破产法修订及其对金融业的影响分析

破产法修订及其对金融业的影响分析

破产法一直是商品经济社会法律体系中的重要组成部分。破产法作为债务人财产的概括执行手段与程序，将债务人所拥有的全部财产在债权人之间公平清偿，并通过法院的参与保障程序的公平公正，因此，它对于维护市场经济秩序，推动市场经济的建立发挥着不可替代的作用。2006年修订通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）令世人瞩目，该法对各项破产程序制度与实体制度进行了全面规定，并创设了一些新的制度，与旧破产法相比有许多重大调整。目前，伴随着新破产法的颁布，国内学界已纷纷展开相关研究。本文不揣浅陋，拟就新破产法修订的情况进行粗浅评述，进而探讨该法对中国金融行业的影响，以期能对破产法的理解适用和金融业的健康发展有所助益。一新破产法的立法背景与立法进程真正的市场经济体制，离不开关于市场进入、市场交易、市场管理以及市场退出的法律规则。自中国政府决定实施改革之日起，在逐步摸索向市场经济体制转变的同时，出台相应配套立法也就成为历史的必然。中国现行的破产法律制度也正是在由计划经济体制向市场经济体制过渡过程中逐步确立起来的。早在1986年12月2日，全国人大就颁布了中国内地第一部破产法，即《中华人民共和国企业破产法（试行）》。该法适用于全民所有制企业，共6章43条，虽然比较简陋，但基本包含了破产清算程序中的实体制度和程序制度。由于其他企业同样存在竞争失败和破产倒闭的问题，也需要专门的法律规则，因此，1991年4月9日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第十二编第十九章又专门规定了“企业法人破产还债程序”，适用于全民所有制工业企业以外的其他法人企业。该章内容共计八条，也比较简单。同时，为配合破产法的实施，国务院、最高人民法院、财政部等国家机关还相继颁布了若干行政法规、司法解释、规章，对促进企业自主经营、自负盈亏，建立优胜劣汰的竞争机制，以及规范企业破产行为，审理企业破产案件，保护债权人的合法权益发挥了重要的作用。但是1986年的破产法自出台之日起就面临着众多的批评。结论性的批评意见集中体现在以下几个方面：[1]首先，旧破产法存在立法理念和目标方面的偏差，破产法主要是作为企业改革的工具而存在；其次，破产法的内容过于简单、粗糙，诸多制度存在疏漏，法律规范缺乏可操作性；再次，对国外已有的成功立法经验与制度借鉴不足；最后，在适用对象上存在不足，与其他法律之间的相互协调不够，与相关破产法规和规章之间存在冲突和矛盾。本文认为，对中国旧破产法的评价不能脱离当时的历史背景。由于1986年中国正处于有计划的商品经济时代，企业破产法实施的许多条件还未具备，所以它只能是“试而不行”。但是，该法的颁布还是填补了中国法律体系的空白，使破产法在中国内地实现了从无到有的质变，在中国经济体制改革进程中和中国破产法发展史上的地位不可忽视。当然，随着社会主义市场经济体制的逐步确立，中国企业破产出现了一些新的情况。旧破产法颁布后不久，中国的经济改革全面推进并逐步深化，实行政企职责分开、国有企业所有权和经营权分离，转换国有企业经营机制，把国有企业推向市场，逐步建立起了现代企业制度。随之，财政、税收、金融、计划、政府部门的改革逐步推进，养老、医疗、失业保险等保障制度也逐步建立起来。面对这种情况，在“有计划的商品经济”条件下制定的企业破产法已经明显无法适应改革开放和市场经济发展的需要，在一定程度上还阻碍了现代企业制度与社会主义市场经济体制的构建。鉴于此，根据八届人大常委会的立法规划，全国人大财经委员会从1994年开始组织起草破产法，但限于各种因素，当时并未审议，在九届人大期间，起草工作继续进行。十届人大将企业破产法列入五年立法规划，确定仍由财经委员会负责起草，并于2003年组成新的起草班子，同年11月将草案送相关部门征求意见。在多次研讨的基础上，2004年5月，草案正式征求国务院的意见。在听取各方意见后，财经委员会于2004年6月14日召开第27次全体会议，审议通过了草案。2006年8月27日，十届全国人大常委会第23次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产法》，新法将于2007年6月1日起施行。二新破产法修订中的主要内容与制度创新新破产法根据加入WTO的要求，注意将国际经验和中国具体情况相结合，反映了中国现阶段的实际需要，充分体现出中国特色。总体上看，本次修订是循着以下三个方面在努力。在立法理念上，新法纠正了旧法的立法价值取向，消除了旧破产法的目的是将破产法当成改革措施的弊端，将偏离方向的破产法推回正确的轨道，恢复破产法的本来面目。在具体的制度构建中，新法不仅统一了各类破产法律程序，构造出和谐的破产法律系统，维护了法制的统一，而且还适应现代市场经济的需要，按照市场化需要立法，积极淡化行政干预的色彩，强化法院司法监督的力度，保证了破产程序的公正性。在立法技术上，新法借鉴国外成功经验，完善立法技术，若干通行的破产法律概念和术语正式确立，立法结构趋于严谨，在进行制度创新和突破的同时，对历史遗留的特殊问题进行了灵活处理。具体而言，新破产法修订中的主要内容和制度创新为：第一，扩大破产法的适用范围。考虑到市场经济要求立法上平等地对待所有市场主体，因此，新破产法改变了旧破产法仅适用于全民所有制企业的弊端，明确规定该法适用于企业法人。这样，所有的企业法人将平等地被赋予破产能力，获得退出市场竞争的资格。但是，对不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业，由于出资人承担无限连带责任，如果企业被宣告破产，则必将牵涉出资人的破产问题。由于中国社会信用体制远不够完善，无法将个人破产问题纳入到现行的破产法规范内加以解决，因此，也就决定了合伙企业、个人独资企业暂不具备适用破产法的条件。破产法对其适用对象范围的扩张，大大增强了该法效力的普适性，符合WTO规则中平等精神的要求。第二，全面规定破产原因。新破产法根据中国国情，将破产原因规定为“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。该规定实际上是将“不能清偿到期债务”作为破产的一般原因，但辅之以“资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力”的判断标准，它可以使人民法院全面灵活地判断企业法人是否达到破产界限，在规制恶意破产的同时提高破产程序的实施效率。另外，破产法对于破产原因的规定，还为破产重整制度的适用奠定了基础，因为申请破产重整的原因要比申请破产清算更为宽松，而现行破产法的规定恰好可以满足该要求。可以说，对破产原因的全面规定，意味着中国从狭义的破产法时代进入到了广义的破产法时代。第三，积极规范跨国破产。随着经济全球化和经济一体化的出现，国家之间的贸易、投资等经济交往活动日益频繁，跨国公司的出现更是不断推动着国际社会中的经贸合作。但是，也由此而引发了各国的破产法律制度是否可以对债务人的财产和行为产生法律拘束力的问题。也就是说，破产法的域外效力问题正日益显现，若不能很好地解决这一问题，对破产企业的财产分配和债权人合法权益的保护就将受到限制。中国的旧破产法中对该问题的处理缺乏相应规范，新破产法积极跟随世界破产立法的发展潮流，对中国破产法的域外适用采取了有限度的普及主义，很好地解决了这一问题，成为本次破产法修订中的一个亮点。第四，增加规定破产管理人。破产管理人是在破产宣告后，由法院指定或债权人会议选任的，负责破产财产的保管、清理、估价、变卖和分配的职能机关。[2]破产程序能否在公正、公平、高效的基础上顺利进行，与破产管理人的活动休戚相关，因此，破产管理人是破产程序中最重要的一个组织。原先的破产法规定主要由政府组成的清算组来承担各种破产事宜，这不仅有浓厚的政府干预色彩，也不够专业化。目前中国一些地方在破产实践中，已采用类似管理人的做法，由律师事务所等中介机构负责破产事务，但由于缺乏明晰的法律规定，容易产生诸多弊端。新破产法引入了国际通行的破产管理人制度，规定管理人主要由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，按照市场化方式进行运作。为此，新破产法专设一章，对破产管理有关内容做了概括规定，内容涉及破产管理人的指定、资格、职权、责任等方面。破产管理人制度的引入，是新破产法成为符合时代需要的国际化立法的重要标志。第五，创设破产重整制度。重整是指对已具备破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的积极程序。[3]重整制度以其本身特有的功能和价值在促使有破产危险的企业尽快复苏壮大，进而清理债务、实现负债企业资产最大化、保护投资者和债权人利益、保证交易安全、维护交易秩序稳定等方面发挥着愈来愈重要的作用。[4]在中国社会主义市场经济体制下，预防破产和对达到破产界限的企业给予复苏重建的机会远比实施破产更有社会政治经济意义。目前，世界主要发达市场经济国家都建立了自己的重整制度。中国新破产法增设“重整”单章专门规范濒临倒闭公司的拯救问题，内容涉及重整的申请与开始、重整计划的制定与表决、重整的执行与终止等各项内容。新破产法对重整制度的规定，是本次立法中的又一重大制度创新和突破，预计在不久的将来，重整制度必将对中国社会主义市场经济体制的建立与完善发挥出巨大作用。第六，高度重视保护破产企业职工的合法权益。充分保护破产企业职工的合法权益是本次破产法修订的重要指导思想。新破产法增加的许多新规定，比如职工债权无需申报，即可生效；职工和工会代表有权参加债权人会议并发表意见；职工工资和社会保险费用在破产清偿顺位中处于优先地位等规则都是这一指导思想的体现。最有特色的规定则是对于担保债权和职工债权的清偿顺序问题采用双重标准，即新法实行以前出现的破产，职工债权优先于担保债权，破产人无担保财产不足清偿职工工资的，要从有担保的财产中清偿。在新破产法实行后，将优先清偿担保债权，职工工资和其他福利从未担保财产中清偿。这种规定主要是考虑了破产法与担保法的关系、中国市场经济转型过程中的特殊性、金融机构和债权人所承担的风险等众多因素，堪称独创性的规定。[5]第七，灵活处理国有企业的破产问题。国有企业破产是一个历史遗留问题。由于国有企业在中国经济发展过程中曾经作出的巨大贡献和现在所承受的社会负担，旧破产法授权国务院出台关于国有企业破产的具体规定，对因体制转轨、结构调整、经营管理不善而面临倒闭的国有企业进行政策性破产处理，集中体现在对国有企业职工的特殊安置问题上。新破产法的出台，意味着经过一定时间的过渡后，国有企业将统一适用该法，预计在2008年底以后，将不再有政策性破产。如何处理过渡时期的国有企业破产问题，新破产法专门规定了在该法实施前国务院规定的期限和范围内的国有企业破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。这是一种灵活的立法态度和立法策略，表明了中国政府对国企历史功绩的肯定和对坚持市场经济道路之间的协调。第八，构筑金融破产制度。金融破产制度为经营不佳的金融机构提供了一个退出市场的渠道，对于消弭金融风险，推动金融行业和国家经济的发展具有重要作用。[6]考虑到金融机构与金融活动对国民经济的广泛影响，中国急需建立健全自己的金融破产制度。为此，新破产法规定：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有该法规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。可以说，该条规定为中国出台系统完整的金融破产制度奠定了合法性基础。第九，惩处破产违法行为，强化破产法律责任。破产法作为债务人财产的概括执行手段与程序，将债务人所拥有的全部财产在债权人之间公平清偿，并通过法院的参与保障程序的公平公正，因此，任何破产欺诈和破产违法以及破产犯罪行为都要受到法律的惩处。旧破产法相关规定的缺失，曾一度导致中国破产案件中的欺诈逃债行为泛滥，严重损害了债权人、职工的利益，破坏了市场经济秩序。为有效地规制类似行为，新破产法完善了关于破产撤销权、破产无效行为、破产抵消权的相关规定。同时，破产法还强化了破产法律责任，对破产企业经营管理人的破产法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任进行了细化；特别是对企业公司的高管人员违反忠实和勤勉义务所应承担的法律责任进行了明确规定。这些新的制度，将对破产的顺利进行和社会主义市场经济体制的建立提供重要的制度保证。第十，其他制度的改进与创新。新破产法除围绕上述主要和重要的法律制度进行了修订外，还对破产程序进行了一定的改进。比如在破产申请中，赋予了债务人对破产申请的异议权，赋予了有关当事人对人民法院不予受理、驳回破产申请的上诉权等。同时，对于债权申报、债权人会议的召开、破产财产分配、破产程序终结等问题进行了完善。另外，配合重整制度的建立，将和解制度独立了出来，构成了单独的和解程序，与清算、重整共同构成了完整的破产法律制度。当然，新破产法在某些方面还不尽如人意，个别制度，如破产复权和免责制度还未规定，已规定的一些制度还比较简单和概括，[7]这都有待于今后的进一步完善。但总体上，本次修订体现出破产法发展过程中的若干重要趋势，充分反映了市场经济的内在要求。中国的新破产法可以称得上是一部充满现代科学精神与气息的破产法，在世界上理应获得其应有的地位。三新破产法对金融行业的影响分析中国经过二十多年的改革开放，统一开放、竞争有序的社会主义市场经济体系正在逐步建立，作为其重要组成部分的金融市场体制也正经历着巨大的变革。市场经济的规则就是在遵循经济规律的前提下优胜劣汰，金融领域也不例外。根据加入世贸组织所做的承诺，中国金融行业将在更为广泛的领域参与经济全球化的潮流，中外金融企业将在一个开放、平等、自由的条件下进行竞争，会有更多的竞争失败者退出市场。新的金融秩序在制度上必然有新的要求，而中国新破产法的出台也必然会在某些方面或多或少地对中国金融行业产生影响。这种影响既有基础性的，也有操作性的，析之如下：（一）从金融行业运行的社会基础分析，新破产法影响巨大金融是各种社会经济成分相互融资而发生的以货币为对象所进行的信用交易活动，因此，金融活动本身的特点就在于它离不开社会信用机制的建设。而信用是由法律维系的，只有良好的法律才能培育出良好的社会信用；目前，中国经济社会生活中信用某种程度的缺失，与我们整个法律制度体系的不完善有着密切的关系。虽然作为市场交易一般规则的民法不断提倡诚实信用原则，甚至将其上升到帝王条款的地位，但是对社会信用的建立有最直接影响的还是破产法。破产法通过建立市场主体的退出机制，淘汰那些已丧失效率和经济合理性的市场主体，切断债务和信用进一步恶化的基因，防止债务人的逐利本性可能引发的道德风险释放成为现实的经济罪恶，维护市场的廉正、诚实、公平和理性。在经济转型时期和转轨国家，最容易发生债权人、债务人利益不能得到充分保护，市场秩序失范，保护标准不一以及市场交易过程中人们没有稳定、可靠预期的现象，而一部统一的破产法则是根治转型时期社会上种种痼疾的一剂良药。[8]因此，新破产法的出台就从社会的层面上，起到了规范金融债权人与破产人之间关系，维护交易秩序，恢复信用生态的作用，进而会改善整个社会信用状况，减少制度成本，提高经济效益。对于金融业来说，这一点尤为重要。长期以来，一大批长期亏损、不能清偿到期债务而且资不抵债的企业广泛存在，它们一直在无效地占用着金融债权人特别是商业银行的资本。但由于原先破产法本身的“破产”，各级政府部门还在不断地往这个无底洞内注入资金，长此以往，不仅是对资源财富的极大浪费和对市场效率的减损，还有可能引发系统性的金融风险和金融危机。新破产法的出台，将有效地减少上述现象的发生和出现，对各金融机构而言是一个利好的消息。另外，对于金融业的外部环境来说，新破产法还将树立起中国作为一个市场经济国家的积极形象，为外资金融机构进入扫清法律制度上的障碍。新破产法起草工作组专家成员李曙光教授曾形象地说，破产法的出台标志着中国市场经济进入了一个新阶段，“在此之前，中国还处在市场经济的初期；从此以后，可以说中国的市场经济进入到了新的阶段。”[9]因此，新破产法将显著改善中国的国际形象，建立起一个信用、效率、安全的法制环境，打消外资金融机构进入中国的顾虑。（二）从具体操作上看，新破产法的许多制度设计也将给金融业带来不可忽视的意义其中，最突出的有三点。首先，金融机构退出市场必将逐步规范。长期以来，中国对问题金融企业所采取的各类整改措施带有明显的行政化干预色彩，而非真正的市场化退出方式，以证券公司为例，基本上以政府行政管理层实施注资拯救计划为主，实践中往往是监管部门牵头，择机取消证券业务许可并予以关闭，由优质证券公司托管其证券营业部，按照有关收购意见，弥补保证金缺口，收购个人债权等。随着市场经济的深入发展，这种长期以来证券公司倒闭后绝大部分由国家偿付、政府买单的现状是无法持久下去的。证券公司等金融机构是以营利为其主要经营目的的企业组织，在竞争中产生亏损而破产倒闭是正常的市场现象。既然是市场竞争中出现的正常经济现象，就应按市场规律的要求进入破产法律程序，这是法治环境下处理问题最有效的方式。新破产法的适用对象是所有的企业法人，也就意味着金融机构将逐步丧失国家和政府的特殊照顾，以后也要依规范的法律程序退出市场，这将给所有的金融机构带来竞争压力，迫使其努力改善经营管理，不断提高服务水准，否则就将被市场淘汰。其次，金融债权的安全性将极大地得以保障。新企业破产法对金融机构保护自身债权、防止债务人企业通过恶意破产逃废债务有着非常积极的防范措施。从破产程序的发动来看，新法改变了旧法中债权人申请破产权限受限的情况，金融机构可通过主动申请债务人破产来保障自己的利益。从对破产程序的监管看，新破产法