规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加于另一方”、“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。公平、诚实信用的原则《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”合同的订立二、订立建设工程合同的形式和程序形式：必须采取书面形式，并参照国家推荐使用的示范文本。程序：1.要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。招标公告和投标邀请书属于要约邀请。2.要约：希望和他人订立合同的意思表示。

在招标投标中，投标人的投标行为属于要约，在直接发包中，建设单位的发包行为属于要约。3.承诺：受要约人同意要约的意思表示。对招标投标而言，招标人发出中标通知书为承诺。对直接发包而言，施工单位同意承包工程为承诺

4.签订合同。三、建设工程合同的主要条款勘察、设计合同应当具备的条款

1.提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限。2.勘察或者设计的质量要求。3.勘察或者设计费用。4.其他协作条款。施工合同应当具备的条款1、工程范围（施工界区）2、建设工期：开工日期、暂停施工、顺延、竣工日期3、中间交工工程的开工和竣工时间4、工程质量（第七章：标准和双方质量责任）5、工程造价《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》6、技术资料交付时间7、材料和设备供应责任（采购合同问题：发包人采购，承包人应检验；承包人采购，发包人不得指定品牌和供应商）8、拨款和结算：工程量、欠款利息、工程垫款、优先受偿权9、竣工验收（第七章：验收条件、档案资料、规划、消防、节能、环保验收、备案）10、质量保修范围和质量保证期（第七章：质保书、保修范围及期限、质保金、赔偿）11、双方相互协作条款（施工单位应提供开工通知书、施工进度报告书等）

【案例1】

某施工单位根据领取的某2000m2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位（乙方）于某年某月某日于建设单位（甲方）签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方延迟交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此延迟交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。问题：1．该工程采用固定价格合同是否合适？2．该施工合同的变更形式是否妥当？此合同争议依据合同法律规范应如何处理？【案例2】某建设单位（甲方）拟建造一栋职工住宅，采用招标方式由某施工单位（乙方）承建。甲乙双方签订的施工合同摘要如下：一、协议书中的部分条款（一）工程概况工程名称：职工住宅楼工程地点：市区工程内容：建筑面积为3200平方米的砖混机构住宅楼（二）工程承包范围承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装饰、水暖电工程（三）合同工期开工日期：2002年3月21日竣工日期：2002年9月30日合同工期总日历天数：190天（扣除5月1～3日）（四）质量标准工程质量标准：达到甲方规定的质量标准（五）合同价款合同总价为：壹佰陆拾陆万肆仟元人民币（￥166.4万元）（六）乙方承诺的质量保修该项目设计规定的使用年限（50年）内，乙方承担全部保修责任。（七）甲方承诺的合同价款支付期限与方式1．工程预付款：于开工之日支付合同总价的10％作为预付款。预付款不予扣回，直接抵作工程进度款。2．工程进度款：基础工程完成后，支付合同总价的10％；主体结构三层完成后，支付合同总价的20％；主体结构全部封顶后，支付合同总价的20％；工程基本竣工时，支付合同总价的30％。为确保工程如期竣工，乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工和拖延工期。3．竣工结算：工程竣工验收后，进行竣工结算。结算时按全部工程造价的3％扣留工程保修金。（八）合同生效合同订立时间：2002年3月5日合同订立地点：××市××区××街××号本合同双方约定：经双方主管部门批准及公证后生效二、专用条款中有关合同价款的条款合同价款与支付本合同价款采用固定价格合同方式确定合同价款包括的风险范围：⑴工程变更事件发生导致工程造价增减不超过合同总价10％；⑵政策性规定以外的材料价格涨落等因素造成工程成本变化。风险费用的计算方法：风险费用已包括在合同总价中。三、补充协议条款在上述施工合同协议条款签订后，甲乙双方又接着签订了补充施工合同协议条款。摘要如下：补1：木门窗均用水曲柳板包门窗套；补2：铝合金窗90系列改用42型系列某铝合金厂产品；补3：挑阳台均采用42型系列某铝合金厂铝合金窗封闭。问题：1．该合同签订的条款有哪些不妥当之处？应如何修改？2．对合同中未规定的承包商义务，合同实施过程中又必须进行的工程内容，承包商应如何处理？第三节建设工程合同的效力一、合同的成立

是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。二、合同成立的一般要件：1.存在订约当事人（两个以上）2.订约当事人对主要条款达成一致3.经历要约与承诺两个阶段

三、合同成立的时间

【例】水泥厂在承诺有效期内，对施工单位订购水泥的要约做出了完全同意的答复，则该水泥买卖合同成立的时间为（）。A．施工单位发出订购水泥的要约时B．施工单位订购水泥的要约到达水泥厂时C．水泥厂发出答复文件时D．水泥厂的答复文件到达施工单位时案例：甲建筑公司（以下简称甲公司）拟向乙建材公司（以下简称乙公司）购买一批钢材。双方经过口头协商，约定购买钢材100吨，单价每吨3500元人民币，并拟订了准备签字盖章的买卖合同文本。乙公司签字盖章后，交给了甲公司准备签字盖章。由于施工进度紧张，在甲公司催促下，乙公司在未收到甲公司签字盖章的合同文本情形下，将100吨钢材送到甲公司工地现场。甲公司接收了并投入工程使用。后来拖欠货款，双方发生了纠纷。问题：甲、乙公司的买卖合同是否成立？二、建设工程合同的生效（一）合同生效的含义

是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。《合同法》第44条：“依法成立的合同，自成立时生效”。

合同成立体现了当事人的意志，而合同生效体现国家意志。合同成立是合同生效的前提条件，如果合同不成立，是不可能生效的。但是合同成立也并不意味着合同就生效了。

合同成立和合同生效的区别：1.合同成立是解决合同是否存在的问题，而合同生效是解决合同效力的问题。2.合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺任意撤回，而合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行合同，否则，应承担违约责任。3.合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间产生的民事赔偿责任，一般为缔约过失责任。而合同无效的后果除了承担民事责任之外，还可能承担行政甚至刑事责任。4.合同不成立，当未形成合同时，不会引起国家行政干预；而对于合同无效问题，如果属于合同违法时，即使当事人不作出合同无效的主张，国家行政也会进行干预。（二）建设工程合同生效的条件：1.主体合法。当事人不仅具有民事行为能力，而且还必须具有与签订建设工程合同相适应的缔约能力。2.意思表示真实。3.程序合法。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。4.形式合法。符合法律规定的形式要件。5.不违反法律和社会公共利益。三、无效建设工程合同（一）无效合同的概念和特征

无效合同，是指合同虽然已经成立，但因不符合法律要求的要件而不予承认和保护的合同。特征：

1.合同自始无效。合同自订立时起就不具有法律效力。2.合同绝对无效。合同自订立时起就无效，当事人不能通过同意或追认使其生效。3.合同当然无效。无论当事人是否知道其无效情况，无论当事人是否提出主张无效，法院或仲裁机构可以主动审查决定该合同无效。4.合同无效，可能是全部无效，也可能是部分无效。如果合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。5.合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。注：结算条款和清理条款也不受合同效力的影响（二）无效合同的类型1.一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同4.以合法形式掩盖非法目的5.损害社会公共利益6.违反法律、行政法规的强制性规定

（应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时，必须是违反了法律、行政法规的强制性规范才导致合同无效，违反其中任意性规范并不导致合同无效。)（三）建设工程无效施工合同（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）承包人非法转包、违法分包建设工程的；（四）无效的免责条款免责条款：当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款。合同中的下列免责条款无效：1.造成对方人身伤害的。

生命健康权是不可转让、不可放弃的权利，因此不允许当事人以免责条款的方式事先约定免除这种责任。2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

财产权是一种重要的民事权利，不允许当事人预先约定免除一方故意或重大过失而给对方造成损失，否则会给一方当事人提供滥用权利的机会。（五）合同无效的法律后果由于无效合同具有不得履行性，因此不发生当事人所期望的法律效果；但是，并非不产生任何法律效果，而是产生包括返还财产、损害赔偿以及其他法定效果。1.返还财产。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。2.折价补偿。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。3.赔偿损失。赔偿损失以过错为要件，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（六）无效施工合同的工程款结算《民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用;(二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。。与《工程施工合同解释（一）》相比，《民法典》的优化体现在三个方面：一是将“经竣工验收”优化为“经验收”。“竣工”不再是无效合同得以获得工程款的必要条件，因而通过验收的未完工程、阶段性工程的承包人亦有请求折价补偿的权利，更体现公平原则。二是将“参照合同约定支付工程价款”

优化为“参照合同约定折价补偿”。这一变化使该规则更符合民法的内在逻辑，因为根据《民法典》第一百五十七条的规定，“折价补偿”才是无效民事法律行为的后果之一。三是将“应予以支持”优化为“可以”予以支持。虽然参照合同折价补偿的初衷是为了衡平各方利益，但不见得时时公平，例如在仅完成部分工程的固定总价施工合同中，如果机械地参照合同约定，按完工进度比例占合同总价的比值计算补偿款，则有可能会严重损害其中一方当事人的利益。《民法典》的这一变化使得“参照合同”不再是解决此类问题的唯一选项，赋予法官或仲裁员更大的自由裁量权，可以综合双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素综合裁判。【例】包工头张某借用某施工企业的资质与甲公司签订一建设工程施工合同。施工结束后，工程竣工验收质量合格，张某要求按照合同约定支付工程款遭到对方拒绝，遂诉至法院。关于该案处理的说法，正确的是（）。A．合同无效，不应支付工程款B．合同无效，应参照合同约定支付工程款C．合同有效，应按照合同约定支付工程款D．合同有效，应参照合同约定支付工程款案例：甲建筑公司与某开发公司签订施工承包合同，承包其别墅工程。之后，该建筑公司将别墅工程转包给乙建筑公司施工，双方签订了一份《劳务分包合同》，约定别墅工程由乙建筑公司负责施工，材料、设备也由乙建筑公司提供。合同中采取单方固定价包干。施工完毕时，产生结算矛盾。乙建筑公司主张：施工过程中工程设计变更较多，如按《劳务分包合同》中的包干价结算亏本，要求调高价款，据实结算。但甲建筑公司不予认可。问题：（1）本案中《劳务分包合同》是否有效，其法律后果是什么？（2）乙建筑公司应如何主张结算工程款？四、可撤销合同可撤销合同的概念：是指因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。可变更、可撤销合同与无效合同的区别：

无效合同是自始无效、当然无效，即从订立起就是无效，且不必取决于当事人是否主张无效。但是，可变更、可撤销合同在被撤销之前存在效力，尤其是对无撤销权的一方具有完全拘束力；而且，其效力取决于撤销权人是否向法院或者仲裁机构主张行使撤销权以及是否被支持。可撤销合同的类型1.因重大误解订立的合同

重大误解，是指合同当事人因自己过错（如误认或者不知情等）对合同的内容发生错误认识而订立了合同并造成了重大损失的情形。2.在订立合同时显失公平的合同

显失公平，是指一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利、义务明显不对等，使对方遭受重大不利，而自己获得不平衡的重大利益。3.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

根据我国合同法，因欺诈、胁迫而订立的合同应区分为两类：（1）是以欺诈、胁迫的手段订立合同而损害国家利益的，应作为无效合同；（2）是以欺诈、胁迫的手段订立合同但未损害国家利益的，应作为可撤销合同处理，即被欺诈人、被胁迫人有权将合同撤销。

乘人之危，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，从而严重损害对方利益的行为。撤销权的行使1.任何一方当事人认为合同是由重大误解订立的或者显失公平订立的，都可以向法院提出变更或撤销的请求。而以欺诈、胁迫或者乘人之危订立合同的，请求变更、撤销权只有受损害方才能行使。2.对于可变更、可撤销合同，撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同，也可以申请法院或者仲裁机构变更合同，当然，还可以不行使撤销权，继续认可该合同效力。如果撤销权人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。当事人请求撤销的，人民法院可以变更。

撤销权的行使撤销权的消灭：

1.具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的；

2.具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。可撤销合同被撤销的后果：

被撤销后，该合同不具有效力，且将溯及既往，即自合同成立之始起就不具有效力，其法律后果与无效合同后果相同。五、效力待定合同概念:效力待定合同，是指合同成立之后，是否具有效力还未确定，有待于其他行为或者事实使之确定的合同。效力待定合同的类型及其处理

1.限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同

此类合同须经过限制民事行为能力人的法定代理人行使追认权予以追认后才有效。

2.无权代理人以被代理人名义订立的合同

行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人的名义与相对人订立合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

3.无处分权人所订立合同

所有权人或法律授权的人才能对财产行使处分权，如财产的转让、赠与等。无处分权人只能对财产享有占有、使用权。无处分权人处分他人财产与相对人订立的合同，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无处分权人与相对人订立的合同，若未获追认或者无权处分人在订立合同后未获处分权，则该合同不生效。【例】甲公司将施工机械借给乙公司使用，乙公司在甲公司不知情的情况下将该施工机械卖给知悉上述情况的丙公司，关于乙、丙公司之间施工机械买卖合同效力的说法，正确的是（）。A．有效B．可变更或撤销C．无效D．效力待定合同效力类型特征具体事由无效合同违法欺诈胁迫，损害国家利益恶意串通，损害集体或他人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规强制性规定可变更可撤销合同违心重大误解显失公平欺诈、胁迫乘人之危效力待定合同无交易资格（自然人）超越民事行为能力订立无权代理无权处分第六节建设工程合同的担保担保：是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。第一节

建筑工程施工许可【例】某施工单位通过行贿中标某大型项目，并向项目建设单位提交了某银行出具的工程履约保函。目前工程已经实施过半，经其他投标人投诉，招标主管部门调查认定行贿谋取中标情节属实。则（）。A．施工合同无效，履约保函有效B．施工合同无效，履约保函也无效C．施工合同有效，履约保函也有效D．施工合同与履约保函效力没有相关性一、保证：保证人（银行、担保公司）与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证责任范围：（1）保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。（2）保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。【例】甲施工单位向乙银行申请贷款200万元，甲提交了丙汽车制造厂为其出具的还款付息保证书。该保证合同主体是（）。A．甲与乙B．甲与丙C．甲、乙与丙D．乙与丙保证人的资格条件1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构（分公司）有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。1、一般保证先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2、连带责任保证连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

【保证方式】一般保证（要打官司）

连带保证（不打官司）保证期间债权人保证人）债务人起诉并执行保证期间债权人保证人债务人保证期间52【例】甲企业与乙银行签订一份50万元的贷款合同，丙企业在贷款合同的担保人栏目中加盖了企业印章。现甲企业逾期没有还款，对于该债务清偿表述正确的有（）。A．乙银行有权要求甲企业对50万元债务承担全部责任

B．乙银行有权要求丙企业对50万元债务承担责任C．乙银行只能通过司法途径要求甲企业承担责任后，才可要求丙企业承担责任

D．乙银行有权要求甲企业对30万元承担责任，丙企业对20万元债务承担责任

E．乙银行有权要求甲企业与丙企业对50万元债务平均分摊责任保证期间1、保证期间的分类（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。有约定的无约定或约定不明的保证方式按约定按照一般责任保证保证期间按照主合同履行期限届满起6个月保证范围按照全部债务（主债权+利息+违约金、损害赔偿金+实现债权的费用）2、保证期间的合同变更（1）主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（2）主债务转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。建设工程施工常见的保证种类1、施工投标保证金（投标人向招标人提供）2、施工合同履约保证金（中标人向招标人提供）3、工程款支付担保（发包人向承包人提供）4、预付款担保（承包人向发包人提供偿还发包人预付款的担保）二、抵押（一）抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权按照法律规定以该产折价或者拍卖变卖该财产优先受偿。（二）抵押财产范围建筑物和其他土地附着物建设用地使用权以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器交通运输工具法律、行政法规未禁止抵押的其他财产（三）不可抵押财产的范围：土地所有权

耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施

所有权、使用权不明或者有争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产法律、行政法规规定不得抵押的其他财产三、质押1.是指债务人或第三人将其动产或权利转移债权人占有，用以担保