论侵占罪的犯罪对象及其立法完善

论侵占罪的犯罪对象及其立法完善

二、何谓代为保管的他人财物

何谓“代为保管”，有狭义和广义两种不同观点。狭义说认为，“代为保管”须以双方当事人之间有明确的保管关系的存在为前提，即一方当事人须明确地将其财物委托对方保管。广义说认为，“代为保管”无须双方当事人之间有明确的保管关系，基于事实上的原因和根据产生代为保管也是侵占罪中的“代为保管”。笔者不同意对代为保管做过于狭义的理解，这种理解不利于对合法财物的保护和打击侵占行为。但是笔者认为也不能对“代为保管”做过于广义的理解，似乎一切只要先前合法持有他人财物而后占为己有的行为都可以构成侵占罪。在无因管理和不当得利的情况下，即使行为人拒不退还占有的财物，也不能认定构成侵占罪，而只能依据民事调整方法处理。

其一，依据民法原理，无因管理或不当得利发生后，在管理人和被管理人、受益人和受损害人之间发生债的关系，即对无因管理来说，管理人要妥善保管并返还管理物，而被管理人要偿还无因管理人因管理行为支付的有关费用；对不当得利来说，受益人要退还没有合法根据而占有的他人财物。民法规定无因管理和不当得利制度，其目的就是为了在无因管理或不当得利发生后，在有关当事人拒不履行义务的情况下，采用民事制裁手段强令当事人履行。如果在管理人或受益人拒不返还或退还财物的情况下，就以侵占罪论处，无疑民法中的无因管理和不当得利制度将失去存在的意义。

其二，在无因管理和不当得利的情况下，如果行为人拒不退还占有的财物就构成侵占罪，那么类似漂流物等都将成为侵占罪的对象，如此将使侵占罪的对象呈扩大化，超出立法中原有的范围限制。因为如果行为人拾得漂流物后自愿将其管理起来，依据民法原理，行为人的行为属无因管理。而后如行为人产生非法占有之意，拒不归还这些财物，如此就构成了侵占罪，这就使漂流物也成了侵占罪的对象，这与我国刑法第270条的立法原意是相违背的。全国人大常委会法制工作委员会起草的1988年9月刑法修改稿、1993年11月21日(注：1993年11月21日全国人大常委会法制工作委员会发布的刑法分则条文汇集实际没有规定个人侵占罪，而只规定了职务侵占罪，但规定侵占埋藏物、漂流物或者遗失物的，依照职务侵占罪处罚。)和1994年3月3日刑法分则条文汇集曾明确将漂流物列为侵占罪的对象，但其他刑法修订稿都没有规定漂流物为侵占罪的对象，最后通过生效的刑法条文也没有规定漂流物为侵占罪的对象，这表明立法机关在立法时虽然曾考虑过将漂流物也列为侵占罪的对象，但是对此问题认识反反复复，难以形成共识，最后形成的新刑法侵占罪对象不包括漂流物。对于侵占漂流物的行为以侵占罪论处，无疑违背了罪法定原则。

其三，刑法对法益的保护具有最后性、补充性特点。对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政等法律手段，仍不足以抵制时，才能运用刑罚的方法。此乃刑法谦抑性的基本要求。对于无因管理人拒不归还管理物、不当得利人拒不退还得利物的行为，在我国民法对此已作出专门规定加以强制返还，而且这种规定足以抵制这类行为，恢复原有的正常所有关系的情况下，刑法仍然介入这一领域，以犯罪论处，显然有违刑法的谦抑性。综上所述，笔者认为，对“代为保管”既不能做过于狭义的解释，以防放纵犯罪行为，也不能做过于广义解释，以防犯罪扩大化。“代为保管”指行为人基于委托关系或其他合同关系而使他人的财物置于自己的管理之下，较为适度。

三、遗失物是否为侵占罪的犯罪对象

这一问题涉及到遗失物与遗忘物有无区别，因为我国刑法第270条规定的是“遗忘物”。对此，我国理论界较为通行的观点认为，遗失物与遗忘物不同，遗失物不是侵占罪的犯罪对象。有学者虽然也认为遗失物与遗忘物不同，但认为并不意味着遗失物在任何情况下都不能成为侵占罪的对象。侵占遗失物实质就是将基于无因管理而占有的他人财物非法占为己有的行为，可以为“将代为保管的他人财物非法占为己有”的行为所包容，因而也可以成为侵占罪的对象。(注：参见刘志伟著《侵占犯罪的理论与司法适用》，中国检察出版社2000年版，第80—82页。)也有少数学者认为，遗失物与遗亡物并无根本区别，都是指由于一时疏忽而遗忘某处，从而丧失控制的财物，因而遗失物也是侵占罪的犯罪对象。(注：参见陈兴良著《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年版，第442页。)笔者认为遗失物与遗忘物是有区别的。其一，从词义本身的含义来看，“遗失”指失去某物品，“遗忘”则指忘记某物品，未必失去。正是基于此，我国刑法理论界通说认为，遗忘物与遗失物的区别在于：遗忘物一经回忆，一般都能知道财物所在位置，比较容易找回，而遗失物一般不知道失落在何处，因而不易找回。其二，从相关法律的规定上看，我国《民法通则》第79条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支付的费用由失主偿还。”而刑法第270条第2款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”，依照侵占罪处罚。由此可见，侵占遗失物、漂流物与侵占遗忘物、埋藏物，在法律上的后果是不同的。其三，从立法沿革及刑法修订历程来看，在1979年刑法典颁布之前的一些刑法草案稿中曾有过关于“侵占遗失物犯罪”的规定，例如，1956年11月12日刑法草案第149条规定：“侵占遗失的公共财物或者公民财物的，处训诫或者一百元以下罚金。”在修订1979年刑法的过程中，也曾有关于侵占遗失物犯罪的规定。如全国人大法工委1995年8月8日刑法修改稿第5章侵犯财产罪第7条第2款规定：“侵占埋藏物、漂流物或者遗失物，数额较大的，依照前款的规定处罚”(即依照关于侵占自己保管的公私财物犯罪处罚)。但在以后的刑法修改稿中却再也没有提到“遗失物”，而是统一换成了“遗忘物”。这种演变过程说明，遗忘物与遗失物是有区别的，立法者将遗忘物规定为侵占罪犯罪对象，是其刻意选择的结果。

由此，笔者认为，遗失物不是我国刑法中侵占罪的对象。对于侵占遗失物的行为不能以犯罪论处，只有这样才符合罪刑法定原则的基本要求。但是合法的不一定是合理的。理论研究不能仅仅满足于解释法律条文，还要结合司法实务对现行的法律条文进行合理性、可行性的考问。由于我国刑法将遗忘物与遗失物加以区别，只规定遗忘物为侵占罪的对象，由此给司法实务直接带来的问题便是要区分遗忘物与遗失物，然而遗忘也好，遗失也好，从客观事实来看，无非都是物主失去了财物的控制，因此，仅从这一客观事实是无法认定是遗忘物还是遗失物的，必须考察物主主观上是由于疏忽暂时忘却了财物还是丢失了财物，这就给司法操作带来极大的困难和不便。此外，侵占遗失物与侵占遗忘物，从行为性质和对社会的危害程度看，实际并无差异。对财物拾得者而言，通常不可能事实上也无必要知道自己拾得的财物是他人的遗忘物还是遗失物。无论是遗忘物还是遗失物，如果经失主或有关人员催讨，拾得者仍拒不归还或交出，主观上非法占有他人财物的故意就表露无疑，此时行为性质和对社会的危害程度是没有区别的。因此，建议对刑法第270条进行修改，明确规定遗失物为侵占罪的对象。

四、埋藏物的范围

关于埋藏物的范围，目前我国理论界争议较大。归纳起来主要有以下几种代表性的观点：一是认为埋藏物指埋藏于地下的所有人不明的应当归国家所有的财物。(注：参见陈兴良著：《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年第442页。)二是认为埋藏物指埋在地下的财物，如埋在院子中或者坟墓中的钱财、珍宝等。埋藏物与文物不同。地下出土的文物一般归国家所有。(注：参见黄太云、滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第386页。)三是认为埋藏物是指可以查明合法所有人的，所有人不明的埋藏物不在此列。(注：参见杜金全主编：《新刑法教程》，西北大学出版社1997年版，第701页。)四是认为埋藏物既包括私人所有的埋藏物，也包括属于国家所有或集体所有的埋藏物，既包括有主物也包括无主物。(注：参见赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年9月版，第967页。)从以上四种有代表性观点，我们可以看出关于埋藏物范围的分歧，主要集中在国家、集体所有的财物是否属于埋藏物，埋藏物是否要求必须有明确所有人两个方面。关于第一点分歧，实际又回到对于刑法第270条“他人”的理解上，对此笔者前面已做专门论述。关于第二点，笔者认为，埋藏物包括有明确所有人的和埋藏于地下很多年没有明确所