论我国刑法对老年人适用死刑的限制

论我国刑法对老年人适用死刑的限制

论我国刑法对老年人适用死刑的限制2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议并通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》），创下了1997年刑法制定后通过修正案进行刑法修改的多个第一，即修正案内容有五十条之多是第一次、第一次对刑法总则进行修改、第一次将通过时间和生效时间相间隔、第一次废除部分死刑、第一次确立老年人从宽制度、第一次将“社区矫正”纳入法律文件当中等六个“第一次”。在整个《刑法修正案（八）》中，相比较而言意义较为重大的，笔者认为是此次修正案的第三条，即在《刑法》第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”该条文同时结合了上述六个“第一次”中的三个：首先，该条是对刑法总则进行的修改；其次，该条排除了一定情况下对年满七十五周岁的老年人适用死刑，相当于废除了部分死刑适用；再次，该条是老年人从宽制度的重要内容。

对于老年人刑事责任的限制，乃至对老年人限制死刑适用，自从上世纪90年代开始即有学者极力呼吁，最终在今天成为现实，不得不说是历经坎坷，付出了极大的努力。对于意义如此重要的修正条文，对其进行准确解读，是准确适用该条文、实现条文制定目的的基础。而正确解读该条文的关键又在于正确解读其中的几个关键词，也即对“审判的时候”、“特别残忍手段”、“致人死亡”以及“适用死刑”等的理解。下面笔者就对这些关键词进行逐一的分析和解读。

一、审判的时候

在《刑法修正案（八）》通过前，我国《刑法》第四十九条仅规定了对未成年人及妇女适用死刑的限制，即犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。而《刑法修正案（八）》第三条，对其进行了补充，即将审判的时候已满七十五周岁的人也纳入了限制适用死刑的人群范围。仔细观察，可以看出，刑法对不同人群限制适用死刑的要求并不一致。对于不满十八周岁的人而言，法律要求其必须是犯罪的时候不满十八周岁，也就是说，即使在审判的时候行为人已经年满十八周岁，也仍然不得对其适用死刑。而对于怀孕的妇女以及已满七十五周岁的老年人而言，则必须是在审判的时候满足法律对其设定的要求。也就是说，即使犯罪的时候，行为人并未怀孕或者并未年满七十五周岁，但只要在审判的时候满足该条件即可。为何对不同的人群，尤其是同样是涉及年龄的未成年人和老年人的规定并不一致，而对于老年人所规定的“审判的时候”具体内容又是什么？

（一）最大限度地体现从宽

有学者认为，对于老年人犯罪的年龄起点应当与未成年人一致，即应当是犯罪的时候达到某年龄的，才是老年人犯罪，而并非如《刑法修正案（八）》第三条中所规定的“审判的时候”达到法定年龄即可。其认为这样既是基于刑事责任年龄考虑，也是为了避免放纵逃匿多年的犯罪分子。笔者认为，《刑法修正案（八）》第三条之所以做出如此规定，不仅体现了我国宽严相济刑事责任的要求，其最大限度地扩展了限制适用死刑的范围，而且其还是“有利于被告”原则在我国刑事实体法中的一种体现，也最大程度地体现了从宽。根据《刑法》第四十九条的规定，对于认定是否是属于限制适用死刑的未成年人，以其犯罪时的年龄为准；而对于老年人，则以审判的时候为准。如此规定，即尽可能地扩大限制死刑的人群适用范围。具体而言，如果对未成人也要求必须是审判的时候未满十八周岁，那么可能因为由于刑事诉讼程序的进行，犯罪时未满十八周岁的未成年人在审判的时候年满十八周岁，导致对其可以适用死刑；如果对于老年人要求其必须是犯罪的时候年满七十五周岁，则对于审判时年满七十五周岁的老年人仍可能不属于限制适用死刑的范围。而对于老年人不加限制地适用死刑，因为其年纪较大而毫无必要，且也违背了《刑法修正案（八）》增加该款的初衷。可以看出，相比较于单纯地规定“犯罪的时候”不满十八周岁的未成年人、已满七十五周岁的老年人不得适用死刑，以及单纯规定“审判的时候”不满十八周岁的未成年人、已满七十五周岁的老年人不得适用死刑。规定对于未成年人要求“犯罪的时候”不满十八周岁，年满七十五周岁的时间定为“审判的时候”，可以最大程度地扩展不得适用死刑的人群范围。

（二）审判的时候的范围

“所谓审判，是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，对权利义务的争议进行审理并作出裁判的活动。刑事审判是审判的一种。”在我国，刑事审判程序包括第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及死刑复核程序。第一审程序和第二审程序是我国“四级两审制”的基本审级。而审判监督程序又称再审程序，是一种特殊的救济程序；死刑复核程序则是最高人民法院、高级人民法院对判处被告人死刑的案件进行审查核准的一种审判程序，两者均是基本审判程序外的特殊审判程序，与第一审和第二审审判程序组成了我国的刑事审判程序。故笔者认为，所谓的“审判的时候”应当涵盖整个刑事审判程序，即刑事第一审程序、第二审程序、审判监督程序乃至死刑复核程序，都属于第三条中的“审判的时候”。

具体而言，首先，我国实行的是两审终审制，一审时行为人未满七十五周岁，法院对其判决适用死刑，行为人上诉，在上诉期间，行为人年满七十五周岁，二审法院即使认为对行为人的上诉理由不予采信，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，则应当在驳回行为人上诉的同时，将对行为人判处的死刑进行修改，改为无期徒刑。在这种情况下，不能认为一审法院的判决有误，这只是由于形势变更所导致的判决修正。其次，在终审审判时，行为人未满七十五周岁，经过数年后，发现原审判决确有错误，启动审判监督程序，对案件重新进行审理，结果发现对于当年行为人所实施的犯罪行为应当判处死刑，但此时行为人已经年满七十五周岁，则仍然不得对其适用死刑。再次，即使一审乃至二审期间，行为人均未满七十五周岁，终审判决对行为人判处死刑，但是随后的死刑复核程序期间，行为人年满七十五周岁，此时死刑复核程序应当对于行为人的死刑不予核准。（三）与第一款中“审判的时候”的内容不一致

对于《刑法》第四十九条第一款中的“审判的时候”的具体内涵，理论上有两种不同的见解。第一种认为，审判的时候仅指人民法院的审判阶段；另一种观点则认为，应当对其做扩大性解释，“审判的时候”应当涵盖了整个刑事诉讼阶段。而1990年最高人民法院研究室《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》和1998年8月7日最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》，这两个司法解释明确了怀孕的妇女不得适用死刑的“审判的时候”包括审判时和审判前被羁押时间。对于此次增加的第二款中的“审判的时候”，笔者认为，其虽然与第一款同属《刑法》第四十九条，但是两者的内涵有所不同。《刑法修正案（八）》第三条中的“审判的时候”应当仅做狭义上的理解，也即应认为其仅限于审判时，而不包括审判前羁押期间。原因在于，首先，完全没有必要将其扩大解释至审判前的羁押期间，因为审判前羁押期间年满七十五周岁的人在审判时仍旧是年满七十五周岁，不会出现类似于审判前羁押期间怀孕的妇女因流产而导致审判时没有怀孕的情势变更的情况。其次，之所以司法解释将第一款中的“审判的时候”扩大解释到审判前被羁押时间，目的在于为了更好地保护妇女以及胎儿的人身权利，防止为了判处妇女死刑，而采取一些非法手段损害妇女的人身权利，导致羁押期间怀孕的妇女人工流产或者自然流产。而对于认定老年人的年龄而言，则不需要考虑这些额外因素。

二、特别残忍手段致人死亡

（一）特别残忍

“残忍”一词，古已有之。《盐铁论·褒贤》中有“赵綰、王臧之等，以儒术擢为上卿，而有姦利残忍之心”。《三国志·魏志·董卓传》中亦有“卓性残忍不仁，遂以严刑胁众”的表述。从字义上理解，“残忍”在辞海中的解释为残暴狠毒，“特别残忍”也就是特别地残暴狠毒的意思。在通过《刑法修正案（八）》后，我国刑法条文中涉及“特别残忍手段”的条款一共有两条，一是此次《刑法修正案（八）》第三条，另一条则是《刑法》第二百三十四条第二款中规定：“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”但究竟何为“特别残忍手段”，刑法中并未有相应的解释性规定，司法解释也并未明确给出其内涵。只是在1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中要求：“实践中，并不是只要达到‘严重残疾’就判处死刑，还要根据伤害致人‘严重残疾’的具体情况，综合考虑犯罪情节和危害后果来决定刑罚。故意伤害致人重伤造成严重残疾，只有手段特别残忍，后果特别严重的，才能考虑适用死刑（包括死刑，缓期2年执行）。”但是其中仅对什么是“严重残疾”做出了相应的解释，而对于何为“特别残忍手段”仍然没有做出解释。而在刑法学教科书中，论述故意伤害罪时也鲜见对何为“特别残忍手段”进行分析。这种在理论上和实践中均没有详细论述的情况极其少见。笔者认为，之所以会存在这种现象的原因在于以下几点：首先，“特别残忍手段”是一种心理评价，不同的人对其可能会有完全不同的认识，难以给出一个统一的认定标准。其次，“特别残忍手段”在实践中有很多种表现方式，且随着社会的发展，还会出现更多的表现形式。对这些数量极大的各不相同的表现形式，即使对其进行归纳，总结出其相同点，但仍然可能有所遗漏。与其如此，不如将认定“特别残忍手段”的权力完全交给审判的法官，让其根据各种因素代表“一般的社会民众对行为的忍受度”进行综合判断。

对于故意伤害罪中的“特别残忍手段”致人严重残疾的理解，相比较而言可能较为容易些，笔者认为甚至可以采取一个简单的标准，用通俗的话说，即是否让被害人“生不如死”。而对于“特别残忍手段”致人死亡，相类似地、通俗地表述，即行为人在让被害人体会“生不如死”的感觉后还夺去了其生命。但如何是“生不如死”，仍然需要一些确定的考虑因素。笔者认为，虽然实践中“特别残忍手段”的表现形式多样，但基本上可以从以下几个因素进行考虑：首先，被害人感受极其痛苦，这种痛苦包括心理和身体上的。比如，将刀插入被害人身体中，并搅动的行为，其次，行为人采取的手段是一般人感情上难以容忍的，是一种严重背离善良风俗的行为，甚至是令人感到变态、恶心的行为。再次，行为的持续时间、实施行为的次数都是重要的参考因素。如让被害人多次反复、长时间地忍受常人难以忍受的痛苦。

（二）致人死亡的性质

1979年刑法中“致人死亡”的法条为7条，涉及的罪名有16个。1997年刑法分则中规定“致人死亡”的条款有34条，涉及的罪名有44个。可以说，“致人死亡”的规定在我国刑法中是一种普遍现象。但是，对于“致人死亡”的性质，也即“致人死亡”的主观罪过，学界争议颇大，有过失加故意说、排除直接故意说以及过失说等。此次《刑法修正案（八）》一出台即有学者认为本条中“致人死亡”的性质还有待司法机关出台司法解释对其进行明确。不可否认，我国刑法分则中的“致人死亡”的使用情况较为复杂，主观罪过形式的确定存在着较大争议。但是，笔者认为，此次《刑法修正案（八）》第三条中的“致人死亡”的主观罪过形式应当仅为故意，而不包括过失。因为条文中用“以特别残忍手段”作为“致人死亡”的限制条件。在犯罪过程中过失致人死亡，在一般人看来，不可能属于“以特别残忍手段致人死亡”。故从《刑法修正案（八）》第三条的逻辑关系上来看，第三条中规定的致人死亡，应当是故意致人死亡，也即本条中致人死亡的主观心态应当是故意，而不能是过失。

三、死刑适用

《刑法修正案（八）》的一次审议稿中，对于老年人不得适用死刑并未附加任何限制，但是很多意见认为对老年人不适用死刑的规定总体上是合适的，但是也不能一概而论，应当增加一定的限制条件。故此次通过的《刑法修正案（八）》的第三条，并未完全排除对年满七十五周岁的人适用死刑，对于特别残忍手段致人死亡的仍然保留了适用死刑的可能性。

对于老年人从宽处罚，乃至限制对老年人死刑的适用，我国古已有之，“从我国奴隶制的西周刑法，经封建制的《法经》，汉律，唐律，宋、元、明、清诸朝律法，直到近代的《大清新刑律》，都把达到一定年龄（最低60岁以上，最高90岁以上）的老年犯罪人作为减免刑罚的对象加以规定”。现行的我国台湾地区《刑法》第六十三条亦规定：未满十八岁人或满八十岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑，本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑。而纵观国外的刑事立法，但凡对老年人规定了免除死刑适用的，均未对其附加限制条件。故有学者提出，世界卫生组织公布的《2006年世界卫生报告》显示，中国男性平均寿命70岁，女性74岁，人均寿命72岁。此次《刑法修正案（八）》中规定的是75周岁，比我国人均寿命要高。这表明75岁以上的老年人在我国属于高年龄的老年人，犯罪能力大大降低。且既然我们规定了对老年人从宽处罚、限制适用死刑，那么就应当改革得更加彻底，学习国外的立法例，对所有的老年人犯罪不分情形均不得适用死刑。

笔者认为，这种意见是可取的，既然《刑法修正案（八）》将年满七十五周岁的老年人纳入了免除死刑的范畴，那么就应当对于审判的时候年满七十五周岁的老年人，不论其是否采取了特别残忍的手段致人死亡，都不应适用死刑。但是，在修正案中限制条件已经规定了的现实情况下，也即在立法层面难以突破的情况下，应当从司法层面上予以考虑有所作为。在我国刑法理论中，死刑既包括死刑立即执行，也包括死刑缓期两年执行。《刑法修正案（八）》第三条规定的适用死刑，当然既包括对年满七十五周岁的老年人适用死刑立即执行，也包括对其适用死刑缓期两年执行。在行为人