论股东派生诉讼中的司法审查标准

论股东派生诉讼中的司法审查标准

关键词:股东派生诉讼/司法审查标准/商业利断规则

内容提要:我国新《公司法》确立了股东派生诉讼制度，股东派生诉讼中如何判断公司黄事、高级管理人的决策行为是否符合有关规定，是否符合其对公司的受信义务是司法实践中的一个重要问题，但《公司法》并没有作出具体规定。美国法中适用的是商业判断规则，但商业判断规则在适用中更多的是一项技术性的标准，依赖于法官的高素质。在中国的现实情况下，应当将商业判断规则作为程序性事项，从程序上审查公司童事的行为，并避免对童事决策的内容进行实质性审查。

一、问题的提出

我国新修订的《公司法》规定了股东派生诉讼制度，从法律上加强了对公司股东尤其是中小股东的保护，也增强了公司法中内容的可诉性。股东派生诉讼对公司的董事、高级管理人员具有一定的威慑作用，有利于保护公司及少数股东的利益。派生诉讼的本质是司法对公司董事和高级管理人员决策行为的一种司法审查。如果司法审查的标准过高，则必然会使公司或小股东的利益得不到充分的保护。但另外一个方面，司法审查的标准过低或者审查的力度过大，则会窒息董事或高级管理人员的管理主动性。因此，采用何种标准去判断董事或高级管理人员是否违反了其对公司的受信义务就变得十分重要。我国虽然引人了股东派生诉讼，但对于该诉讼制度的具体操作缺乏详细的规定，实践中法官依据何种标准界定司法介人，以及如何判断被告公司董事或高级管理人员的决策行为是否违反受信义务我们不得而知。这种不明朗的状况令人十分担忧，甚至在某种程度上会使股东派生诉讼的真正目的落空。

在这一问题上，美国采用的标准是商业判断规则，所谓商业判断规则是指如果董事在做出某种决议时，是基于合理的调查而采取的合理行为，则即使此种决议事后看来对于公司是有害的，董事也不需要对公司承担法律责任。董事在上述情况下所做出的决议也就是有效的决议，对公司有约束力，公司股东不得予以禁止、要求撤销或是提起诉讼。可以说，商业判断规则就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本标准。因此，本文将对美国的商业判断规则在诉讼中的适用进行分析，并对我国股东派生诉讼中如何判断董事承担责任的标准提出建议。

二、美国股东派生诉讼中的商业判断规则

美国的商业判断规则在普通法的发展过程中主要是为了在股东发起派生诉讼时保护公司董事免于因其决策而向公司承担责任提供防御。2001年安然公司和WorldCom公司的轰然倒下暴露出美国公司中董事和管理人员的失控，随后便有更多的大公司管理层涉及违规事件的爆出。在这些系列公司丑闻中，暴露出了公司董事会在公司管理层越出轨道时的漠然和消极。安然事件后美国国会迅速做出反应修改相关法律加强对公司管理层的监管，出台的Sarbanes-Oxley法案对上市公司董事会和高级管理人员提出了更高的要求。“毫无疑问，Sarbanes-Oxley法案整个颠覆了董事会，并且迫使公司高管反思他们以前的行为方式。”[1]证券交易委员会也出台了一系列新规则应对危机。股东虽然也采取各种措施牵制管理层，但当管理层侵害公司利益时股东最常用的救济方式仍然是派生诉讼。不过值得注意的是，在美国的股东派生诉讼中股东获得胜诉的几率并不大，其主要原因就在于公司管理者可以“商业判断规则”作为防御手段避免承担个人责任。适用商业判断规则的前提假定是公司被告董事的行为符合其对公司的受信义务，如果原告股东不能用证据推翻这个假定，那么原告股东就会被判败诉，也就是说证明被告董事违反受信义务的举证责任在原告股东一方。在原告股东可以证明被告董事违反受信的情况下，被告董事则必须证明被指控的交易对于公司来说是公平的交易。

然而，尽管股东很少能够用证据推翻董事会行为符合其受信义务的假定，美国仍有学者认为目前的法律规则对董事决定权的保护仍然不够。而另外一些学者则认为法院应当对董事会的决议有更广泛的司法审查。不同学者观点分歧的实质是如何平衡董事在授权的范围内行使权力和股东追究董事对其决议承担责任的问题。

这实际上是一个授权和承担责任的两难问题。商业判断规则就是平衡董事授权和董事承担责任的一个机制。授权和责任之间是一种紧张关系，一方对一边的放松就是对另一边的限制。适用商业判断规则使董事会承担责任必然会在一定程度上将董事会的决策权转移至股东或者法官手中。[2]另一方面，如果设计的规则使董事会免除法律责任，必然就增加了董事会的授权，但同时也降低了股东要求董事会承担责任的能力。因此，问题的实质就是如何在股东派生诉讼中找到授权和承担责任之间的最佳平衡。[3]显然这并非易事。学者、律师以及法官们对该项规则如果理解和适用该规则有很多讨论，但仍然没有设计出令人满意的模式。因而有美国学者甚至认为商业判断规则是公司法中争议最大、最难把握的一项规则。

商业判断规则之所以称为“判断规则”，就在于其核心是对董事的经营行为进行评判。而评判的标准即为性商业”，也即是基于“商业目的”。具体而言，该“商业目的”是指公司董事在作出不包含为自己利益或与自己交易情形的商业决策时，其行为必须是建立在充分了解相关情况的基础上，并且善意地、真诚地相信自己的行为是本着公司的最大利益。也就是说原告必须证明董事对公司造成了损害，并且必须证明董事的行为并未增加公司的长期利益。但由于未来利润的不确定性和预测长期利益的困难性，原告很难证明董事的行为不能满足上述测试。所以法院一般都认为，只要董事行为时对公司的长远利益是包含善意的，那么董事做出的决策就是毫无争议的。但如果原告能够举出证据，将该假设推翻，董事（被告）就要承担举证责任，以证明其被指控的行为在事实上是公平的。所以为了能够越过商业判断规则，股东提起的派生诉讼必须是根据以下三个基础：欺诈、违法和利益冲突。除此之外的理由，法院则很少考虑。[4]

商业判断规则的主要理论基础是，第一，防止事后诸葛亮式地评判董事的决议，第二，保护股东因“诚实的错误判断或不受欢迎的决定”而承担责任；第三，鼓励董事冒经过评估的商业风险；第四，提供保护机制以保证有足够的人愿意担任董事职务，第五，承认董事而不是法官更适合做商业判断。[5]

依照目前美国的普通法，公司董事对一项交易进行表决时必须是没有利害关系和独立的。如何判断董事的判断行为是否尽到了忠诚义务还涉及到审查方式问题。有些法院认为应当只审查董事决议做出的过程和程序，而不审查实体性问题，但也有法院认为可以审查董事决议的实体性问题。是实体性问题还是程序性问题，以及在诉讼中的哪个阶段可以允许被告董事适用商业判断规则抗辩，对案件的结果影响很大。事实上，在美国该规则有时被称作是实体上的调整机制，有时又被称为程序上的调整机制。无论把它定位成实体上的抗辩机制还是程序上的抗辩机制，在理论上没有多大意义，但在实际诉讼中的差别就很大了。因为它决定着商业判断规则作为董事的一种保护机制在什么时候可以发挥作用，有时还决定着适用该规则的人是法官或着陪审团。

在美国法中，被告董事可以在诉前程序中以商业判断规则作为抗辩，主张撤销案件或者申请简易判决，也可以在法庭审理阶段主张该抗辩。但法律并没有要求法院必须到法庭审理阶段做出最后判决时才能适用商业判断规则。在诉讼的哪个阶段适用该规则法院有自由裁量权。但适用阶段的不同，对于讼诉结果的影响很大，甚至是决定性的影响。以简易判决程序为例，由于美国的简易判决程序适用的条件是，法院认为没有主要事实上的争议且提出动议的一方有权获得一项对于法律争议的判决。[6]如果法院批准了被告的抗辩而适用简易判决，也就意味着原告方的败诉。因为法院不会再去审理事实问题，证据披露程序和庭审程序都没有机会再适用，原告方就没有机会就事实问题进行调查辩论，也就等于没有机会去证明被告董事的行为违反了受信义务，而商业判断规则的假定前提是董事的决策行为符合其对公司的受信义务。

从另外一方面讲，如果法院没有准许被告以商业判断规则抗辩而提出的撤销案件或者简易判决的动议，并不意味着在该案中商业判断规则就能再适用了。相反，在案件终结前的任何阶段，被告董事都是可以以此规则作为抗辩的。有人甚至认为商业判断规则适用中的程序问题降低了该规则的价值。如果董事不得不经历证据开示程序和庭审程序的话，商业判断规则对董事的保护作用就没有充分得到体现。同样，公司和非原告股东也会受到损失，因为公司的资源必须投人到没有收益的诉讼中去。但是，如果在审前撤销案件或者简易判决的阶段就适用商业判断规则，董事的决策权得到了保护，但原告股东赢得派生诉讼的几率就非常之低，除非是董事违反受信义务的行为极其显而易见。

作为一种程序性事项，法官可以决定是否在审前程序的动议中适用，因而该规则可以在诉讼的前期阶段证据开示之前适用。另外，在初步审查中，法官的审查往往是形式性的，如董事会的决定是否在授权范围之内、是否有利益冲突等，在这种情况下法官通常会尊重董事会的决定而不进行进一步的审查和评判。因此可以看出，作为程序性事项的商业判断规则事实上有利于董事会。

相反，把商业判断规则作为实体性事项则更容易使董事承担责任，因为需要对董事会决定的实质性内容进行审查。在美国法律中，实体性问题不仅仅是由法官来判断，在有陪审团的情况下是由陪审团来决定的。对董事会的决定内容进行评判带有很强的主观性，而陪审团的决定更容易掺杂个人感情因素。如果说由谁来判断也许不是最重要的，那么至关重要的是作为实体问题时该规则的适用必然会延伸到诉讼较后的阶段，也就是说会避免不了证据开示。在证据开示程序之后适用意味着对董事会决策程序干预的增加。此外，作为实体问题时法院的判决是对事实的判决，上诉审不会审查，而且因为是对事实的判断，公众或立法机构对其适用和执行的情况更难了解。因此作为实体问题时对于董事会的挑战也就更大，他们在决策之前很难把握自己行为的尺度以避免以后的诉讼。[7]在发生了一系列公司丑闻后，美国公司法发展的领导者特拉华州法院采用新的审核规则，在审前程序中不适用商业判断规则，也就是说新的规则将更有利于原告股东在股东派生诉讼中的地位。

转贴于三、我国股东派生诉讼中的司法审查标准问题

我国新修订的公司法引进了股东派生诉讼制度。《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第113条规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法》第152条则直接规定了股东派生诉讼机制，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司1/100以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉1}}4}s监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

根据上述规定，股东派生诉讼被告的主体包括公司的董事、高级管理人员、监事、控股股东，也可能是任何侵害公司利益的人，但实践中主要是公司的董事和高级管理人员。他们承担责任的条件是“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失”，以及公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益。公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规的行为比较容易判断，其利用关联关系损害公司利益的行为也容易在形式上做出司法判断。比较困难的是如何判断公司董事、高级管理人的决策行为是否符合公司章程的规定，是否符合其对公司的受信义务。董事和高级管理人员对公司的受信义务由公司法直接规定，一般公司章程中也会重申这一义务.公司章程的另外一个重要的内容就是对董事会和高级管理人员的授权，重大的事项会有具体授权，但总体来说这种授权往往是概括性的和原则性的，更不会具体到公司经营管理中的具体问题。当公司董事和高级管理人员的决策行为在事后证明对公司是不利的、给公司造成重大损失时，如果股东提起股东派生诉讼，法院以何标准判断董事、高级管理人员的行为是符合公司章程的行为、符合他们对公司的受信义务？在这里法官就必然要面对这一重要问题。

我们在制定实体法的时候往往会忽略其中的程序性问题。股东派生诉讼中当公司董事或者高管违反其对公司或者股东的义务，而被股东起诉到法院时，法院在何种程度上能发挥其作为司法监督者的职能。司法与公司的分离，意味着公司能正常地进行商业活动，也代表着法院将格守专属于自己的一块领域。也就是“让商人的归商人，让法官的归法官”。法院不是当事人，法律不能深人到生活的方方面面这个基本法理，在此似乎被人淡忘。令人可惜的是，中国的法院向来是以完美解决纠纷为目的，因而在得到相应的授权之情况下，法院也愿意介人到整个公司世界。如此一来，这样一种可能也许会随之出现：不但股民投资的公司之正常经营由于经常被法院进行所谓的审查而遭遇阻挠，而且由于法院对公司享有无上的审查权，更有可能造成法院本身的寻租行为加剧，最终又可能加剧司法的腐败。于是如何界定法院对公司的介人程度？什么情况下法院不能对公司的经营进行审查？以及在什么范围内的经营行为法院不能让董事承担个人责任？这些问题都是我们在建立股东民事诉讼之前必须明确的基本问题。[8]

美国商业判断规则能够取得成功很重要的一个条件就是它拥有一批高素质的法官。所以商业判断规则能够得到成功运用还离不开高素质的法官。笔者认为，在中国目前的司法现实下，法官的素质还参差不齐，对公司纠纷案件的经验整体还不够丰富，在审理股东派生诉讼案件中判断董事的商业决定是否违反了受信义务时应当更注重程序性的审查。对于董事的决策程序进行严格的审查，而应当尽量避免对董事决策的内容进行实质性的审查。程序性审查的内容主要应当包括，董事的地位是否独立、其本人是否与参与决策的交易有利害关系等。法院对决策内容过分深人的审查会不当地侵犯到董事正当的决策权，而且法官本身并不是商务人士，用非专业的眼光去判断专业的内容还会增加董事的风险。结果必然会导致董事在商业决策时裹足不前，谨小慎微。商业的利润实质上就来源于商业的风险，不敢冒商业风险的董事会不可能给公司和股东带来丰厚的商业回报，最终受到损失的仍然是股东。

四、结论

从对美国商业判断规则的分析可以看出，美国法官拥有十分广泛的自由裁量权，法官甚至可以决定在诉讼程序的哪个阶段适用商业判断规则，而在不同的阶段适用的结果可能会完全不同。另外，美国已经发展出相当丰富的相关案例，可以对法官的判断提供比较有针对性的依据和参考。这些外部条件我们目前还不具备，不能简单地将美国的商业判断规则直接移植过来。我国的司法现状也不适合赋予法官过大的自由裁量权。因此，比较可行的办法是借鉴美国法中的证明责任分配原则，即推定董事或高级管理人员的行为遵守了公司决策或执行程序并且符合公司利益，而由原告股东负举证责任证明被告董事或高级管理人员的行为违反了相关程序并导致了对公司的损害，而不是由董事或高级管理人员来证明自己的行为没有违反公司利益。法官在案件的审理过程所进行的审查应当是程序性审查，并避免实质性审查。另外，虽然美国法官有权在审前阶段适合商业判断规则，但由于我国立案制度的特点，我国法院在立案阶段不适合对董事或高级管理人员的行为进行审查，只要原告股东的起诉符合公司法规定的起诉形式要件就应当立案，对具体行为的审查应当由法官在庭审阶段进行。

注释:

[1]LisaM.Fairfax,SparetheRod,SpoiltheDirector？RevitalizingDirectors’FiduciaryDutyThroughLegalLiability,42Hous.L.Rev.393,（2005）,p.416-17.

[2]Franklin