2024年成都理工大学法学专业《民法学》期末试卷B(有答案)

2022年成都理工大学法学专业《民法学》期末试卷B（有答案）口一、单项选择题1、甲企业是由自然人安据与乙企业（个人独资）各出资50%设立的普通合伙企业，欠丙企业货款50万元，由于经营不善，甲企业全部资产仅剩20万元。现所欠货款到期，相关各方因货款清偿问题发生纠纷。对此，下列哪一表述是正确的？（）A.丙企业只能要求安据与乙企业各自承担15万元的清偿责任口B.丙企业只能要求甲企业承担清偿责任口C.欠款应先以甲企业的财产偿还，不足部分由安据与乙企业承担无限连带责任口D.就乙企业对丙企业的应偿债务，乙企业投资人不承担责任口2、甲公司与乙公司达成还款计划书，约定在2012年7月30日归还100万元，8月30日归还200万元，9月30日归还300万元。丙公司对三笔还款提供保证，未约定保证方式和保证期间。后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月，丙公司对此不知情。乙公司一直未还款，甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任。关于丙公司保证责任，下列哪一表述是正确的？（）A."丙公司保证担保的主债权为300万元口B.丙公司保证担保的主债权为500万元口C.丙公司保证担保的主债权为600万元口D.因延长还款期限未经保证人同意，丙公司不再承担保证贵任口3、甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约，给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的？（）A.甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失，口B.甲应向乙赔偿损失15万元，不再支付其他费用或者赔偿损失口C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元，共计33万元口D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息口4、甲为出售一台挖掘机分别与乙、丙、丁、戊签订买卖合同，具体情形如下：2016年3月1日，甲胁迫乙订立合同，约定货到付款；4月1日，甲与丙签订合同，丙支付20%的货款；5月1日，甲与丁签订合同，丁支付全部货款；6月1日，甲与成签订合同，甲将挖掘机交付给戊。上述买受人均要求实际履行合同，就履行顺序产生争议。关于履行顺序，下列哪一选项是正确的？（）A.戊、丙、丁、乙B.戊、丁、丙、乙C.乙、丁、丙、戊D.T、戊、乙、丙口5、下列哪一情形构成对生命权的侵犯？（）A.甲女视其长发如生命，被情敌乙尽数剪去口B.丙应丁要求，协助丁完成自杀行为口C.戊为报复欲置已于死地，结果将己打成重伤口D.庚医师因误诊致亲出生即残疾，辛认为庚应对自己的错误出生负责口6、乙起诉离婚时，才得知丈夫甲此前已着手隐匿并转移财产。关于甲、乙离婚的财产分割，下列哪一选项是错误的？（ ）A.甲隐匿转移财产，分割财产时可少分或不分口B.就履行离婚财产分割协议事宜发生纠纷，乙可再起诉口C.离婚后发现甲还隐匿其他共同财产，乙可另诉再次分割财产口D.离婚后因发现甲还隐匿其他共同财产，乙再行起诉不受诉讼时效限制口7、陈某外出期间家中失火，邻居家10岁的女儿刘某呼叫邻居救火，并取自家衣物参与扑火。在救火过程中，刘某手部烧伤，花去医疗费200元，衣物损失100元。下列哪种说法是正确的?（ ）A.陈某应偿付刘某100元□B.陈某应偿付刘某200元口C.陈某应偿付刘某300元□D.陈某无须补偿刘某口8、依据《专利法》的有关规定，下列哪一情况可授予专利权?（ ）A.甲发明了仿真伪钞机B.乙发明了对糖尿病特有的治疗方法口C.丙发现了某植物新品种D.T发明了某植物新品种的生产方法口9、甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙硬去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担？（ ）A.由乙承担，酒店无责任口B.由酒店承担，但酒店可向乙追偿口C.由乙承担，酒店承担补充赔偿责任口D.由乙和酒店承担连带赔偿责任口10、清晨，甲发现一头牛趴在自家门前，便将其拴在自家院内，打探失主未果。时值春耕，甲用该牛耕种自家田地。期间该牛因劳累过度得病，甲花费300元将其治好。两年后，牛的主人乙寻牛来到甲处，要求甲返还，甲拒绝返还。下列哪一说法是正确的？（ ）A.甲应返还牛，但有权要求乙支付300元口B.甲应返还牛，但无权要求乙支付300元口C.甲不应返还牛，但乙有权要求甲赔偿损失口D.甲不应返还牛，无权要求乙支付300元口11、田某突发重病神志不清，田父将其送至医院，医院使用进口医疗器械实施手术，手术失败，田某死亡。田父认为医院在诊疗过程中存在一系列违规操作，应对田某的死亡承担赔偿责任。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）A.医疗损害适用过错责任原则，由患方承担举证责任口B.医院实施该手术，无法取得田某的同意，可自主决定口C.如因医疗器械缺陷致损，患方只能向生产者主张赔偿口D.医院有权拒绝提供相关病历，且不会因此承担不利后果口12、下列情形中，诉讼时效为1年的是（）。A.甲租赁乙的房屋，因拒付租金而发生纠纷口B.甲与乙签订了一承包经营合同，后乙违约口C.甲借给乙1万元，乙到期不还欠款口D.甲在乙处定作一套西服，到期后甲未及时领取西服，30天后乙将西服卖掉口13、甲公司、乙公司签订的《合作开发协议》约定，合作开发的A区房屋归甲公司、区房屋归乙公司。乙公司与丙公司签订《委托书》，委托丙公司对外销售房屋。张某查看《合作开发协议》和《委托书》后，与丙公司签订《房屋预订合同》，约定：“张某向丙公司预付房款30万元，购买A区房屋一套。待取得房屋预售许可证后，双方签订正式合同。”关于《房屋预订合同》，下列说法正确的是：（B）口A.无效口B.对于甲公司而言，丙公司构成无权处分口C.对于乙公司而言，丙公司构成有效代理口D.对于张某而言，丙公司构威表见代理口14、高中生钱某于1980年9月2日出生。1998年6月1日钱某在校将同学李某打伤，致其花去医药费2000元。钱某毕业后进入一家炼钢厂工作。1999年2月，李某起诉要求钱某赔偿医药费。该民事责任应由谁承担?（）A.钱某承担，因钱某诉讼时已满十八周岁且有经济能力口B.钱某之父承担，因钱某在侵权行为发生时未满十八周岁，没有经济能力口C.主要由钱某之父承担，钱某适当赔偿口D.主要由钱某承担，钱某之父适当赔偿口15、甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪一说法是不正确的?（ ）A.乙公司侵犯了甲的发表权B.乙公司侵犯了甲的复制权口C.乙公司侵犯了甲的肖像权D.丙书店应当承担侵权责任口二、多项选择题16、私营企业主王某办公用的一台电脑损坏，遂嘱秘书张某扔到垃圾站。张某将电脑搬到垃圾站后想，与其扔了不如拿回家给儿子用，便将电脑搬回家，经修理后又能正常使用。王某得知电脑能够正常使用后，要求张某返还。下列哪些说法是错误的？（ ）A.张某违反委托合同，不能取得电脑的所有权口B.张某基于先占取得电脑的所有权口C.王某有权要回电脑，但应当向张某予以补偿口D.因抛弃行为尚未完成，王某可以撤回其意思表示，收回对电脑的所有权口17、某房地产开发公司在销售中被查出大量欺诈消费者的事实。下列哪些情形中，买受人可以请求该公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求该公司承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任？（ ）A.该公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实口B.该公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实口C.该公司故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实口D.该公司故意隐瞒所售房屋存在严重质量问题的事实口18、甲开发商与乙订立《商品房认购书》，约定乙支付“认购金”2万元后，待楼盘开盘时，甲开发商允诺乙优先认购，但《商品房认购书》对楼号、房型未作约定。后来，甲开发商未能与乙订立商品房买卖合同。以下说法何者正确？（）A.乙所支付的“认购金”不得视为定金，因为商品房买卖合同未能订立，主合同不成立，定金不成立B.乙所支付的“认购金”应该视为定金，因为认购金所担保的主合同是《商品房认购书》，而非商品房买卖合同C.如果因甲开发商获得预售许可证后，忘记了通知乙前来认购，则乙有权请求甲开发商双倍返还“认购金”4万元D.如果因国家政策调整，导致甲开发商无法取得预售许可证，则乙有权请求甲开发商双倍返还“认购金”4万元19、钱某与胡某婚后生有子女甲和乙，后钱某与胡某离婚，甲、乙归胡某抚养。胡某与吴某结婚，当时甲已参加工作而乙尚未成年，乙跟随胡某与吴某居住，后胡某与吴某生下一女丙，吴某与前妻生有一子丁。钱某和吴某先后去世，下列哪些说法是正确的？（）A.胡某、甲、乙可以继承钱某的遗产口B.甲和乙可以继承吴某的遗产口C.胡某和丙可以继承吴某的遗产口D.乙和丁可以继承吴某的遗产口20、甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？（）A.乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同口B.如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权口C.如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人口D.如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担口21、甲公司与小区业主吴某订立了供热合同。因吴某要出国进修半年，向甲公司申请暂停供热未果，遂拒交上一期供热费。下列哪些表述是正确的？（）A.甲公司可以直接解除供热合同口B.经催告吴某在合理期限内未交费，甲公司可以解除供热合同口C.经催告吴某在合理期限内未交费，甲公司可以中止供热口D.甲公司可以要求吴某承担违约责任口22、下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？（）A.保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效口B.保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间口C.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止口D.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断口23、A地属于集体甲所有，B地属于集体乙所有。2013年5月15日，集体甲与集体乙订立地役权合同，约定集体甲在集体乙的B地上修建水渠，为集体甲的A地灌溉之用。合同订立后，2013年6月15日，集体甲将A地发包给丙。2013年7月15日，集体乙也将B地发包给丁。以下说法何者正确？（ ）□A.丙取得A地承包权的同时，享有B地的地役权口B.丙取得A地承包权的同时，不享有B地的地役权口C.T取得B地承包权的同时，承担地役权义务口6丁取得B地承包权的同时，不承担地役权义务口24、①甲将自己的房屋出卖给乙，已经向乙交付房屋，但是未办理过户登记。乙将房屋出租。②丙将自己的一只羊出卖给丁，约定在丁付清价款之前，丙保留所有权。该羊交付给丁之后，生下一只小羊。以下说法何者正确？（）A.①中，由于房屋归甲所有，故房屋的租金由甲取得口□□□□B.①中，虽然房屋归甲所有，但房屋的租金由乙取得口C.②中，由于大羊是丙的，故小羊由丙取得口D.②中，虽然大羊是丙的，但小羊由丁取得口25、甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙。在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是：（）A.甲已经取得了该房屋的所有权口B.甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人口C.甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力口D.甲可以出租该房屋口三、名词解释26、要约邀请□□□□□□□27、原始取得□□□□□□□□□□□28、合伙□□□□□□□29、遗产□□□□□□□30、—般保证□□□□□31、亲权□□□□□□□四、问答题32、简述监护权的概念和特征。□□□□□□□33、简述不安抗辩权的成立条件及其效力。□□□□□□34、什么是准共有？□□□□□□□35、无因管理的效力。□□□□□□□36、简述不动产物权登记的公信力的含义。□□□□□37、简述侵权责任与不当得利返还责任的竞合。□□□□□□□五、案例分析38、2008年1月17日，维奇公司因经营需要向余某借款人民币15万元，约定借款期限为90天。为保障债权的实现，余某与齐天公司法定代表人孟某签订了保证合同，约定由齐天公司作为维奇公司履行借款合同义务的连带责任保证人，保证范围为余某的全部合同权利。另齐天公司章程规定，超过人民币10万元的对外担保须经股东会批准，低于人民币10万元的对外担保须经董事会批准。但齐天公司法定代表人孟某与余某签订保证合同未经股东会批准。借款期限届满后，维奇公司因经营不善无力按约还款，经多次催要未果，余某遂诉至法院，请求依法判令齐天公司承担连带保证责任。请回□□□□□□39、王锋与刘青结婚4年后，己生一子王达。1994年7月5日，王锋出海打鱼遇台风未归，生死不明。若干年后，其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院依法作出宣告死亡判决。经查，王锋结婚后与父母分开生活（其父于1996年10月3日死亡）。王锋因与刘□□□□青感情不和且离婚未果而与刘青分居，分居期间王锋盖有楼房6间。王锋遇台风后被人相救，因不想再见刘青而未与家庭联系，独自到南方某市打工。1997年王锋与打工妹陈莹相识并相好，并在该市教堂举行了婚礼，生有一女王莉。陈莹为王锋介绍了一收入颇丰的工作。1998年5月5日王锋因摸彩票中奖，获奖金30万元。1999年4月8日，王锋因心脏病发作死亡，临终前告诉了陈莹自己的身世，并口头遗嘱将自己原有的6间房屋由其母谢兰继承（有2名医生在场）。请问：假设刘青于最早申请日期向法院申请，受理法院依法作出宣告王锋死亡的判决。此时，王锋所建的6间房屋应如何继承？王锋彩票中奖所得30万元，应由谁继承？□□□□□□□六、论述题40、国《物权法》第2目2条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。请对该条规定的民法理论基础，尤其是诉讼时效与债权和抵押权的关系加以评析。□□□□参考答案一、单项选择题1、C2、A3、A4、A5、B6、D7、C8、D9、C10、B11、A12、A13、B14、A15、A二、多项选择题16、ACD17、ABC18、BC19、CD20、BCD21、CD22、ABC23、AD24、BD25、ACD三、名词解释26、答.要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。要约邀请与要约最主要的区别在于，要约邀请只是希望对方当事人提出要约，不必包含合同的主要条款。常见的要约邀请的形式钽括寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。27、答：物权的原始取得，是指不以他人的权利及意思为依据，而是依据法律直接取得物权，例如因生产、征收、先占、取得时效取得所有权。我国的原始取得主要形式包括：劳动生产、收益、孳息、添附、无主财产、拾得遗失物、漂流物、发现隐藏物、埋藏物、先占、善意取得、没收、征收、税收、征用。28、答：合伙有广义和狭义之分。广义的合伙包括营利性合伙、非营利性合伙及临时性合伙。狭义的合伙专指营利性合伙，是指由二人以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织。合伙有合伙合同和合伙组织两个不可分割的部分构成，前者是对合伙人有约束力的内部关系的体现，后者是全体合伙人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。合伙的特点表现在：①合伙具有团体性；②合伙协议是合伙形成的基础条件；③合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙组织的债务承担无限连带责任。29、答.遗产是继承权的标的，是继承法律关系的客体，是公民死亡口寸遗留的个人合法财产。我国相关法律对遗产的范围从积极和消极两个方面进行了列举。30、答：一般保证，是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务口寸，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，一般保证是保证人享有先诉抗辩权的保证方式。31、答.亲权，是指父母对其未成年子女所行使的权利，其基础在于父母与未成年子女这一特定的身份关系。亲权的内容，包括对未成年子女进行管教、保护的权利；作为未成年子女的法定代理人，代理未成年子女的民事法律行为；管理未成年子女的财产等。亲权的权利主体为父母双方，且由父母双方共同行使。父母双方不能行使亲权时，则由监护人行使监护权。四、问答题32、答：(1)监护权的概念监护权，是指未成年人、精神病人的监护人享有的对未成年人、精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种私法上的权力。关于监护权的性质，历来有不同认识，主要有以下三种观点：①权利说。该说认为监护权是一种身份权。口②义务说。该说认为监护权并未赋予监护人任何利益，而只是课以沉重的负担，因此就事实而言，监护权是法律课加给监护人的片面义务。③职责说。该说认为监护权纯粹为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护以谋取自身利益。我国《民法通则》第18条明文规定监护为职责，因此监护权的本质为一种职责。(2)监护权的特征①监护权的行使主体是特定的。监护权只能由未成年人、精神病人的监护人行使。我国监护人的设定方式有：a.法定监护；b.协议确定监护人；c.委托监护；d.遗嘱监护。口②监护权是一种私法上的权力。监护制度中，监护人行使监护权系为他人利益服务，而非为自己谋求利益，这与权力的本意是相迎的；我国法律认可被监护人应服从监护人权力的行使。③监护权的内容是特定的。《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。可见，监护权主要包括以下几项内容：a.保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；b.担任被监护人的法定代理人；c.教育和照顾被监护人。33、答：(1)不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。(2)不安抗辩权成立的条件①双方当事人因同一双务合同而互负债务。②后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。□a.后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。b.履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。□(3)不安抗辩权的效力①先给付义务人中止履行。先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的，有权中止履行。②先给付义务人解除合同。先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。34、答：准共有，是指两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权等权利。《物权法》第1目5条规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”准共有是相对于共有而言，共有针对的是所有权，而准共有针对的是所有权以外的财产权，比如共同享有用益物权、担保物权等。准共有与一般共有不同，其特点在于：(1)准共有是所有权之外的共有。这种共有的客体并不是物和所有权，而是各种用益物权和担保物权。所以，准共有与一般共有的区别就表现在：一般共有是指数人对某一特定物享有所有权，而准共有是指数人对他物权共同享有权利。(2)准共有的客体主要包括各种他物权。我国《物权法》第1目5条所承认的准共有只限于对他物权的共有。在实践中最常见的是数人共同对土地享有使用权或对宅基地享有使用权。(3)准共有的有关规则，应当参照法律关于共有的规定。但参照只是说可以准用，并不是说所有的条款都可以适用于准共有。有些关于共有的规定是不能适用于准共有的。例如，关于共有的实物分割并不适用于准共有，因为准共有不是对所有权的共有。35、答：无因管理之债的效力，表现在无因管理一经成立，管理人与本人之间即产生债的关系。管理人有要求本人偿付因管理而支付的必要费HJ和补偿因管理而遭受的相应损失的权利。其具体内容主要存以下两个方面管理人的义务适当管理义务一方而，管理人不应违背本人的管理意思。另一方面，管理人应依有利于本人的方法进行管理。管理方法是否有利于本人，应从客观上判断，以能否避免本人利益遭受损失为标准。通知义务管理人应将管理事务的事实及时通知给本人，这是管理人的从属义务。管理开始时，除管理人确实无法通知本人之外，均应及时通知本人。通知后，除有紧迫情况外，应听候本人的指示。报告、计算义务管理人还应将管理事务的进行状态及时报告给本人，管理关系终止时，应向本人明确报告其始末。管理人因管理事务所取得的物品、钱款及孳息应交付给本人。管理人为自己的利益而使用了应交付于本人的钱款，或者使用了应为本人利益而使用的钱款，应自使用之曰起支付利息。管理人违反上述义务的责任，应分两种不同情况确定：管理人开始管理事务时，并不违反本人的管理要求和社会常识，只是在具体的管理方法、措施方面不当，给本人造成损害时，若管理人有故意或重大过失的，应负赔偿责任；若管理人为有一般过失，则应免除或减轻管理人的责任。管理人员有管理意思，但其管理事务却违反本人的管理要求或社会常识，使管理效果不利于本人，管理人如有过错，则应负赔偿责任。管理人的权利偿还管理人因管理事务所支出的必要费用及其利息。管理人为本人负担必要的债务时，本人应清偿该债务。管理人因管理事务而遭受损失时，本人负责赔偿。管理人管理事务违反本人的意思，但管理事务的结果有利于本人，则本人应就实际所得的部分利益偿还管理人支付的必要费用，而不以管理人实际支付的费用为标准。例外情形是，管理人所管理的事务属于为本人尽公益的义务或为K履行法定义务时，本人仍应负全部偿还管理费用的义务。36、答：不动产物权登记的公信力，是指不动产物权的变动以登记为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为(如买卖、赠与)，即使登记所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。它包括两方面的内容：(1)记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人，除非有相反的证据证明。这称为“权利的正确性推定效力”。(2)凡善意信赖公示的表象而为一定的行为，在法律上应当受到保护，保护的方式就是承认此行为所产生的物权变动的效力。我国《物权法》第1目6条规定了不动产或者动产的善意取得制度，第三人在符合法律规定的条件下可以信赖物权的公示而从无权处分人处取得物权，实际上是赋予了登记、交付的公信力。这是公信原则的体现。公信原则的目的在于保护交易的安全，稳定社会经济秩序，但有时不免会削弱真正权利享有人的利益，这是法律从促进社会经济发展以及在权利人的个人利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。37、答：侵权责任与不当得利返还责任的竞合，是指加害人因侵权行为取得利益同时符合侵权责任和不当得利返还责任的构成要件而产生的责任竞合现象。关于侵权责任和不当得利返还责任竞合的构成要件和情形分析如下：侵权责任和不当得利返还责任的构成要件加害人因过错实施侵权行为致人损害。这是侵权责任和不当得利返还责任竞合产生的前提条件。取得不当利益。即加害人因侵权行为获得利益。获得利益包括财产的增加和应当减少的未减少。实践中，因侵权行为发生不当得利的情形主要有：无权有偿处分。即加害人未经权利人同意，将权利人的财产有偿转让给第三人或者许可第三人使用。有偿处分是加害人取得利益的前提，也是构成不当得利返还责任的条件；无权处分则是构成侵权责任的条件。非法出租。即加害人未经权利人同意，将权利人的财产交付第三人使用、收益，并收取租金，且无合法抗辩事由。承租人在租赁期间擅自转租获得利益不构成不当得利。因为，转租是承租人使用、收益的方式之一，法律要求转租须经出租人同意的目的在于保护出租人对租赁物的控制和支配。而且，允许出租人请求返还不当得利，则出租人获得双重租金，显失公平。但承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同，并要求承租人赔偿因转租造成的损失。非法使用并收益。即加害人未经权利人同意，使用权利人的财产或者权利并获得利益，且无合法抗辩事由。例如，非法占用他人房屋，使自己本应支付的租金而没有支付。五、案例分析38、答(1)盂某作为齐天公司法定代表人主要可行使哪些职责？与代理人有何不同？(2)本案中作为法定代表人的孟某与余某所签订的保证合同，在法律上是否有效？为什么？(3)齐天公司章程的规定对余某有无约束力？为什么？□(4)何为连带责任保证？何为一般保证？两种保证区别何在？(5)你认为依法本案应如何处理？说明理由。答：(1)①孟某作为齐天公司法定代表人主要可行使以下职责：a.代表法人对外进行民事活动；b.代表法人进行诉讼。但是，法定代表人的权限受到法人章程或法人相关机关决议的限制。法定代表人未经授权不得逾越经营范围进行民事行为。②法定代表人与代理人的区别口法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。代理人是指在代理关系中，依据代理权代替他人实施民事行为的人。两者的区别具体如下：a.代表人与法人是民事主体内部的法律关系，是一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。b.代表人为法人实施民事行为即为法人的民事行为，不发生另外的效力归属问题；代理人的行为效力归属于被代理人。c..代表人为法人所为的行为，包括民事行为和事实行为；代理人为代理行为不包括事实行为。(2)保证合同有效。具体分析如下：法定代表人为法人实施民事行为即为法人本身的民事行为。法定代表人的权限受到法人章程或法人相关机关决议的限制，该项限制不得对抗第三人，除非该第三人知道或应当知道此限制。本案中孟某作为齐天公司的法定代表人，其以齐天公司的名义与余某签订保证合同，即视为齐天公司本身的行为。虽然齐天公司章程规定，超过人民币1000元的对外担保须经股东会批准，低于人民币10万元的对外担保须经董事会批准，而齐天公司法定代表人孟某与余某签订保证合问未经股东会批准，但是由于余某并不知道齐天公司内部章程对担保的限制性规定，故章程中的规定不能对抗第三人余某。因此，该保证合同有效。(3)齐天公司章程的规定对余某没有约束力。具体分析如下：公司章程是指公司依法制定的，规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。公司章程仅对公司、公司的股东、董事、监事、经理具有约束力。而余某+是齐天公司的股东、董事、监事和经理。故齐天公司章程的规定对余某没有约束力。□(4)连带责任保证和一般保证的含义及其区别，参见本章简答题第4题答案。(5)齐天公司承担连带保证责任，余某既可以要求债务人维奇公司履行债务，也可以要求保证人齐天公司清偿维奇公司的15万元债务。具体分析如下：本案中，齐天公司章程就对外担保的限制性规定不能对抗第三人余某，故余某和齐天公司签订的保证合同有效。齐天公司作为维奇公司履行借款合同义务的连带责任保证人，保证范围为余某的全部合同权利。根据《担保法》第17条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故余某既可以要求债务人维奇公司履行债务，也可以要求保证人齐天公司清偿维奇公司的15万元债务。39、答：(1)此时王锋的6间房屋为夫妻共同财产，应该分出一半即3间作为个人遗产。这3间房屋由刘青、谢兰、王达继承。具体分析如下：王锋于1994年7月5日失踪，《民事诉讼法》第183条规定：“公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下