婚姻家庭法学第3版-第七章-离婚制度

第七章离婚制度

第一节概说

第二节离婚登记

第三节诉讼离婚

第四节离婚的效力第一节概说一、婚姻终止与离婚制度婚姻关系终止即婚姻关系的消灭，是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而消灭，包括两种形式，一是配偶一方自然死亡，或被宣告死亡；二是婚姻当事人双方离婚。（一）婚姻终止·原因：配偶一方死亡；宣告死亡（二）离婚1、离婚的概念及特征离婚是配偶在生存期间依法解除婚姻关系的行为。它具有以下特征：（1）离婚双方的法律地位平等。（2）离婚的主体必须是夫妻双方。（3）离婚是解除婚姻关系的行为。（4）离婚必须经过法定的程序。2、离婚与法定别居的区别法定别居是外国立法中的一项法律制度，它是由当事人申请，经法院裁决，从而解除夫妻同居的义务，但保留其婚姻关系的法律行为。离婚与法定别居的区别主要如下：（1）法定别居只解除夫妻同居义务，婚姻关系依然存在，别居期间双方均不能再婚，否则视为重婚。而离婚则为完全解除婚姻关系的行为。（2）法定别居后夫妻互负贞操义务，一方与他人的性行为，构成通奸。离婚后，双方不再互负贞操义务。（3）法定别居后夫妻间仍有相互继承遗产的权利，且必须尽相互扶养的义务。离婚后，夫妻间的权利义务关系完全解除。3、离婚与无效婚姻的区别（1）离婚解除的是合法婚姻，婚姻无效则是违反婚姻成立要件的法律后果。（2）离婚的原因一般发生在婚姻成立之后，无效婚姻的原因则是发生在结婚之前或结婚之时。（3）离婚自登记离婚或调解、判决离婚生效之日解除婚姻关系，无溯及既往的效力。无效婚姻为自始无效，具有溯及既往的效力，自双方结合之日起即不产生法律效力。（4）离婚的请求权仅限于当事人本人，其他人无权代理，无效婚姻之诉则除当事人之外，利害关系人也可提出请求。二、离婚制度的沿革（一）离婚制度的立法主义主要可分为两大立法主义：１、禁止离婚主义，禁止一切离婚的主张２、许可离婚主义，允许解除婚姻关系的主张。经历三阶段：ａ．专权离婚主义，丈夫享有离婚特权的制度。ｂ．限制离婚主义，指离婚必须符合法定的理由始许离婚的制度。ｃ．自由离婚主义，指可以根据当事人一方或双方的意志而离婚的制度。（二）我国的离婚制度1、我国古代的离婚制度主要有以下四种方式：“七出”；和离；义绝；呈诉离婚。2、国民党政府民法亲属编中的离婚制度分为两愿离婚和判决离婚两种。3、新中国的离婚制度三、离婚立法的指导思想保障离婚自由，反对轻率离婚是我国1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》两部婚姻法处理离婚问题的指导思想，也是新中国离婚制度的重要特征。2001年修订的《婚姻法》在此基础上作出重大发展与突破，即在保障离婚自由、反对轻率离婚的同时，强化离婚救济，实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。第二节登记离婚一、登记离婚的概念登记离婚是通过行政程序解除婚姻关系，即凡男女双方自愿离婚的，须到婚姻登记机关进行离婚登记，经婚姻登记机关确认批准，发给离婚证，婚姻关系即为合法有效地解除。《婚姻法》第31条二、登记离婚的条件

依据《婚姻法》和《婚姻登记条例》的规定，婚姻登记机关准予离婚登记，当事人须具备以下条件：1、双方自愿离婚。2、双方须办理过结婚登记，持有结婚登记证明。3、双方当事人须具有民事行为能力，无民事行为能力或限制民事行为能力者不适用离婚的行政程序。4、双方对子女抚养和财产问题已达成协议。三、登记离婚的程序根据《婚姻法》和《婚姻登记条例》的规定，办理登记离婚的机关是县级人民政府民政部门或者乡（镇）人民政府，省、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关。办理离婚登记的程序分为：1、申请2、审查3、批准。第三节

诉讼离婚一、诉讼离婚的程序诉讼离婚是指经过人民法院审理判决的离婚制度。《婚姻法》第32条

离婚的诉讼程序分为两部分，一是诉讼前有关部门的调解；二是离婚诉讼的具体程序。（一）诉讼外调解程序诉讼外调解程序也称行政调解程序，是指男女一方要求离婚的，可以先经有关部门进行调解的程序。诉讼外的调解不具有法律的强制性，不是离婚的必经程序。在法律上规定诉讼外的调解程序，具有重要的意义和作用。（略）诉讼外的调解不具有强制性的效力，调解后一般有三种结果。（略）（二）提起离婚诉讼后的程序提起离婚诉讼后的程序即诉讼离婚的程序，是人民法院对当事人的离婚请求进行审理的法定程序。根据《婚姻法》规定，包括：（1）调解：我国《婚姻法》第32条第2款（2）判决，指人民法院在调解无效的基础上，对有争议的诉讼标的所作的强制性决定。人民法院的离婚判决，包括判决准离和不准离两种情况。二、判决离婚的法定条件（一）夫妻感情破裂是准予离婚的法定条件《婚姻法》第32条我国婚姻法将夫妻感情确已破裂，作为判决准予离婚的法定条件主要有以下三点依据：1、它反映了社会主义婚姻的本质2、它符合我国离婚立法的历史发展3、它是我国司法实践经验的总结（二）认定夫妻感情确已破裂的方法采取综合分析法与具体理由相结合的方式。1、综合分析法所谓综合分析法即在调查研究的基础上，进行分析判断，从婚姻关系的四个方面进行综合评判考察。包括：婚姻基础；婚后感情；离婚原因；夫妻关系的现状及有无和好可能2、认定夫妻感情确已破裂的具体情形：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）一方有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满2年的；（5）其他原因导致夫妻感情确已破裂的。（三）感情确已破裂和调解无效的关系感情确已破裂是判决准予离婚的实质要件，调解无效是判决准予离婚的程序性要件，二者均为准予离婚的法定条件，前者是主要依据，是主条件，后者则是从条件，是程序性要求，二者有着密切的联系。(1)感情破裂是准予离婚的主要依据。(2)调解无效是准予离婚的程序性条件。(3)调解与感情是否完全破裂有着密切的内在联系。三、关于诉讼离婚的两项特别规定（一）关于现役军人离婚的特别规定《婚姻法》第33条（二）关于女方在特殊情况下离婚的特别规定《婚姻法》第34条第四节

离婚的效力离婚的效力，指离婚在法律上所发生的作用和产生的相应效力。离婚的效力，产生于登记离婚或诉讼离婚生效之后，它只对将来发生效力，不发生溯及既往的效力。离婚的效力在登记离婚制度中自当事人拿到离婚证之日起，在诉讼离婚制度中，自调解书或判决书发生法律效力之日起产生。一、离婚对夫妻身份关系的效力夫妻身份关系因结婚而产生，因离婚而消灭：（一）共同生活及扶养义务终止（二）再婚自由恢复（三）法定继承人资格丧失（四）姻亲关系消灭二、离婚时的财产清算（一）夫妻共同财产的分割1、离婚时财产分割的范围

·《婚姻法》第39条

认定夫妻共同财产的范围应注意的问题：A、可供分割的以《婚姻法》第17条所列举的为限。B、夫妻一方个人所有的财产离婚时仍归个人所有。C、一方个人财产已在共同生活中自然毁损、消耗、灭失，不得以共同财产抵偿。D、对是个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有举证责任。

2、分割夫妻共同财产的原则（1）男女平等原则。（2）照顾子女和女方利益的原则。（3）坚持有利生产和生活需要的原则。（4）坚持照顾无过错一方的原则。（5）坚持不损害国家、集体和他人利益的原则。3、分割夫妻共同财产的方法包括：实物分割；价金分割；价格补偿。4、关于离婚时共同财产分割的若干司法解释

5、离婚时住房问题的处理(1)夫妻共同所有的住房。(2)一方个人所有的住房。(3)双方均可承租的公房。(4)“部分产权”房与尚未取得产权的住房。

（二）债务的清偿《婚姻法》第41条 1、共同债务的清偿夫妻共同债务是指双方或一方为共同生活需要所负的债务。清偿原则是：以共同财产偿还，共同财产不足以清偿时，双方协商清偿，达不成协议的，由人民法院判决。包括：（1）为履行抚养、扶养、赡养义务所负债务。（2）购置家庭生活用品，修缮房屋以及支付家庭生活开支所负的债务。（3）夫妻一方或双方为治疗疾病所负的债务。（4）夫妻一方或双方从事生产、经营活动的债务。（5）婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产，尚未清偿完毕的。（6）因双方共同生活所负的其他债务。2、个人债务的清偿夫妻个人债务是指夫妻一方与共同生活无关或者依法约定为个人所负担的债务。包括：（1）男女各自婚前所负的债务。（2）双方约定由个人负担的债务。（3）一方未经对方同意擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。（4）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。3.关于夫妻一方借用共同财产的问题夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。（三）家务劳动的补偿《婚姻法》第40条适用离婚家务劳动补偿制度，应符合以下条件：(1)双方对婚姻关系存续期间财产的归属作出过归各自所有的约定，即婚后财产采取分别财产制度。(2)请求补偿的一方应是付出义务较多的一方。所谓付出义务较多是指在家务劳动中付出了较多的时间和精力。(3)补偿请求权不考虑双方的过错情况。(4)离婚家务劳动补偿请求权以当事人双方离婚为要件。（四）对生活困难一方的经济帮助《婚姻法》第42条1、经济帮助的性质和条件对困难一方的经济帮助，是基于婚姻关系解除所派生的社会道义上的责任，这种责任是由法律确认和保护的。条件：（1）一方必须是有生活困难的（2）经济帮助仅限于离婚时（3）经济帮助方须有负担能力。2、实施经济帮助的内容·实施帮助的内容包括物质、金钱和房屋。（五）离婚损害赔偿·《婚姻法》第46条·离婚损害赔偿，是指因为配偶一方的过错而给他方造成物质或精神上的损害，在离婚时，有过错的一方应对受害方的损害予以赔偿。·离婚时损害赔偿应符合以下要件：(1)有损害事实。(2)行为人有过错。(3)离婚是由于上述过错所导致的结果。(4)离婚的发生。(5)请求权人无过错。三、离婚后的子女抚养和教育（一）离婚后的父母子女关系《婚姻法》第36条第1款父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。养父母与养子女间的权利义务关系，不因养父母离婚而消除。继父母与形成抚养关系的继子女间的权利义务关系是否解除，应视具体情况决定。（二）离婚后子女抚养归属的确定及变更

1、离婚后子女直接抚养方的确定·《婚姻法》第36条第2款、第3款·根据《婚姻法》和最高人民法院相关的司法解释，在处理离婚后子女由何方直接抚养时应考虑下列因素：（1）两周岁以下的子女，原则上由哺乳的母亲抚养（2）两周岁以上子女直接抚养方的确定，应由父母双方协议。（3）子女十周岁以上的应考虑本人的意见。（4）在有利于保护子女利益的前提下，父母双方可以协议轮流抚养子女的。2、离婚后子女直接抚养方的变更一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）其他原因。（三）离婚后子女抚养费的负担和变更1、离婚后子女抚养费的负担《婚姻法》第37条在处理离婚后子女生活费和教育费的分担时应注意以下几点：（1）离婚后，父母双方有平等的负担子女生活费和教育费的义务。（2）子女抚养费的数额。（3）子女抚养费的给付期限。（4）子女抚养费的给付方法。

（四）离婚后父母对子女的探望权《婚姻法》第38条1、探望权制度的内涵所谓探望权是指离婚后不直接抚养子女，不能与子女共同生活的一方，享有对其抚养的