侵权责任法笔记

授课老师：黄芬

导论侵权责任

一、概念

侵犯权益导致侵权行为

普通为违法（违反义务）行为

二、特征

（一）与民事责任

利用伤害赔偿进行填补

（二）与违约责任

违约要求合同且有效；

侵权不要求合同，要求过错eg精神伤害赔偿

侵权责任的归责原则

过错责任原则：有过错既有责任，无过错则无责任

无过错责任原则：无论行为人对伤害的发生有无过错，都要承担责任，过错不是其构成

要件

（一）如何来分辨其合用？

无过错责任原则必须由法律规定：产品责任、高度危（wei）险作业（易燃易爆、民用核

设施）、环境侵权、动物（家养的,排除动物园）、用人单位对其劳动人员在执行职务

中发生的伤害、建造物的崩塌、在公共道路上倾倒、堆放物品，除此之外都合用过错

责任原则，惟独过错才干归责

（二）为什么有两个并行归责原则？

过错责任原则产生于自有资本主义初期，1804年《法国民法典》确立。自由资本主

义时期民法三大基本原则：所有权神圣、意思自治（契约自由）、过错责任。

哲学上的基础自由意志论：道德上具有可责难性。

伴有着工业革命的发生，伤害事件增多，为了更好的促进资本主义经济的发展

权益保护与行为自由之间的协调（既要保护受害人的权益，也要保护相对人的行为自由），

否则会伤害经济的发展

现代社会，过错不在强调主观心理状态的非难，而是对注意义务的违反，惟独违反了注

意义务才对自己的行为负责

注意义务具有很强的弹性，注意义务的设定不少情况下由法官自由裁量，以达到二者的

不能一味注重权益保护

无过错责任原则产生于20世纪5、60年代以后兴起，资本主义发展到一定的程度，

产品缺陷造成使用人的人身、财产伤害诉讼比较多，对受害人利益的保护成为一种潮流。

责任保险是其暗地里的重要原因之一。

过错责田融仲，归责事由是过错；无过错责任原则中，归责事由是：1、高度危（wei）

险；2、特殊的控制力，主要用以解释雇主责任（用人单位的责任）,雇主单位要对其

工作人员在选任和监督上有一定的控制力（监督、控制关系），所以要对其雇员的行

为负责。无过错规则的最根本的归责事由是危（wei）险。并不要求行为本身具有违

法性，如民用核设施，更强调对伤害是救济和承担。过错责任原则要求行为违法和行为

人的过错。无过错责任原则本身的严苛性导致救济的范围必须得到严格限制一一“法规

范目的说"。

过错责任的构成要件

请求权基础（法律依据）：《侵权责任法》Art.6过错责任的普通条款

过错

1.

（1）过错能力

过错的前提是行为人具有过错能力（侵权责任能力），即行为人判断和识别自己行为性

质和后果的能力，如果不具备过错能力，而去要求其承担责任，有违正义的原则e.g.3

岁儿童抓伤别人，不能用过错去评价

过错能力的判断标准：年龄标准+精神、智力标准

我国侵权责任法上用民事行为能力来取代过错能力（《侵权责任法》Art.36如果不具备

行为能力，由监护人来承担责任）

*是否能够替代？大陆法系国家，民事行为能力主要用来判断是否能够以自己的名义签

订合同或者从事民事法律行为

而过错能力侧重于判断自己行为是否违法的能力，二者严格区分

行为能力的标准普通要高于过错能力（如13岁的孩子签订手机买卖合同/打伤同学）

德国法上7周岁是过错能力的标准

（2）过错的判断标准

早期的侵权责任的过错是主观的概念，同于刑法（主观过错）：行为人在道德上的可非

难性；过错在判断的时候一定会考虑行为人的具体情况（智力、情绪、教育、年龄），

在个案中具体判断是否有可非难性，e.g.某甲刚刚拿到驾照，驾驶非常谨慎，但是由于

欠缺经验，还是撞到了人，按照主观过错是没有过错的。

现代社会，刑法中任然是主观过错，而在侵权责任法中是客观化的过错：

再也不强调主观心理状态的非难，而是强调行为的本身，行为义务/注意义务的违反，

社会中大部份普通人所能遵守的行为规则（补）；

再也不考量主体的特殊特质，eg如果不具备能力就不应该开车，相对抽象的标准一一

理性人/合理人标准，法律抽象出来的义务，应该是在一个特定的个案之中，把行为

人按照所属的职业类型或者社会交往的圈子中的普通人（中等的、具有平均能力的）

抽象出来的人来判断。

（3）注意义务（过错等于注意义务）

英美法上要求行为人在参加社会交往中应当预见自己的行为是否会对他人造成伤害

a.预见义务e.g.合理人/理性人要考虑到高楼窗台放置绿植会给路人造成伤害的可能

性

b.回避义务eg加固花瓶或者再也不放置，如果不这样做则要承担责任，如果做了仍

然因为不可抗力造成为了伤害，则不需要承担义务

*在个案中如何设立注意义务？

eg五月花酒店案：李某和妻子在包房的外面就餐，包房爆炸墙体坍塌，造成妻子死亡、

儿子死亡，经调查爆炸原因，客人带着的酒是伪装的爆炸物，但犯罪行为人没有清偿行

为能力，李某惟独起诉五月花酒店，没有起到安全保障义务，应当对伤害承担侵权责任

首先判断合用哪个原则一一过错责任原则；

再看是否违反注意义务一一注意义务的具体要素：

1、伤害的可预见性（理性人/合理人标准）；

2、法律法规的具体规定eg法律对医生诊疗行为的具体规则；道路交通法中为驾

驶人员设定的规则；

3、行业惯例、行业习惯；

4、行为的危（wei）险性；

5、作为被告行为人通过危（wei）险行为所获取的利益eg如果通过行为能获取

高额的利润，法官会倾向于违反注意义务；

6、作为普通人对被告采取风险、伤害的回避措施有期待可能性eg普通酒店的级

别越高，顾客对其采取的安全措施的期望就越高；

7、控制风险的成本e.g.美国汉德公式：伤害发生可能性+伤害+回避成本B<P*L,不

采取措施，反之则不然（不太合理）

总之，不是有伤害就有赔偿

e.g.被告大客车预热半小时后，车开动后碾压到了在年底花坛边的睡觉的被害人，

是否要承担侵权责任？

分析：关键在于是否存在过失，被告负有谨慎驾驶的义务，启动时必须检查，由于停

车时已经确认过停车五障碍物,并且即使在车旁四周观察，普通人也无法预见到。但是

由于被告驾驶的是中型的旅游客车，虽然平视看不到，但是远视还是可以发现车底的被

害人，温某作为专业的驾驶人员，他的注意义务要高于普通的小型客车的司机，拔高了

他的注意义务

客观化的过失，在个案的特殊情况下，法官在过失的判断中，可能会被调整，主要根据

一些特殊情况（身份、驾驶车辆的特殊性）

为什么过辐任能龌阀户?

注意义务是一个弹性的概念，可以成为一种调整工具，如果法官把注意义务调到

特殊高，实际上在这个个案中，就接近了无过错责任，通过注意行为的工具，可以调节

自由和权益保护的关系。

（4）过错推定原则：不是一个独立的规则原则，为什么？依然以过错为构成要件

属于过错责任原则Art.85:"建造物、构筑物等脱落发生伤害"需要过错要件，有过错即

有责任；和第六条相比，普通过错责任，举证责任赋予被害人，而这里被告需要反证自

己没有过错，也就是说不是由被害人举证，而是由法律的推定；对受害人有利，往往发

生在非常专业的领域。

如何判定一个侵害行为是否合用过错推定？法律规定，"不能证明自己没有过错的.…"

eg侵权法Art.88

2、伤害

不是所有侵权责任的必要构成要件，主要是针对伤害赔偿；伤害赔偿不是惟一的责任形

式，一共有八中：住手侵害、消除妨碍、消除危(wei)险、

(1)伤害和对权益的侵害不是同一个概念

(2)伤害的含义：对权利或者利益受到侵害时所发生的不利益(王泽鉴)

甲把乙打伤，乙为此支出的医疗费、误工费、交通费、护理费：财产的减少损失；精神

伤害；身体权的侵害

德国民法典："差额说"(假设差额说)把两种状态进行对照，侵害行为之后和假设如果

侵害行为没有发生而应该有的财产状况进行对照，如果有差额，则没有伤害

缺点：精神伤害无法涵盖，所谓的差额是把整体的财产状况进行对照，如果由于某种特

别原因，财产整体没有减少，就有违公平正义的原则

"规范伤害说"：法律政策性，价值判断的结果eg家庭主妇没有收入，因为伤害也没有

雇人劳动产生支出，但是同样应该得到补偿

(3)客观上的伤害和法律上的伤害

在侵权责任法上，并非所有客观上财产的损失，都能霹噱攵济。有一定的标准和准则。

Eg有一艘船发生了漏油，整个海域都污染了，环境伤害，渔民正常捕鱼住手，对渔民

是伤害；海域内的旅游业受损，酒店、服务行业收入减少也是伤害

如果去法院起诉，是否会判决赔偿?

对于第一个，渔民的捕捞权、渔业权，是一种准用益物权（准物权）,应该得到保护

对于第二个，在侵权责任法上称为纯粹经济损失，没有直接人身权、财产权受到损失。

英美法、德国法都限制纯经济损失就侵权获得赔偿，因为会增加法院的诉累。并非所

有伤害都能获得救济。

Eg客观上的精神伤害不等于法律上的伤害，侵权责任法上，惟独当人身权益遭受严重

伤害时才干主张精神伤害

（4）侵害的一定是侵害民事权益（权利和合法的利益）而产生的不利益

首先，民事权益和宪法上的基本权利，侵害后者能否主张侵权责任？

Eg齐玉苓案主张被告侵害了自己的姓名权、受教育权

分析：宪法调整的是国家与公民之间，而国家有履行实现公民受教育权的义务。受教育

权不是民事权益,而是宪法权利。

德国法上有第三人"间接效力"说？

中院认为侵害的是普通人格权，是一个民事权益，普通人格权是一个抽象的概念，泛指

民事主体的人格受到尊重、人格自由、人格充分发展，合用于平等民事主体之间。

所以，不直接保护宪法上的权利

其次，是不是平等同等保护所有民事权益？侵权责任法对民事权利是一种区分保护，

首先保护绝对权（对世权）为什么?

1、普通绝对权本身具有公示的方法，所以第三人可以知道权利的存在，法律对其保护，

不会对第三人的自由过分地限制

E.g.甲乙车......

2、绝对权的权利内容比较确定，权利的边界很清晰

3、绝对权的本身价值也有一定的位阶，最高的是人身权

再次，债权是否可以通过侵权责任法得到保护？如果保护债权,会限制到竞争的自由

可以保护的情况：必须故意并且侵害手段背离善良风俗

伤害的分类

财产伤害与非财产伤害

财产伤害泛指可以用金钱来衡量和评价的伤害

非财产伤害不等于法律规定上的精神伤害（受害人主观感受上所受的痛苦），外延上大

于后者，也强调客观的外在的对生活处境的伤害。

非财产伤害与精神伤害

受害人变成植物人，感受不到痛苦

非财产伤害除了精神伤害，通过侵害行为所造成外在的生活处境所遭受的伤害

英美法上，社会生活的丧失e.g.毁容后结婚的欲望降低

非财产伤害法律救济障碍非常多，救济机会和可能性小

精神伤害赔偿

1、侵权责任法上获取精神伤害赔偿的条件：人身权益遭到严重侵害（沮丧、失望等不

能得到赔偿）

物遭受的伤害能否主张？不能，但是司法解释中规定，具有人格象征意义的特定的记念

物品遭到伤害或者毁损，可以主张精神伤害赔偿。有学者主张把该情形归纳入人身权益

中。

2、精神伤害赔偿的功能

慰抚、利尝：能获得的赔偿财产伤害要有证据证明自己的伤害，但是有不少伤害没有办

法来证明；精神伤害的赔偿取决于法官的自由裁量。

3、数额确定：个案中具体裁量，考虑的具体因素：行为人的过错程度、侵害行为的情

节、受害人伤害的具体程度等；司法实践中整体比较低。

4、精神伤害赔偿的请求权是否可以转让、继承：普通赔偿请求权可以转让继承，就是

一个普通债权；精神伤害请求权可以转让的两种情形：一、得到义务人做出书面的承诺

赔偿；二、已经提起了精神伤害赔偿诉讼

法人不能主张精神伤害赔偿；也不能以违约之诉提起精神伤害赔偿。（关于旅游合同的

司法解释，法院不支持）

积极伤害和消极伤害

积极：受害人既有财产的减少（eg摔坏我的杯子）

消极：应增加的没有增加

直接伤害和间接伤害

德国法上，直接：对受害人而言，体现在人身和财产权益本身遭成的伤害；

间接：基于上述伤害而产生的伤害（被打伤而误工产生的伤害）

三、因果关系

案例一：甲驾驶车行驶，乙驾驶小型三轮与甲车相撞，乙有过错，造成甲腿部伤害，甲

送到医院手术，麻醉师的过错导致甲变成植物人。乙是否要对甲最终的伤害承担部份责

任？乙是否具有可归责性？

案例二：S在商场上不小心踩到G的脚，G患有血液特殊疾病，不得不截掉自己的腿，S

是否要承担责任？

分析：不是的。特殊体质导致伤害结果的加重。推倒本质上还是一个侵害行为或者违法

行为，造成的伤害已经超出了普通社会生活的风险。相反，踩到别人脚，普通来讲在社

会交往中所能承受的社会风险，有容忍义务，是普通社会风险的行为，不具有侵权行为

法上的违法性，所以这个案件不在侵权伤害的赔偿范围内。

Eg普通排放污染物的侵害行为，很轻微，有容忍义务，不具有造成特定风险的危（wei）

险性，本身不具有造成特定危（wei）险的可能性

（一）侵权责任法的因果关系不同于哲学上、刑法上的因果关系

哲学上强调事物之间的本质的、必然的、符合客观规律的关系；

刑法上强调

侵权责任法上因果关系最终解决的是归责，即伤害由谁赔偿问题

（二）因果关系的功能

1、以因果关系判断行为和伤害之间是否存在引起、被引起的关系

2、用来确定（限制）伤害赔偿的范围（伤害赔偿在什么地方截止）

侵权责任法上的因果关系不是一个单纯的事实的判断，暗地里有价值和法律政策的判

断（三）判断标准

1、英美法上，两阶层判断

事实因果关系：判断行为和结果直接的引起和被引起关系；标准：喏无则不"规则("but

for")作为：剔除法；不作为：替代法。

Eg甲乙都想谋害丙，甲投毒，丙食入，在毒发之前乙开枪将他打死，因果关系？合用

有问题

修正：实质影响(materialeffect),即使不符合butfor规则，也可以认定有事实因果

关系

即使事实因果关系阶段，法官也会在个案中参杂自己的价值和法律政策的判断。

法律因果关系：限制伤害赔偿范围。满足第一阶层的基础之上,合用的是可预见性标准

一一理性人标准/合理人在相同情形下是否可预见到伤害结果的发生。合用例外：针对人

身伤害，可以突破该规则限制

判例："蛋壳脑袋"，过失推到，后脑勺着地，受害人是概稻E常低的"蛋壳脑袋"。突破

了可预见性标准，认为构成因果关系

2、德国法上

责任成立的因果关系：侵害行为和造成民事权益侵害之间的因果关系，考虑过错；

标准：“等值”理论，实质上就是"butfor"理论。

责任范围的因果关系：民事权益的侵害和之后产生的一系列伤害之间的因果关系，不考

虑过错；

标准：相当因果关系(不少学者认为我国应该采用)

提出人：建立在概率论的基础上，可能性到底有多大，如果一个事件，只是一个行为通

常的情况下适宜引起伤害后果时才具有相当性。或者一个行为显著增加了伤害发生的可

能性，才有因果关系。但是，这一标准仍然具有不确定性，事实上是由法官在事后根

据自己的知识储备和经验来价值判断。

Eg甲在公路上驾车因过错撞翻了运钞车，清理现场后发现丢失了两箱钱，甲主张警察

控制现场之后钱丢失是，原告主张警察控制现场之前钱就丢失了，为什么这样？相当

因果关系标准来解释

最佳判断人标准，比英美法的标准拔高了

相当因果关系的实质是可能性的判断，是不是在实质上增加了伤害法还是能的可能性

合用上有很大的不确定性，引起了不少批评，所以有学者提出了“法规范目的说"：

强调任何一个法律法规所设定的义务都服从于特定的人和特定的利益

惟独当侵害行为造成的伤害落入法律规范意图保护的人的范围、利益的范围、意图阻挠

侵害的方式时，才干获得赔偿。

Eg人民银行对商业银行进行监管，A银行通过欺诈等方式进入金融市场，现在面临风

险，存款人无法得到兑付，A确实和监管机构的失职有因果关系，储户能不能向人民银

行主张^§失索赔？

按照该学说和以。法律设迹管树勾的意义是维护普通的金融酬的稳健,公共利益,

而不是保护普通储户的利益，所以不能主张索赔

Eg纯种狗被杂交狗交配，生下一窝杂交小狗，受害人以德国法上的动物致害的规定向

杂交狗的主人赔偿？

一审法院认为动物致害的侵权法条文,是动物天生的危（wei）险造成的,不是保护的

范围；二审法院反转了。德国福克斯《侵权行为法》

"法规范目的"的缺陷：1、法律不同的解释方法得出的结论同样不确定；2、本质上不是

解决因果关系的问题，还是伤害赔偿的范围

现在德国法上，依然认可相当因果关系说，在合用的前提下，有可能利用法规范目的说

来进一步6艮缩。

（三）因果关系的形态

1、聚合因果关系

多个行为引起一个伤害，每一个行为都足以导致最终伤害结果的发生

侵权行为法规定该情形承担的是连带责任。Eg多个工厂同时排放可以导致全部水生物

死亡的有毒物质，者陵承担责任。

2、结合因果关系

多个行为引起一个伤害，但是每一个行为导致最终伤害结果的发生

根据每一个行为的原因力的大小按比例承担，实在不能确定原因力的大小，平均承担

3、替代因果关系

不能确定谁是真正的致害的原因

（1）共同危（wei）险行为一一共同侵权的一种

甲乙丙同时忘山下扔石头，惟独一块石头打中了丁，不能确定是谁的责任。每一个侵权

人要承担连带责任。

（2）多个行为中有一个是违法行为，二此外的是意外事件。

甲在登山的时候被一块石头砸中，一个是山上的乙过失扔下的，另一块是山上的山羊蹬

下的，不能确定谁的石头过失，怎么办？

德国法上：不能证因果关系，没有责任；也有认为承担部份责任

现在我国侵权行为法：由楼里可能造成伤害的人补偿（补偿是双方都要承担一定的）

4、假设因果关系一一存在后背原因，也会造成伤害结果的原因

甲因为过失行为，把乙门面的玻璃都撞碎了，甲还没有完成伤害赔偿的时候，当地发生

地震，甲就抗辩就算自己不撞破也会因为地震伤害，所以自己不应当赔偿。实际上这种

不是因果关系问题（原有因果关系已经完成为了）而是涉及伤害的计算和评价的问题。

英国判例：甲把乙打伤了，还未赔偿时,丙就把乙的腿打断了，截肢一一“超越因果关系"

第二节侵权的形式

E.g.张艺谋08年导演奥运会的开幕式后，声望得到空前提高。被告作者A创作了《张

艺谋传》由出版社B出版，封面用了张艺谋的照片和前面，内容主要是个人感情生活，

大部份的素材是二手的，摘自网上传闻和其前妻的回顾录等，叙述方式是"张艺谋说"和

"他说”的字样,张艺谋告了A和B,本案行为是否构成为了侵权？如果是，主张哪些责

任形式？既然张艺谋不能能通过披露个人信息拉埃获利，那末如何界定张艺谋的经济损

失？

侵犯了其何种权利？

1、住手侵害；2、消除影响，赔礼道歉，恢复名誉；3、财产伤害（经济损失）；4、主

张精神伤害赔偿（名誉权、隐私权等人格权）

我国法律虽然提及隐私权，但是隐私权的权利内容没有明确的规定，侵犯隐私权所纨漏

的一定是真正的

《侵权责任法》规定的8种：

住手侵害、排除妨碍、消除危（wei）险、返还财产、恢复原状、赔偿损失（以伤害的

实际发生为要件）、赔礼道歉（普通是人格权，特别是名誉权）消除影响、恢复名誉

1、前三种：谨防性的责任，阻挠侵害后果的进一步扩大或者阻挠伤害结果的发生

不以伤害的发生为要件，伤害的发生主要针对伤害赔偿这一责任形式

要求威胁具有违法性，如果是普通容忍的，则不能主张

.和物权请求权的关系：物权的保护中也存在......原物返还（返还财产）

如何在将来制定民法典时，到底如何解决？放在物权请求权中，还是放在侵权（债权请

求权）中？

二、伤害赔偿

（一）人身伤害赔偿

1、生命权

主张权利人是？近亲属（权利能力在死亡后泯灭）

伤害赔偿的范围：医疗费、护理费、交通费一一财产伤害；死亡赔偿金（上一季度城镇

居民人均可支配收入）

•死亡赔偿金的性质如何？能否用于偿还死者生前的债务？一一不是对近亲属的精神

伤害（有独立的请求权）；观点：1、对生命权丧失本身的赔偿；2、对死者逸失利

益的赔偿；3、和死者同的生活共同体的财产损失

侵权责任法第二十条的理解：

1、侵害人身权益，造成财产损失eg甲把乙打伤，财产损失是不是医疗费、护理费、

误工费？一一不是，Art17条明确规定；财产损失有特定的指向，有学者提出人格权的

商品化，有人格要素，如姓名、肖像等可以进行商业利益；标表型人格要素；非常强的

帆特征

选择空间：自己可以证明实际伤害的，赔偿实际伤害；伤害难以证明，以对方的获利赔

偿；还可以法院根据具体情况酌定赔偿一一大部份知识产权侵权案件最终都法定赔偿

（原告的举证成本比较高）

E.g.张柏芝诉索芙特产品侵犯肖像权一一酌定赔偿

任何侵权行为都会被处罚，遏制和预防侵权行为的发生

受害人可以主张以对方的获利来赔偿一一请求权基础是什么？不当得利请求权？获利

如何计算（全部利润还是）？那些成本可以扣除（折旧或者）？

隐私权包括什么？1、隐私权是一种独处权，主体回归到自己想要的宁静的不受外界干

扰的空间的权利；2、主体的自由表达的意志，自由的决定权，是否要公之于众、以怎

样的方式公之于众，不同于名誉权

名誉的侵权，捏造虚假的事实，侮辱人格，导致主体社会评价的降低

侵害名誉权：捏造虚假事实；造成社会评价降低一一张艺谋很难证明

两个被告以这样的一种方式，产生了一种错误的认知，从定性上讲，名誉权的侵权。判

决写的很好。北京高院。

二、财产权侵害的赔偿

（一）赔偿原则

•彻底赔偿原则：通过侵害行为所造成的直接伤害和间接伤害，实损失和利润损失；

同时意味着伤害赔偿的范围不受过错影响

•禁止获利原则：伤害得到填补，否则构成不当得利

（二）赔偿范围

直接伤害+间接伤害

Eg甲撞乙车，直接导致的是乙车修理费用，和营运利益的伤害，都是赔偿范围之内

Eg甲过失撞上乙车,基本上缺陷都被修补了，但是即使伤害被修理,再卖潜在的交易

价值会降低，分类：技术性贬值和交易性贬值，能不能主张交易性贬值的赔偿，特别是

在还没有去卖？一一仍然有争议

（三）赔偿方式

•恢复原状一一原则

•金钱赔偿一一例外，不可能恢复原状，或者恢复原状费用过高，不合比例

我国的恢复原状意义是修理；德国法上是一个广义的含义丰富的概念，比如让受伤人的

伤口复合

我国没有严格区分

（四）伤害计算的时点

按照损失发生时当地的市场价格来计算，伤害的大小、范围、数额

假设因果关系案件一一存在后背原因；最终是一个伤害的评价问题，可归责性问题；损

害的发生点往后算

德国法上会考虑后背原因，但影响的是间接伤害而不是直接伤害。把伤害计算的时间放

在法庭口头辩论结束的时间。不同于我国。

（五）财产伤害的计算标准

市场价格；当缺乏市场价格时，按照其他的标准来计算：机构鉴定等

•纯粹经济损失的赔偿

A找到被告律所立遗嘱，通过遗嘱把房子留给儿子中的B,和律所签订了委托书，由律

所为立遗嘱的代为见证，A向律所支付6000元的服务费。律所排出的一个律师在见证

人上签字。老人去世后，B并没有能够继承，因为遗嘱不具备继承法是形式要件（如缺

少一个见证人）而无效，于是本来应该B继承的房产被4个子女共同继承，所以B主张

律所赔偿？

（1）律所辩称自己只是“代为见证"，已经履行了自己的义务，并没有违反合同义务，

能否支持？一一法院认为"代为见证"的含义一定考虑A去律所签委托合同的真实意思是

想通过被告的专业服务使得遗嘱至少在形式上有效，是于对律所的专业服务的信赖，被

告其实是违反了注意的义务。

（2）B的损失是什么损失?能否得到未M尝？一一遗嘱无效，B自始没有获得房屋所有权，

所以损失是纯经济损失。尽管B不是委托合同的当事人，但实际上是合同的受益人，所

以原告对律所的服务有专业信赖具有合理性,而且被告可以预见，原告可以得到未M尝。

继承权：A和B是父子关系，B对A的财产具有继承权，A没有死之前继承权只是一个

资格，A死后，财产的所有权是所有潜在继承人共有的

（一）概念

非因有形财产（physical绝对权属性的财产权，比如典型的物权）侵害而引起的经济损

失

英美法：非因人身权或者绝对的财产权遭受侵害的结果而存在的损失

Eg油污泄露造成海域本身的污染一一不是，海域属于国家所有，实际上直接侵害国家

对海域的所有权

污染海域时，船体、鱼具被重油污染一一不是

海域内打鱼的渔民不能捕鱼的损失一一有争议。渔民的渔业权（捕捞）需要得到行政许

可，有争议，当做准用益物权不是；不当做实体上的权利，只是一种行政许可、一种资

格，可以界定为纯粹经济损失。

养殖户鱼、虾、贝死亡的损失一一不是，海域使用权

（二）类型化一一在于各种利益的普遍的关联性

1、反射性损失

Eg甲是著名球星，正准备去踢比赛,路上由于乙的过失撞上甲，造成甲不得去踢比赛，

俱乐部丙遭受的伤害是不是纯经济损失？一一是的，反射性的损失

2、转移损失

甲是公路桥的所有权人，租给乙使用，被丙过失行为撞断需要维修，期间内不能正常使

用，乙遭受的伤害是不是？一一基于租赁合同关系，乙对桥的占有，不是一种绝对的财

产权，桥的使用和营运利益是纯粹经济损失。

3、因为公共设施关闭所遭受的伤害

公共同行的道路上,早高峰，因为甲乙的过失碰撞导致路被封闭，丙丧失重要交易机会、

丁错过面试的机会属于？一一纯粹经济损失。

4、因为对提供专业服务人士的信赖而造成的伤害

Eg英美法上的案例：A和广告公司B提供广告服务，A耽心B的资信能力，于是委托

自己的银行C调查B的资信状态，C又委托D调查，D最终提供的报告指出B资信良好，

但是最后又一条免责申明。于是，A和B签订了合同，B破产后，A状告银行，属不属

于纯粹经济损失？一一虚假的陈述、虚假行为导致的纯粹经济损失是能够得到赔偿的，

是一个例外。

5、商品的自损

Eg得到商品本身一开始就有瑕疵，会导致商品的价值和使用价值都有降低，如果主张

侵权可以被认为纯粹经济损失。

（三）限制赔偿

例外情形：

1、故意实施的

2、对虚假陈述、误导性陈述、虚假行为的信赖导致的损失

其他情况都不予赔偿

限制赔偿原因：

纯经济损失产生的意义在于使一些伤害天然的不具有可赔偿性

1、纯粹经济损失本身具有不确定性，利益是普遍关联的，如果都赋予救济的，行为人

可能无力赔偿，同时限制行为人的行为自由，限制行业的发展。

2、FloodGate诉讼闸门理论，司法资源会被极大浪费

3、通过契约的配合性救济

（四）例外情形

虚假陈述、虚假行为一一注意义务的判定条件：（1）行为人和受害人之间存在特殊关

系/密切关系，使得受害人产生合理的信赖，不一定非要合同关系，可以是类似合同的

密切关系；（2）受害人的伤害具有可预见性；（3）在个案中，要求行为人对受害人承

担注意义务是否公正。

公平责任（侵权责任法Art24）

"受害人和行为人对伤害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。"

“实际情况”考虑的最重要因素的双方的经济情况。

有人认为是一个独立的归责原则，但是如果是独立的归责原则的话，会给法官太大的自

由裁量权。所以不能当做一例遍的原则，可以在特殊的案彳媵型中合用，如德国法上:

在监护人责任案件中，监护人通过充分证明自己尽到了监护责任，可以彻底免责。如果

都免责，受害人和加害人经济状况悬殊，显失公平，所以法律规定了公平责任对监护人

责任进行补充。

共同侵权制度

案例：

1、三个人同时在山上不同的地方往下扔石头，其中一块砸到人，不知道是谁扔的一一

共同危（wei）险行为

甲乙丙三人在天台上相约用石头，看谁能砸中乙，砸中后不知道哪块石头打中乙

一一“相约”故意思联络，共同加害行为

2、在一个小旅馆，其中一个房间起火了，这一时间段甲乙丙三人曾经出入过房间一一

进出房间的行为充其量只是普通的生活风险；如果能够证明三个人叼着烟头进去，而且

火灾是烟头没有熄灭造成的

3、某甲和某乙有夙怨，甲纠结一帮人殴打乙，混乱中不知道谁划了乙一刀一一法律并

不去探索在每一个具体的行为人在共同体上的分工，而是关注一群人的行为在客观上造

成了乙的伤害结果，所以还是共同加害行为

4、在一条河边有几家工厂同时排放污水，每一个单一的企业排放都没有超标，但是结

果导致所有的河里的鱼都已经死亡了一一客观上形成为了一个整体，日本法上认为是

共同侵权。我国理论上，不是共同危（wei）险，也不是共同加害，并不属于共同侵权。

解决方式是：

(Artll,12)

“二人以上分别实施侵权行为造成同一伤害，每一个人的侵权行为都足以造成全部伤害的，行为

人承担连带责任。

二人以上分别实施侵权行为造成同•伤害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确

定责任大小的，平均承担赔偿责任。"

5、有一天乙站在路边，因为开车甲的过失行为把乙撞伤，倒在路边，丙经过造成为了

乙的进—伤害，无法鉴定严重的伤害是谁造成的。一一德国以共同危（wei）险判决。

但是理论争议认为，甲对乙撞倒的原因力向来存在，所以才导致丙再次撞到乙，不应

属于共同侵权。

一、共同加害Art8

”二人以上共同实施侵权行为，造成他人伤害的,应当承担连带责任。"一一不能以内部

的份额来对抗外部。应该限定在共同故意的侵害下。

（一）构成要件

1、主体是两人或者两人以上

2、单独每一个人的侵权行为都符合侵权的构成要件

3、共同

主观的共同+客观的共同：不少情况下偶然的结合也会导致伤害，我国理论界倾向要

有主观共同的构成要件一一

A、共同故意一一没有疑问。主观上应该是故意；各个行为人之间要故意思联络，民法

上解释为：每一个人都希翼伤害后果的发生，并且每一个人都知道自己是在和其他人一

起协力来完成侵害。

B、共同过失一一有争议。不存在乎思联络。每一个行为人过失的内容（疏忽注意的内容）

是相同的。Eg甲和乙在下坡的过程中共同抬一块木头，甲乙都因为自己的过失导致木

头落下砸到人；医生把病人的处方的药剂量开错了，病人去找护士，护士也没有发现，

导致病人身体的伤害。

•客观的共同：日本法上，为了更好保护受害人，只要客观上联结成一体造成伤害，

掰勾成侵权。

4、造成伤害结果

（二）后果一一连带责任

二、共同危（wei）险Art10

”二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损

害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担

醒责任"

（一）主体2人以上

（二）行为人主观上排除共同故意

（三）每一个人都要实施危（wei）险行为

•非普通的危（wei）险（风险）

•高度的真实性和确定的适格性

•并不要求多个主体实施行为在时间上和空间上的一致性

•因果关系不明

E.g.高空抛物砸伤人，不能确定侵权人的，按照侵权责任法，有可能实施加害行为的人

对其进行补偿一一对伤害的一种分担，是不是共同危（wei）险行为？一一不是，真正

实施危（wei）险行为的惟独一个人，并不属于共同危（wei）险，只是出于人道主义

的考虑。

刑法上特殊的同时犯：

甲乙丙都故意伤害丁，没故意思联络，都射击了丁，不知道谁发的子弹，拟制成共犯。

三、视为共同侵权（匡助和教唆他人侵权）Art9

"教唆、匡助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、匡助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权

责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承

相应的责任。“

——提供匡助的一方是提供侵权的工具、方法指导。主观一定是故意。过失地提供匡助

不构成侵权。

受害人甲参加了乙旅行社组织的自驾游，还有其他一些旅客，于是他们到了丙景区。天

气浮现了乌云密布，即将就要下大暴雨的情况，于是甲等成员都不想上山，但是旅行社

导游明寺上山。天气果然骤变，于是甲被风刮倒的大树砸伤,大量流血。于是联系景区，

但是景区不具备专业的医务人员，导致甲送至医院的时候已经不治身亡。经过调查取证，

树倒下一方面是刮风，一方面是树已经被虫蛀了。亲属状告乙旅行社和丙景区为共同被

告。诉讼请求能否支持？

一—普通的人身伤害，合用的是过错责任原则；其后从过错、伤害、因果关系三个要件

来看。作为旅行社，违反注意义务，没有注意天气状况的变化；景区也没有尽到注意义

务，没有基本的紧急救助、医疗等措施，同时甲死亡的直接原因是树。都是侵权，不承

担连带责任，丙的原因力更大承担比例比较大

侵权责任的减轻与免除

受害人故意去造成伤害的话，侵权人责任可以免除，如碰瓷；

不可抗力的情形，法律另有规定的除外