工作研究国有公司、企业、事业单位人员失职罪法律适用问题

工作研究：国有公司、企业、事业单位人员失职罪法律适用问题我国刑事立法对于国有公司、企业、事业单位人员失职造成严重损失的行为进行刑事处罚的制度却历经变迁，跨越79年刑法、97年刑法和99年刑法修正案三个阶段，对于行为和结果出现在不同时期如何定罪量刑在理论界和司法实践中尚存在这较大的争议，本文以案例为切入点，针对行为和结果出现在不同法律调整阶段分三种模式进行分析，提出自己的观点，力图为司法实践提供解决目前困境的明确途径。一、引言随着经济体制改革的深入和现代企业制度的逐步确立，国有公司、企业享受越来越充分的经营自主权，同时，国有财产保值、增值的重大使命自然也就应该由国有公司、企业承担。而自79年刑法颁布以来，国有公司、企业的工作人员玩忽职守、滥用职权造成国有资产大量流失的现象屡见不鲜，法律尤其是刑事法律，由于其强制性、惩罚性本应成为解决这一问题的有力武器，而我国相关刑事立法的缺失曾一度给这些不法分子留下了逃避刑事处罚的空间。基于此，就国有公司、企业的工作人员玩忽职守、滥用职权行为如何加以刑法处罚的问题一直就是刑事立法者和司法者研究的重点，而相关立法也历经数次演变，不断完善，最终形成了我国现行刑法的第一百六十八条。本文仅就国有公司、企业、事业单位人员失职罪的有关法律适用问题做一剖析，以期能够对司法实践有所助益。二、现行刑法第一百六十八条的立法背景及修正该罪历经三个时期：79年我国刑法出台至97年新刑法诞生；97年新刑法诞生至99年《中华人民共和国刑法修正案》出台；99年刑法修正案出台至今。具体而言：1979年刑法第一百八十七条规定：国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。同时该法第八十三条对国家工作人员下了定义，包括国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。这些人员有渎职行为且造成严重损失的，均以玩忽职守罪定罪处刑。1997刑法修订后，重新界定了国家工作人员的范围，刑法九十三条将国家工作人员分为国家机关工作人员和准国家工作人员，对国家机关工作人员的渎职犯罪97年刑法在第九章专门做出了规定，对国有公司、企业、事业单位中国家工作人员的部分渎职犯罪在第三章作出了规定，其中针对国有公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊造成国有公司、企业破产或严重亏损的现状，97年刑法增设了第一百六十八条，其规定：国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这一规定没有对在国有企事业单位从事公务的人员滥用职权和玩忽职守的行为作出规定。同样，97年刑法第三章规定的其他犯罪，除了签订、履行合同失职被骗罪是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员严重不负责任构成的，但只限于发生在签订、履行合同的过程中，适用范围较窄，其他犯罪包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪均为徇私舞弊造成国家利益遭受重大损失，没有对在国有企事业单位从事公务的人员滥用职权和玩忽职守的行为作出规定。这样，在国有企事业单位中从事公务的人员因滥用职权或者玩忽职守给国家造成重大损失的，便无法追究刑事责任。一时间，国有资产在这个范围内失去了刑法的保护，带来了比较严重的社会后果。为了尽快纠正这种不利局面，1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》对刑法第一百六十八条作了必要的修正，规定:“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”三、对国有公司、企业、事业单位人员失职罪的理解及具体分析（一）对本罪的解构从目前我国刑法第一百六十八条的规定来看，国有公司、企业、事业单位人员失职罪构成要件之一是“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失”，这表明该罪是典型的结果犯。对于结果犯，我国刑法理论界主要存在两种截然不同的理解：一种观点认为结果犯是指以法定的犯罪结果（关于此处的法定的犯罪结果，应该是指犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实质性的损害事实）的发生作为犯罪既遂标志的犯罪；另一种观点认为结果犯是以法定的犯罪结果发生为犯罪成立要件的犯罪。这两种含义在大陆法系刑法理论中通常是统一的。因为大陆法系刑法以处罚既遂为原则、以处罚未遂为例外，刑法分则以既遂为模式。刑法分则规定的构成要件不仅是成立犯罪的要件，还可以说是犯罪既遂的要件。从行为人主观角度出发，我国刑法将犯罪分为故意犯罪和过失犯罪。对于过失犯罪，我国刑法总则第十五条规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。从总则关于过失犯罪的规定来看，我国刑事立法规定过失犯罪只有造成了严重危害结果才构成犯罪，因此，过失犯罪属于结果犯。而对于故意犯罪，刑法分则中很多关于故意犯罪的条文都规定了一定的结果，因此，故意犯罪中也存在一部分结果犯。从上分析可以看出，结果犯中既有故意犯罪也有过失犯罪，因此我们在讨论结果犯中法定的犯罪结果的发生是犯罪的即未遂标准还是犯罪成立与否的标志时要区分故意犯罪和过失犯罪。对于故意犯罪，由于其存在即遂、未遂等犯罪形态，因此，此时法定犯罪结果的发生应该是犯罪的即未遂标准；而对于过失犯罪，从我国刑法总则关于过失犯罪的规定来看，我国刑事立法规定过失犯罪只有造成了严重危害结果才构成犯罪，“这就意味着只要过程尚未结束就不可能构成犯罪，因此过失犯罪就不可能具有犯罪构成的各种未完成形态。”也就是说，在过失犯罪中只有犯罪成立与否的问题，而不用去讨论即未遂问题，因此，此时法定的犯罪结果的发生应该是犯罪成立与否的标志。从我国刑法第一百六十八条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪的犯罪构成来看，该罪又属于过失犯罪。因此，我国刑法规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪既是一种结果犯，又属于过失犯罪。从以上的分析我们可以看出，当一种犯罪既是结果犯又是过失犯罪时，法定的犯罪结果的发生是该罪的成立要件而非即未遂要件。因此，在国有公司、企业、事业单位人员失职罪中，行为人的失职行为“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的”才可以构成该罪，即出现法定的犯罪结果是国有公司、企业、事业单位人员失职罪的成立要件之一，在其他要件具备的情况下，法定的犯罪结果出现就构成该罪，反之则不够成该罪。当然，在犯罪结果出现犯罪构成的情况下，如何选择刑法的适用是另一个层次的问题。在司法实践中，很多情况下,犯罪行为和犯罪结果历经不同的立法阶段，有不同的法律对他们加以评价，此时不能简单就以结果时的法律或者行为时的法律对行为人加以处罚，而应该将犯罪行为和犯罪结果结合起来考虑。下面我们就国有公司、企业、事业单位人员失职罪在法律适用过程中存在的问题进行逐一分析。（二）对本罪司法实践问题的分析纵观法条关于国有公司、企业、事业单位人员失职罪的表述，在司法实践中不外乎出现如下几种表现模式：模式一行为发生在79年刑法期间，结果发生在97年刑法期间。即行为人的失职行为发生在旧刑法实施阶段，但造成的损失结果在当时没有立即显现，而是直到97年新刑法颁布后、修正案出台前才出现。在此情况下，根据79年刑法第八十三条和一百八十七条的规定，国有企业、事业单位人员严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失的渎职行为，应当以玩忽职守罪追究刑事责任。而97年新刑法颁布后，第三百九十七条缩小了玩忽职守罪的主体范围，将其限定为国家机关工作人员。这就意味着国有公司、企业及事业单位的工作人员，由于严重不负责任致使国家利益遭受重大损失的，不是犯罪。我们认为，形式一的情况下，应依97年刑法判断，因此行为人无罪。我们认为，在这种“行为79、结果97”的模式下，不存在选择法律进行适用的问题。因为我们认为国有公司、企业、事业单位人员失职罪作为过失犯罪，其渎职行为造成重大损失结果时才成立犯罪。所以必须将行为人的行为与结果结合起来，作为一个整体去评价。结果的出现是我们做评价的前提和重点，并且是在结合行为的基础上对结果做出评价。只有结果出现时，我们才对行为是否构成犯罪、构成何罪进行判断。因此，我们应当且只能依照结果出现时的法律去判定行为人的刑事责任。也即这个法律的适用是唯一的，不是别的，正是结果时法。由于结果出现在97年法律没有规定的阶段内，那么行为人的行为也就不构成犯罪。模式二行为发生在97年刑法期间，结果发生在99年修正案后。即行为人的失职行为发生在新刑法实施阶段，但造成的损失结果在当时没有立即显现，而是直到99年修正案出台后才出现。在此情况下，97年刑法没有规定国有公司、企业、事业单位工作人员失职犯罪的定罪处罚问题，而99年修正案对此做了补充，将一百六十八条修改为国有公司、企业、事业单位人员失职罪。对于这第二种表现形式，我们认为，行为人的行为不构成犯罪。依照我们前面的观点，照理应按结果时法即99年修正案以国有公司、企业、事业单位人员失职罪追究行为人的责任，但现在我们又称行为人无罪，看起来已经违反了自己的逻辑体系。但我们特别要说明的是，在此我们仍坚持应以结果发生时法为唯一判断原则，不存在选择适用问题。但我们不能忽略的是，这里存在一个事后不可罚的问题。对此,我们以为,应首先以犯罪人行为时的97刑法作为适用的刑法,只有当99年修正案不认为是犯罪或处刑较轻时,才适用99年修正案。根据刑法的基本理论,行为时法是适用行为人的犯罪行为的依据,结果时法不应溯及行为人的行为,这是罪刑法定主义不溯及既往的基本要求，也是国民预测可能性的客观要求。此外行为人在实施行为时只知道当时的法律的规定,而不知道行为以后的法律有什么变化。如以事后法规范行为人的行为是不公平的。尤其是99年修正案对97年刑法第一百六十八条的客观要件进行修改、主体要件加以增加，由过去的负有直接责任的主管人员，扩大到全体工作人员，且将国有事业单位的工作人员也纳入其中，这些修改带来的变化使原本“行为人在是实行为时并无犯罪意图，也没有触犯刑法，惩罚他是不公平的、非正义的，也是侵犯人权的，事后法的最大危险就在于此。”模式三行为发生在79年刑法期间，结果发生在99年修正案后。即行为人的失职行为发生在79刑法期间，但造成的损失结果在当时没有立即显现，而是直到99年修正案出台后才出现。在此情况下，犯罪行为时法及处理时法跨越三个法律阶段，即：79年旧刑法、97年新刑法及99年12月刑法修正案，这时就需要考虑中间法问题。中间时法是在刑法立法的制定、修改补充、废止和刑事司法的侦查起诉、审判的运行过程中产生，在行为时法和裁判时法中间出现的有利于行为人的立法，这种立法相对于行为时法是新法，而相对于裁判时法则是旧法。关于中间时法的效力问题，理论界存在着争议。而根据我国刑法第十二条，中间时法并不在考虑范围，该条只规定了在行为时法与裁判时法之间进行比较；也就是说，从轻原则并未被我国刑法第十二条所采取，该条只是采取了从旧兼从轻原则。贯彻有利于被告的原则在于新法相对于旧法是进步的，故新法罪轻或者无罪时要适用新法。但是我们同时要注意到在新法存在漏洞的时候，如何适用法律？1997年10月1日以后到1999年12月20日之间显然存在着漏洞，因为前面是犯罪，后面也是犯罪，中间就是漏洞。罪刑法定原则为我国刑法明文规定，使我们不能对刑法第十二条的规定视而不见，即使从轻原则比从旧兼从轻原则更为合理。因此必须适用行为时法的就是在如果行为时法处罚轻、中间时法不处罚、裁判时法处罚重的情况下。我们不能因为从旧兼从轻的原则是有利于被告的，就由此推定，在我国可以适用最有利于行为人的中间时法。上文中结果出现犯罪构成，即结果出现时行为与结果构成一个整体，虽然行为和结果之间存在时间上的间隔，但当结果出现后犯罪构成时，对行为和结果要进行整体的评价。在不考虑中间时法的前提下，行为和结果的整体跨越了不同的法律阶段（79刑法和99年修正案），在79年刑法中第一百八十七条玩忽职守罪和99年修正案中第一百六十八条国有公司、企业、事业单位人员失职罪这两个罪名之间要做出法律适用的选择。根据上文中当结果出现时，在79年旧刑法和97年新刑法间进行选择，根据刑法十二条的规定，当97年刑法对国有公司、企业、事业单位人员失职的行为没有规定为犯罪时，则根据从旧兼从轻的原理，最终确定适用97年刑法的模式一，我们认为应在79刑法和99年修正案之间选择适用较轻的罪名。四、总结与反思前文中讨论了根据行为人的行为和结果出现时间位于79刑法、97刑法、99年刑法修正案调整的不同阶段，如何进行法律适用的问题，我们得出三种结论，即“行为79、结果97”模式下，行为人无罪；“行为97、结果99”模式下，行为人无罪；“行为79、结果99”模式下，通过比较行为时法、中间法和审判时法，根据“从旧兼从轻”原则，选择对被告人最有利的法律。三种模式中，只有第三种才有可能对行为人追究刑事责任，另外两种模式中，行为人却完全可能实施了致使国家利益遭受重大损失的行为而不构成犯罪被追究刑事责任。对此，不可否认，在具体犯罪构成方面，97刑法第一百六十八条经过99刑法修正案的修改、补充得以完善，但从立法科学性的角度考察仍值得进一