负面清单对现有外汇管理方式的挑战与应对

负面清单对现有外汇管理方式的挑战与应对王文卓

“负面清单”，也称为“否定清单”“负面列表”“不符措施列表”或“特别管理措施列表”，实际上是指原则的例外。从法律的角度来看，负面清单体现了“法无禁止皆可为”和“非列入即开放”，彰显了“规范公权、保障私权”的法治理念。

1994年美国、加拿大和墨西哥缔结的《北美自由贸易协定》（NAFTA）创设了“准入前国民待遇+负面清单”的投资规则模式。NAFTA的负面清单是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施。该协定的负面清单将不符措施根据适用的时间段分别列入两个附件：附件一是现有不符措施的保留清单，包括所有在协定生效后东道国希望保留的不符措施；附件二是未来可以实行新限制性措施的部门和活动领域。NAFTA的模式对南美、澳洲乃至亚洲一些区域双边贸易或投资协定产生了相当的影响。负面清单管理模式作为一种外商投资管理方式，目前已经有70多个国家和地区采用，并且有进一步扩展的趋势。除此之外，一些国家在其他公共管理领域也采用了负面清单管理。例如，德国在医药处方管理中规定了不能报销的负面清单；印度以负面清单作为税制改革的一个重要抓手，在2024年的国家预算中引入了负面清单管理；澳大利亚在环境保护中将负面清单与正面清单指引相结合，作为应对气候变化方案的重要组成部分。在中国(上海)自由贸易试验区的制度框架内，“负面清单”管理作为一项制度变革备受瞩目。按照《国民经济行业分类及代码》（2024年版）编制的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2024年）》共涵盖18个行业门类、89个大类，190条管理措施；2024版的上海自贸区负面清单又减少了51条特别管理措施。探索负面清单管理作为我国创新宏观政策调控方式的重要内容，进一步简政放权、放宽市场准入，有助于处理好政府与市场的关系，有助于建立透明开放的市场规则，激发市场活力，促进经济转型。据统计，北京、辽宁、吉林、黑龙江、浙江、山东、河南、广东、广西、云南、海南等20多个省市的2024年政府工作报告中均提到“探索负面清单管理模式”；国家发改委、商务部等部委也在加快研究推行负面清单管理模式。2024年4月20日，国务院批准《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》，明确规定要推动负面清单制度成为市场准入管理的主要方式，闽粤津要共享一张负面清单。从当前中央政策导向和各地的实践来看，负面清单在全国范围内推广是大势所趋。

在外汇管理领域，外汇局始终坚持简政放权、服务实体经济。早在2024年，总局就已经提出了管理理念和管理方式的“五个转变”：从重审批转变为重监测分析、从重事前监管转变为强调事后管理、从重行为管理转变为更加强调主体管理、从“有罪假设”转变到“无罪假设”、从“正面清单”转变到“负面清单”。“五个转变”为外汇管理工作转型明确了方向，外汇管理体制改革进程明显加快，关键领域改革取得突破，贸易投资便利化水平显着提高。在此基础上，在外汇管理领域逐步推行负面清单管理模式，通过加大外汇管理制度创新力度，为继续深化改革创造条件，加快培育成熟发达的外汇市场体系，将更多的决定权和主动权交给市场主体，为各类主体提供稳定、公平的市场竞争环境，有利于充分发挥市场配置资源的基础性作用，适应我国与世界经济的接轨以及中国经济转型的内在需要。

一、我国现有外汇管理方式与负面清单管理模式的冲突

1.政策层面的冲突

新中国成立以来，我国一直实行严格的外汇管理。改革开放以后，为适应市场经济体制的要求，中国人民银行于1994年组织实施了一系列外汇管理体制改革：取消外汇上缴和留成，实行银行结售汇制度；汇率并轨，实行以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率；建立全国统一规范的银行间外汇市场；放宽人民币经常项目的限制，为实行人民币经常项目有条件可兑换创造条件；继续重申禁止境内外币计价、结算和流通，停止发行外汇兑换券并逐步退出流通。1996年，我国宣布接受国际货币基金组织第八条款的规定，实现人民币在经常项目下的可兑换。为巩固改革成果，使我国外汇管理更好地适应对外开放的要求，国务院于1996年1月29日发布了《中华人民共和国外汇管理条例》，自同年4月1日起施行。2024年7月21日，我国再次宣布进行人民币汇率形成机制改革，从单一盯住美元改为实行以市场供求为基础，参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率制度，中国外汇体制从计划经济体制下的统收统支逐步走向市场经济体制下的市场调节占主导的历史新阶段。近年来，我国修订完善了《中华人民共和国外汇管理条例》等一系列法律、法规，外汇管理框架和法规进一步健全。但从现有的外汇管理法规体系来看，现阶段我国的外汇管理仍然是在“正面清单”模式下的成文法体系，规范性文件名称繁多、内容零散、协调性差、前瞻性欠缺，规则调整比较频繁，政策导向往往过于强调外汇市场的整体安全和管理秩序，忽略了外汇市场主体的自身利益需求与外汇市场交易需求。同时，规则调整滞后于市场的需求，使外汇局在应对现行规则尚不明确的事项时，只能采取繁琐的个案审批方式，处置审批标准不透明、行政行为的自由裁量空间较大，不仅增加了工作量和工作环节，更重要的是制约了市场主体的创新动力。

2.管理层面的冲突

我国现有的外汇管理方式中，行政性的外汇控制手段仍占主导地位，外汇监管模式和经济发展水平不协调的问题比较突出。长期的正面清单管理模式下，外汇管理部门习惯于以“依法合规”为监管导向，尤其在市场准入中，需要核准和审批的事项仍然较多。外向型经济的快速发展，外汇金融创新层出不穷，“正面清单”管理模式下，外汇管理对象和业务量呈快速增长态势，而监管资源相对不足，合规性监管的效率难以保证。且基层外汇局在日常监管中也发现，在表面合规的情况下规避监管，通过产品“创新”实现跨境资金异常流动的情况越来越多，合规性监管的效能也面临挑战。随着外汇管理改革的不断深入，外汇局日常管理工作的重心已逐步由重审批转变为重监测，加强非现场监管、实施差别化监管已成为各业务条线的重要任务。但由于“正面清单”模式的局限性（如管理边界模糊、规则与现实的脱节等），加上对跨境资金流动进行有效监管的手段仍显不足，事后监测与监管制度规范不够全面，跨部门跨区域的联合监管机制还未形成，如何在便利化的前提下实现跨境资金的高效监管仍需进一步探索。

二、外汇管理领域全面推行负面清单管理模式的优势

1.外汇市场建设正在不断完善

近年来，中国外汇市场改革取得了突出成效：一是统一了人民币市场汇率。1998年底，取消地区性外汇调剂中心，将外商投资企业纳入到银行结售汇体系中后彻底统一了人民币汇率。2024年人民币汇率改革以来，以市场供求为基础的人民币汇率形成机制基本确立；二是有效保证了外汇资源的合理配置。通过统一的外汇市场实现外汇资金在不同地区和银行之间合理流动，及时解决银行机构和企业的外汇头寸平衡问题，有力地促进了外向型经济的发展；三是建立外汇市场宏观调控机制。外汇市场的统一使中央银行可以通过调节市场供求来平抑汇价。此外，外汇局主动调整不符合市场运行规律的外汇管理措施，尽量避免增加市场主体的经营和管理成本。例如，取消强制结售汇制度，开展货物贸易核销制度改革，稳步推进人民币资本项目可兑换，并不断完善外汇市场交易规则，丰富市场交易主体和品种，提高外汇市场自我出清能力。不断优化的外汇市场体系为在外汇管理领域实施负面清单管理奠定了运行基础。

2.外汇管理的透明度、公开性不断提升

“负面清单”需要有高标准的透明度相配合，外汇管理部门一直致力于提高外汇管理的透明度和公开性。近年来，外汇局大力开展法规清理工作。2024年国务院行政审批制度改革推出至今，外汇局已分六批取消外汇管理行政审批项目61项，占全部门审批事项的73%；2024年起，为提高外汇管理法规透明度，外汇局对原有法规进行了清理，已宣布废止和失效的法规达500余件，使法规数量减少一半多；2024年，为完善行政立法程序，外汇局修订了《国家外汇管理局外汇管理法规制定规则》，确保外汇管理法规的内部论证、合法性审核、“开门立法”、立“新法”与废“旧法”并重等成为长效机制。在此基础上，外汇局还增加了外汇管理决策透明度，重大决策出台前广泛征求专家学者、有关部门、银行、企业的意见，提高决策科学性和有效性。同时，外汇局定期整理《现行有效外汇管理主要法规目录》，向社会公众开展外汇违法（负面）信息披露。此外，外汇局还加大了外汇统计数据的公开力度，外汇储备信息阳光化程度也逐步提高。在负面清单管理模式下，市场主体的决策权将进一步强化，外汇管理信息的公开、透明为市场主体提供了良好的决策支持。

3.事中、事后监测与监管手段不断丰富

“负面清单”实质上是降低了市场准入门槛，将事前准入评估、审批的压力更多转向了事中、事后监管部门，即“宽进”需要“严管”来保障。在“五个转变”理念的引领下，外汇局立足于事中事后的监测与监管手段正不断丰富、完善，为推行负面清单管理模式打造了良好的监管平台。比如，建立了货物贸易外汇非现场核查与监测预警机制，通过总量核查与分类管理等新型管理手段，实现了对企业的分类监管，将监管注意力聚焦于高风险企业；试行资本项目事后监管工作机制，在充分便利合规资金流动的同时，又加强了对异常资金动向的分析、预警；有效整合各类外汇管理数据的跨境资金流动监测与分析系统正式上线，以大数据为依托，为实施宏观、中观、微观全方位、多维度的外汇资金监测与监管创造了条件。

三、全面实行负面清单外汇管理模式的思路

来源于国际间自由贸易协定的负面清单管理模式，对我国监管部门来说，还处于个案试点阶段，尚不是一种非常完备、成熟的管理方式，尚未形成规程化的工作模板。外汇管理领域采用负面清单管理模式，既要以市场为改革导向，充分发挥负面清单管理的积极作用，又要突出风险导向，防控市场准入放松后可能产生的风险。

需要指出的是，本文绝不主张全面放弃正面清单管理模式，而是建议实行负面清单与正面清单相结合的管理模式，即视金融市场开放度，实行混合清单管理模式。取两者之长，补两者之短，只是因为管理部门和市场主体早已长期习惯于正面清单的管理模式，构建、实施负面清单管理模式才是外汇管理改革的当务之急和重中之重。具体来说，当前，应对负面清单管理模式的挑战，可从以下几个方面采取措施：

1.按照负面清单要求梳理市场准入

（1）梳理目前的不符政策与措施。由于长期正面清单监管方式的思维和行为惯性，外汇管理体系中形成了一系列与审批制相对应的行政化管理制度、流程，外汇管理政策和制度取向也呈现明显的行政化、强制性。现行制度中还存在大量与负面清单不一致、不协调的内容、条款、程序、罚则，需要逐一厘清。应根据负面清单管理原则，在充分评估市场主体和业务风险的基础上，将现行政策界定为准入类、监测类、监管类、市场规则类等类别。从建立负面清单角度梳理准入类政策，从全面监测、有效监管角度完善监测监管类政策，从完善市场功能、充分发挥市场作用的角度储备市场规则类政策。

（2）以风险为导向构建负面清单。实施负面清单管理模式不是简单地“由正转负”，也不是在正面清单上简单运用排除法列举禁止准入项目，而是应该在进一步厘清政府与市场的边界的基础上，对现行外汇法规进行有效清理、整合。具体来说，可根据外汇管理目标，尝试以风险为导向构建负面清单。外汇管理中的风险，是指对实现外汇管理目标可能产生影响的不确定性因素。构建负面清单时，可采取成立专家小组等形式，以实现外汇管理目标为立足点建立风险评估模型，对准入事项进行全面分析、量化评估风险，同时确定风险容忍度和底线，对于风险较大的事项还应进一步分析通过市场调节、实施事后监测的难度，对于市场调节效果差和事后监测难度大的风险项目应列入负面清单予以保留。

（3）为创新与发展预留政策空间。负面清单大多需要为未来可能出现的新兴行业与新兴业态预留空间。创新具有强烈的两面性效应，新兴业态一方面可能对加快转变经济发展方式、推动产业结构战略性调整、优化资源配置格局、提升社会和公共服务能力具有重要的意义，但如果没有相应的监管体制、风控体系紧随其后，金融风险极易在创新推进过程中被诱发。从历史经验来看，各国的“负面清单”都以前瞻性的视角，为新兴产业发展预留必要和合理的空间。例如，NAFTA在列明限制投资措施的负面清单以外，也在第二个负面清单中明确列出未来可能施加新的、更严厉限制措施的领域。这样既有利于减少政府修改负面清单的随意性，也能够保留必要的灵活性。因此，在实施负面清单式外汇管理模式时，也应当明确保留对新兴行业与新兴业态制定不符措施的权利，并公开负面清单调整的原则和程序。在有效监测与预警的基础上，抓好政策法规储备，提高政策的预见性和主动性，确保负面清单是稳定的、连续的，以及清单调整的可预期性。

（4）保留必要的过渡性的正面清单。虽然正面清单模式存在很大的弊端，近年来主流学者和行业管理部门都认为，在正面清单模式下的审批制效率低下，存在便于寻租的灰色地带。但从法律和管理实践来看，发达国家并没有完全摒弃正面清单，特别是在政府部门监管能力有限的情况下，带有对现行政策约束可能性的正面清单可以给监管部门适度的自由空间和合理的过渡安排。比如，在金融服务业领域，美国—新加坡FTA就在跨境金融服务贸易的子领域采用了正面清单模式，而美国—韩国FTA更进一步将正面清单拓展到金融服务的投资领域，从而在金融投资领域针对不同的子项目构建了混合清单模式。在目前监管能力有待提升的背景下，不放弃正面清单，并将之作为监管过渡期的制度安排，未必不是明智之举。特别是在金融投资领域或对外资参与敏感的领域，采用正面清单方式，并逐步调整清单内容，保持与人民币资本项目可兑换进度的一致性和同步性。

2.实施以审慎监管为原则的事后监管制度

减少行政审批，加强市场监管，有效管控风险，是政府职能转变和机构改革的根本方向。实施负面清单式外汇管理并非弱化管理，而是实现管理关口的后移，仍需要坚守风险底线。放松前置性管理以后，在大量国际游资流动的情况下，如何合理配置监管资源、提高监管成效，是负面清单管理模式必须要解决的问题。建议按照审慎监管理念，构建跨境