【延考考区】2021年国家统一法律职业资格考试《主观题》真题卷

【延考考区】2021年国家统一法律职业资格考试《主观题》真题卷1.【论述题】结合坚持以人民为中心的理解，谈谈全面依法治国的根本立场和实现途径。收（江南博哥）起解析参考解析：（言之有理即可）人民是依法治国的主体和力量源泉，只有坚持人民主体地位才能实现全面依法治国。以人民为中心是依法治国的前提和目标，人民是依法治国的主体；人民代表大会制度是人民当家作主的根本政治制度。要坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以人民的利益为出发点和落脚点。全面依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。就是在党的领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻社会主义法治理论。形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系、完善的党内法规体系。坚持依法治国、依法执行、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全面守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。坚持以人民为中心促进全面依法治国必须做到以下几点：首先，坚持党的领导、人民为主体地位、依法治国有机统一。其次，要坚持立法为民的理念；要把体现人民利益、反映人民意愿、增进人民福祉的贯穿的依法治国全过程和各方面。最后，坚定不移的走中国特色社会主义道路，坚决维护宪法和法律权威。总之，要实现全面依法治国，必须坚持人民主体地位，进而促进国家治理体系和治理能力现代化；事关我党执政兴国、事关人民幸福安康、事关党和国家的长治久安。2.【案例分析】事实一：赵甲进入李某的屋子盗窃，家里有个五岁的小孩，小孩说你为什么拿我家东西？赵甲伸出拳头跟小孩说：要是敢出声我的大拳头会让你的小脑袋难受哦。小孩不出声，赵甲拿取了2万元财物，包含李某的一部手机。观点展示：构成盗窃罪或者抢劫罪的理由。事实二：赵甲试出李的手机密码，结果李手机的支付宝里没钱，但手机绑了银行卡，遂赵从银行卡转三万到支付宝，然后用支付宝的钱去商场购物。观点展示：构成盗窃罪或者信用卡诈骗罪的理由。事实三：赵甲怕警察发现逃到外省，借了王某10万元开小商店。与孙某伙同将20元的白酒冒充3000元高档白酒销售，获利60w，但孙某觉得赵甲出力少，只分给了赵甲5w。问：有观点认为赵甲与孙某应以销售伪劣商品罪定罪处罚，你赞同还是反对，为什么？参考解析：1、答案：①构成盗窃罪。如果认为5岁的小孩对家中财物没有看管的权限，赵甲的恐吓行为没有实际意义，其行为属于秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。②构成抢劫罪。如果认为5岁的小孩对家中财物也具有看管的权限，赵甲实施了足以压制被害人反抗的方法，进而取得财物，构成抢劫罪。2、答案：根据信用卡诈骗解释第5条第二款，信用卡诈骗行为方式中的“冒用他人信用卡“包括以下情形：……（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的……如果认为本案中赵甲通过盗窃的手机将李某卡中的钱转到支付宝的行为属于使用信息卡信息资料的行为，则其行为构成信用卡诈骗罪；如果认为此种情况不属于使用信用卡资料（并没有使用关键的密码或卡号信息），则构成盗窃罪。3、答案：反对。生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。“以次充好”主要表现为以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品。故赵甲和孙某以销售者的身份，故意以低档白酒充当高档白酒进行销售，销售金额达5万元以上，构成销售伪劣产品罪。赵某和孙某以非法占有为目的的实施欺诈行为（将低端白酒冒充高端白酒销售），骗取财物数额较大，构成诈骗罪。赵某和孙某的行为同时触犯了销售伪劣产品罪和诈骗罪，成立想象竞合犯，应从一重罪处罚。本案获利金额60万，销售伪劣产品，销售金额在五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍一下罚款。诈骗数额50万元以上的属于”数额特别巨大“，处十年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。如果本案以销售伪劣产品罪论处，则无法做到罪责刑相适应。3.【案例分析】【案情】胡某因为欠款将丁某非法拘禁，并进行了强奸，一直扣留到第二天中午，胡某威胁丁某不许告发，还对现场进行了清理。其后胡某遇到了曹某，不小心将犯案的事透露给了曹某，曹某答应保密。后丁某去公安机关报案，对胡某进行了讯问，胡某称和丁某是恋人关系，并未实施非法拘禁和强奸行为。之后侦查人员又询问了曹某，曹某一开始说不知情，侦查人员说如果不如实交待就追究其同犯的法律责任，曹某出于害怕交待了知道的情况。侦查人员据此提取了曹某车上的行车记录仪，其中录有胡某和曹某谈到犯案情况的对话。侦查人员将行车记录仪展示给胡某，胡某无奈承认了犯罪事实。公安机关以非法拘禁罪和强奸罪被移送到检察院，审查起诉过程中，并签署了认罪认罚具结书。但丁某表示不谅解。此时胡某提出由于其长期服用抗抑郁药物，可能在犯罪过程中突发精神病，申请进行鉴定，检察院安排进行了精神病鉴定，结论为胡某不存在精神病。检察院根据公安机关的商请，对胡某批准逮捕。案件起诉到法院后，在庭前会议中，胡某的辩护人提出两点主张：一是本案公诉人与胡某是一个单位的同事，请求公诉人回避；二是排除曹某的证言和行车记录仪这两个证据。在庭审过程中，某单位组织二十人左右参加了旁听。法院最终判决胡某11年有期徒刑。【问题】1、检察院对胡某批准逮捕是否符合比例原则？为什么?2、法院在对于胡某把握从宽幅度时考虑哪些因素？3、对于曹某证言和行车记录仪的内容，法院是否应该排除？为什么?4、在庭前会议对辩护人对公诉人提出的回避申请，法院如何处理?5、法院对本案是否可以组织人员旁听？为什么?6、对于胡某提出的司法精神病鉴定的申请，检察院是否应当准许？为什么?参考解析：1、符合。比例原则，是指在是否采取刑事诉讼强制措施以及采取何种刑事诉讼强制措施，要同犯罪的轻重程度以及行为人的人身危险性程度相适应。逮捕应同时具备三个条件：（1）有证据证明有犯罪事实；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚；（3）采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。本案，胡某涉嫌非法拘禁罪和强奸罪，可能判处有期以上刑罚，且主观恶性较大，采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性，因此，检察院对其批准逮捕，符合比例原则。2、《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第9条：“从宽幅度的把握。办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。

对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些；罪行较重、人身危险性较大的，以及累犯、再犯，从宽幅度应当从严把握。

”第16条：”听取意见。办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素。人民检察院、公安机关听取意见情况应当记录在案并随案移送。“综上，法院在对胡某从宽处理时应考虑以下因素：胡某认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，胡某的罪行严重程度、人身危险性，胡某是否属于初犯、偶犯，是否与被害人达成和解、调解协议、是否赔偿被害人损失、取得被害人谅解等。3、①对曹某的证言应当排除，法律依据为《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第6条：“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”②行车记录仪的内容可以不排除。行车记录仪中的电子数据是非法证据的派生证据，若经过审查，确实与案件有关联，可以作为定案的依据。4、《刑事诉讼法》第29条：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。第30条：

审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。《刑诉法解释》第36条：

当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当区分情况作出处理：（一）属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当决定休庭，并通知人民检察院尽快作出决定；（二）不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当当庭驳回，并不得申请复议。第228条第二款：“对第一款规定中可能导致庭审中断的程序性事项，人民法院可以在庭前会议后依法作出处理，并在庭审中说明处理决定和理由。”本案中，辩护人是以法定理由申请的回避，故法院应当在庭前会议后通知人民检察院。5、不可以。因为本案中胡某涉嫌强奸罪，该罪涉及个人隐私，应当不公开审理。6、检察院在综合全案现有证据后，初步判断胡某在实施涉嫌犯罪行为时是否存在患有精神病的可能，如果存在患有精神病的可能，且有利于查明案情，则检察院应当准许进行司法鉴定。如果认为胡某仅是为了逃避处罚，不存在患有精神病的可能，则不准许。4.【案例分析】【案情】张晓晓和王小淘是两个已满8周岁的孩子，张晓晓的父亲叫张大明，母亲叫李小丽，二人已离婚，张晓晓由张大明抚养；王小淘的爸爸叫王旭龙，母亲叫张水悦，是张大明的妹妹。一日两家聚会，两个孩子要出去玩，张大明提醒张晓晓说：“不要从楼上往下扔东西，那是犯罪。”孩子们就上了楼顶，看到有两个灭火器放在地上，是物业没有收好。两个孩子想把灭火器归位，但是因为个子矮没有放上去，就生气地想把灭火器扔到楼下去，两人一人扔了一个，因为怕砸到人，还特意贴着墙扔了下去。郝源和客户约在102茶餐厅的包间见面，签订一个100万的合同。他先到了茶餐厅，客户还没来，他发现餐厅是通过二维码付费，因为经济紧张，他就把二维码换了自己的收款码，之后因为时间还早，出门溜达。到了张家所处的小区，郝源对门口的保安说自己是业主忘记带门禁卡，保安因为忙就放他进去了。物业合同中约定物业公司应对进出小区的人进行查验保障安全。进入小区后，因为有人在便道上晒陈皮，郝源就离开了便道，又因为有一户人家空调外机滴水，他只能贴墙前行。刚好此时灭火器掉下，吓得他摔倒，摔断了腿。后无法查明是哪个孩子扔下的灭火器令其受伤。送到医院后，客户因为等不到他，生气地离开了餐厅，合同泡汤。郝源向物业公司起诉两个孩子和他们的监护人要求赔偿损失及赔礼道歉。受伤期间张大明带张晓晓去医院看望，顺便给晓晓验了个血，发现晓晓是A型血，而张大明和李小丽都是O型血。张大明去质问李小丽，此时李小丽因吸毒被收监，并拒绝说出张晓晓生父。张大明又去找李小丽的父母，发现他们生活困难，无力抚养张晓晓。法院一审判决两个孩子的监护人赔钱并赔礼道歉。判决书作出后法院通知当事人前来领取，张水悦领取自己判决书的时候，也代王旭龙签字领取了判决书。上诉期满，各方均未上诉。又过了一阵子，王旭龙提出上诉请求，说自己在上诉期间后才收到判决书，期间一直在和张水悦争执责任问题。事实是张水悦确实是在上诉期满后才把判决书交给王旭龙。后在执行过程中张水悦和郝源达成了和解协议，同意支付10万元来免除赔礼道歉。但是过了约定的期限张水悦并没有向郝源的账号内打款。郝源因此向法院申请恢复执行，法院裁定准许恢复。一周后，张水悦把10万元打入了郝源账号，郝源也未予退还。但是郝源认为张水悦已经违反了和解协议，坚决主张继续执行赔偿道歉。后102茶餐厅月末对账，发现了二维码被替换的情况，此时郝源手机上已经收到了顾客支付的餐费10万多元。【问题】1、除了孩子的监护人，还有其他哪些民事主体可能对郝源承担侵权损害赔偿责任？2、102餐厅对郝源换二维码的行为有哪些请求权？3、晓晓监护人如何确定？4、郝源没能缔约合同损失的100万能不能向侵权责任人主张？5、物业对业主都构成哪些违约责任，承担什么样的责任？6、被侵权人将张晓晓和王小淘列为被告，结合民法典1188条和民诉解释67条，分析是否成为适格被告？7、王旭龙上诉法院能否支持？8、无法查明是哪个小朋友扔的灭火器，由谁来承担证明责任？9、执行法院是否应支持郝源赔礼道歉的要求？为什么？参考解析：1、除了晓晓和小淘的监护人外，小区的物业服务人可能对郝源承担侵权责任。因为小区的物业服务人对消防器材灭火器被人从高层扔下有一定过错，因此，应当在过错的范围内对受害人郝源承担侵权责任。小区物业服务人的过错在于两个方面，第一，未采取有效措施防止小区住户登上小区楼房楼顶，也未采取有效措施关闭楼顶窗户，第二，未采取有效措施妥善管理高层楼房楼顶的消防设施，导致这些消防设施可以被轻易移动。空调外机滴水的住户与在路面晒陈皮的住户，对郝源的受害不承担侵权责任，因为，该两住户与郝源的损害之间没有法律上的因果关系。2、茶餐厅对郝源可以主张侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。郝源更换二维码对茶餐厅构成侵权，茶餐厅可要求其承担侵权的损害赔偿责任；郝源没有法律依据获得收益，同时茶餐厅遭受了损失，二者存在因果关系，因此茶餐厅可以对郝源主张不当得利返还请求权，两项请求权择一行使。3、第一，李小丽是晓晓的监护人。李小丽是晓晓的母亲，是晓晓的法定监护人。李小丽在被羁押期间虽无法履行监护职责，但不影响李小丽，对晓晓的监护人身份因为，李小丽可以在一段时间之内将对晓晓的监护职责委托给他人。但如果李小丽在被羁押期间，不将监护职责委托给他人，导致被监护人晓晓处于危困状态的，李小丽的监护人资格可以被依法撤销。李小丽的监护人资格被撤销后，就不再是晓晓的监护人了。在满足法定条件的情形下，李小丽的监护人资格可以被恢复。恢复后，李小丽仍然是晓晓的监护人。    第二，张大民可以选择继续担任晓晓的监护人。本案中，张大民虽与晓晓没有血缘关系，但张大民与晓晓的母亲李小丽结婚后即与晓晓长期共同生活，并且对晓晓进行了抚养教育，因此，张大民的身份可以认定为晓晓的继父母。因此，在张大民与李小丽离婚后，在张大民愿意的前提下，张大民可以成为晓晓的监护人，可以拥有晓晓的监护权与抚养权。  当然，如果张大民不愿意继续担任晓晓的监护人，不愿意继续抚养晓晓的，则张大民可以不承担晓晓的监护职责，也不必继续抚养晓晓。  第三，晓晓的生父是晓晓的监护人。本案中，虽然由于李小丽不愿告知，晓晓生父的身份无从得知，但这并不影响晓晓生父作为晓晓监护人的结果。  但由于晓晓生父的身份无从得知，因此，晓晓的生父也无从履行监护职责。  第四，晓晓的外祖父母因为没有监护能力，不能担任晓晓的监护人。本案中，虽然晓晓的生母与生父均暂时无法履行监护职责，但由于晓晓的外祖父母也没有监护能力，因此，晓晓的外祖父母不能担任晓晓的监护人。  第五，在晓晓的生父生母的监护人资格被撤销的情形下，其他有监护能力并且愿意担任监护人的个人或者组织，在经过晓晓住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的条件下，可以担任晓晓的监护人。  第六，如果没有上述任何人担任晓晓的监护人的，晓晓的监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的、晓晓的住所地的居民委员会、村民委员会担任。4、不能。郝源未能缔约合同和侵权人的侵权行为本身并不存在直接因果关系，侵权人也不是合同一方当事人，没有缔约过失责任，所以损失不能找侵权人赔偿。5、本案中，物业服务人的违约行为主要有五项，具体有：①有业主在小区道路上晒陈皮影响道路清洁、影响其他业主通行而不予制止；②任由业主的空调外机漏水影响其他业主通行而不制止或维修；③未按约定对小区进行有效管理、未采取有效措施防止业主之外的人员不当进入小区；④高层住宅的楼顶（公共区域）未采取有效措施防止他人高空抛物，未采取合理措施保护业主的人身财产、安全；⑤未采取合理措施防止、制止消防器材被他人不当使用。  物业服务人因有上述这些违约行为，应当承担停止侵害、排除妨碍、恢复原状等相应的民事责任，如果因此还造成业主受有损失的，应当向遭受损失的业主承担赔偿责任。对此，民法典第942条规定，物业服务人应当按照约定和物业的使用性质，妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分，维护物业服务区域内的基本秩序，采取合理措施保护业主的人身、财产安全。对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。

6、可以作为适格的被告。张晓晓和王小淘都是8周岁，属于限制民事行为能力人。首先，根据《民法典》第1188条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任；监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。可见，如果张晓晓和王小淘有个人财产，则首先以其财产进行赔偿；若无个人财产，则由监护人赔偿。  上述逻辑是实体法视角确定责任主体的基本思路。从诉讼法角度而言，在进行诉讼之前尚不能确定张晓晓和王小淘是否有个人财产，将其列为被告是有必要的。另根据《民诉法解释》第67条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。因此，两个小孩可以成为侵权案件的适格被告。7、支持。根据《民诉法解释》第131条，人民法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取，但只能由当事人本人领取属于自己的那一份判决书，不能由同住成年家属代为领取，综上，本案的一审判决书并未完成对王旭龙的有效送达。8、应当由张晓晓、王小淘及其监护人一方承担证明责任。  本案中两个小孩都实施了抛掷灭火器的行为，但不能确定具体是哪一个灭火器造成了侵权结果，这属于共同危险行为。根据《民法典》第1170条，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。可见，在共同危险行为案件中，应当由行为人一方承担“确定具体侵权人”的证明责任；若无法证明的情况下，行为人便应承担连带责任。9、赔礼道歉的义务仍然需要强制执行。  根据最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第9条，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。可见，在执行和解协议未得履行的情况下，申请执行人具备二选一的选择权：申请恢复执行原生效文书或者针对和解协议提起违约之诉。另据该《规定》第13条，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，法院不予受理。即，一旦选择了恢复执行的路径，执行和解的合同效力便会灭失。在本案中，因张水悦未履行和解协议，郝源向法院申请恢复执行原生效判决，此时张水悦即应按照原判决内容履行义务，在履行10万元金钱义务之后，仍然应对赔礼道歉的行为义务继续履行。若拒不履行的，法院有权予以强制执行。5.【案例分析】【案情】刘某拥有某土地的使用权。2012年李某与甲县招商局签订合同进行开发，经甲县招商局撮合，刘某将土地使用权转让给李某。李某根据合同约定成立了丰胜公司，并向甲县国土资源局申请变更土地使用权人。此时土地因区划变更而被划到了丙市，土地使用权变更被冻结。后丰胜公司又向丙市自然资源区申请了两次，均被甲县自然资源局以未见到档案材料为由拒绝。2017年丙市自然资源局以土地撂荒了两年为由，拟收回该土地使用权，并提请市政府批准，市政府作出了《关于同意收回国有土地使用权的批复》，后丙市自然资源局向刘某作出了《收回国有土地使用权决定书》。丰胜公司以丙市自然资源局和两市政府为被告向法院提起了行政诉讼，法院进行调查时，发现该土地的情形与行政行为作出时已经发生了显著变化。【问题】1、丰胜公司是不是适格原告，为什么？2、谁是适格被告，为什么？3、丙市自然资源局作出并送达的《收回国有土地使用权决定书》是什么性质的行为？4、赔偿损失的举证责任法院应该怎么分配?？赔偿数额如何确定？5、列甲县招商局为第三人，其具有什么诉讼权利？通知后不参加庭审，有什么影响?6、二审中发现，一审判决遗漏了财物赔偿部分，二审法院应该怎么处理？参考解析：1、是适格原告。是否与该行政行为具有法律上的利害关系，是判断原告主体资格的实质标准。李某从刘某处合法受让取得案涉土地使用权，后成立丰胜公司对案涉土地进行经营化管理，收回土地的行政行为实际上影响到了李某和丰胜公司的利益，故丰胜公司为适格原告。2、丙市自然资源局为被告。当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。3、行政处罚。行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或着组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。本案中，李某未按照规定期限开发、利用土地，丙市资源局无偿收回土地行为属于减损李某权益的行为，因此属于行政处罚。4、原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据，但是，因被告的原因导致原告无法提供举证的，由被告承担举证责任。本案，原告应就其受到的损失承担初步的举证责任，被告应证明没有给原告造成损失。赔偿数额根据实际情况来确定，例如涉案土地的地上附着物、开荒情况，实际投入资金等综合评定。5、第三人有独立的诉讼地位，可以举证质证、提出自己的请求、委托诉讼代理人，人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉或者申请再审。第三人经法院合法传唤无正当理由不到庭，不影响行政案件的审理和裁判。6、根据行政诉讼解释109条，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。6.【案例分析】【案情】艺风有限责任公司（以下简称艺风公司）成立于2014年，由张某和赵某出资设立，注册资本100万元，其中张某持股70%，赵某持股30%。张某任执行董事和法定代表人，赵某任监事。公司章程规定，两股东应当在2024年12月之前缴清全部出资。为公司长远发展考虑，公司章程规定董事不领薪酬。作为股东有权分红，但艺风公司一直未向股东分红。为引进资本，赵某和张某找到了华云投资。华云投资系有限合伙企业，杨某为合伙事务执行人。2015年5月，赵某、张某、艺风公司与华云投资、杨某签订了《投资协议》，约定：1.华云投资为艺风公司注资2000万元，占股20%。股款分两次缴纳，第一期1000万元在2016年6月1日缴纳，第二期1000万元在2016年12月31日缴纳；2.赵某和张某应当在2016年12月之前缴清出资；3.任何一方不按期缴纳出资的，守约方有权解除《投资协议》。2016年6月，华云投资按期缴纳了第一次投资款，将1000万元打入了艺风公司的账户，艺风公司变更了股东名册，办了工商登记变更。华云投资委派刘某、王某担任艺风公司的董事，与张某共同组成董事会，赵某继续担任监事。在一次招投标中，刘某利用董事职权，擅自修改了艺风公司投标书中的重要数据，致使刘某的同学中标而艺风公司未能中标。为此，刘某与张某之间爆发了激烈冲突。张某要求罢免刘某董事资格，刘某表示公司发放董事报酬后就辞职。张某表示公司章程中规定董事没有报酬。艺风公司要求华云投资撤销对刘某、王某的委派，华云投资只同意撤销对刘某的委派，不同意撤销对王某的委派。同时，华云投资未能按期缴纳第二笔投资款。经过艺风公司多次催缴，华云投资以资金不足、赵某和张某也未履行出资义务为由拒绝缴纳第二笔投资款。张某于2017年2月提议召开股东会，艺风公司在2017年7月22日召开股东会，针对三个事项进行决议：1.罢免刘某的董事资格；2.罢免王某的董事资格；3.解除《投资协议》