行政不作为的司法审查分析研究 公共管理专业

论行政不作为的司法审查摘要据调查，近年来，以政府机关行政不作为作为状告事由的案件在行政案件中占据了较大比例，且逐渐呈上升趋势。但与这着实令人焦心的现实境况形成对比的是，当前我国相应立法仍是极不健全，诸多问题都亟待立法者予以解决。本文对行政不作为司法审查问题作出了探讨，全文共分为以下部分：首先，从青岛中石化管道破裂事件出发，结合我国当前行政不作为立法的缺失现状，分别从宏观层面及微观层面上窥探在理论层面上积极探讨如何对行政不作为进行司法审查这一问题的意义所在。其次，探讨如何行政不作为的概念予以界定。首先罗列了目前学界对行政不作为的研究所形成的代表性观点，进行具体理论分析后，归纳出行政不作为的基本特征，总结出合适的概念结论。接下来对以三种不同标准对行政不作为进行了划分，最后探讨了行政不作为行为对公民权益的影响。再次，研究的是两大法系的行政不作为司法审查制度的比较与借鉴。在对英美法系与大陆法系行政不作为司法审查制度所具有的独特之处予以比较之后，针对我国当前行政不作为现状，分析两大法系行政不作为司法审查制度的可供借鉴之处。接下来，考虑如何完善我国行政不作为司法救济制度。这一部分是文章的核心章节。对立法层面所面临的诸多问题，例如如何扩展行政不作为司法审查范围，建立行政不作为公诉制度，合理分配司法审查中举证责任，完善行政不作为诉讼判决方式，设立行政不作为的国家赔偿责任等问题进行了探讨，并提出了自己对该问题的简要构想。希望对现实困境的思考，提出的建议，对解决现实问题能够有所裨益。最后，回顾全文，再次提出文中相关问题的结论。对于一些问题，限于这一论题内容复杂，域外理论研究深奥，实在有心，有待其他学者继续钻研。关键词：行政不作为司法审查制度完善AbstractAccordingtothesurvey,inrecentyears,withgovernmentagenciesastheexecutiveisnotthesubjectofalawsuitagainstoccupyalargerproportionofcasesinadministrativecases,andthegradualupwardtrend.Butitisverymuchincontrasttothesituationthyselfrealityisthatourcountryisstillveryappropriatelegislationisnotperfect,manyproblemshavetobeaddressedurgentlylegislators.Thisarticleisnotajudicialreviewoftheadministrativeproblemsmade​​thediscussionpaperisdividedintothefollowingsections:First,startingfromQingdaoPetrochemicalpipelineruptureevent,combinedwithourcurrentstatusquoisnotalackofadministrativelegislationweresnoopingatthetheoreticalleveltoactivelyexplorehowtojudicialreviewofadministrativeinactiononthisissuefromthemacrolevelandthemicrolevelofsignificance.Secondly,toexplorehowtheconceptofadministrativeomissionbedefined.Firstlistedarepresentativeviewofthecurrentacademicinstituteforadministrativeomissionformationofspecifictheoreticalanalysis,summedupthebasiccharacteristicsofadministrativeomission,summeduptheconceptoftherightconclusions.Next,threedifferentcriteriaforadministrativeomissionhasbeendivided,andfinallydiscussestheadministrationdoesnotaffecttherightsofcitizensasbehavior.Again,thestudywasnotacomparisonofthetwolegaladministrativeandjudicialreviewsystemofreference.AfterberelativelycommonlawandcivillawonadministrativeomissionjudicialreviewsystemhasauniqueplaceforthestatusquoofChina'scurrentadministrativeomission,isnotavailableasananalysisoftheTwoChiefJudicialReviewSystemlearnfrom.

Next,considerhowtoimproveouradministrativeomissionjudicialreliefsystem.Thispartisthecoresectionofthearticle.Ofthemanyproblemsfacedbythelegislativelevel,suchashowtoextendthescopeofjudicialreviewofadministrativeomission,establishadministrativeomissionprosecutionsystem,areasonableallocationofjudicialreviewoftheburdenofproof,perfectstateliabilitylitigationjudgmentsadministrativeomissionway,settingupadministrativeomissionandotherissueswerediscussedandputforwardtheirownvisionoftheproblembriefly.Reflectionsontherealityoftheplightofhope,recommendationsforsolvingpracticalproblemscanbehelpful.Finally,reviewthefulltextoftheconclusionspresentedinthetextrelatedissuesagain.Forsomeproblems,thistopicislimitedtothecomplexityoftheextraterritorialesoterictheory,itisdetermined,pendingotherscholarscontinuetostudy.Keywords:AdministrativeomissionJudicialreviewPerfectsystem一、绪论（一）选题意义2013年11月22日凌晨3点，青岛黄岛区中石化输油储运公司潍坊分公司输油管线发生破裂，上午10点30分，沿海河路与斋堂岛路交汇处发生爆炸，同时引发入海口海面发生爆燃。据统计，此次事故中62人遇难，136人受伤。此事件并非一简单的生产安全事故，暴露出的不仅仅是，输油管道、城市排水管网的规划布置不合理，安全生产责任不落实，以及输油管道疏于管理等表层问题，更需要我们投以关注的是应急机制的潜在隐患，以至于在泄漏事件发生无法及时设置警戒区、封闭道路、通知疏散人员。之后这一事件被定性为重大责任事故，但事情不应该就这样草草收尾，虽然毫无疑问中石化和当地政府在此事件中应承担的责任不可推卸，但如何以此为戒，建立健全政府突发事件应急机制，避免本案中，自管道破裂，石油泄漏，到爆炸其间长达7个小时没有任何行政机关到位，采取警戒封路、疏散群众等措施的行政行为严重缺位的状况再次发生才更具有价值。此次事件以62个无辜生命的悄然丧生，上百名中国公民身体受伤的惨烈代价敲响了关注对行政不作为行为的警钟。无独有偶，实际上，2003年席卷全国的“非典”事件、2008年“三鹿”黑心奶粉事件、2012年山西蒲县煤矿发生顶板事故等等重大责任事故，无一不可以看到行政不作为行为充斥其中。而在日常生活中，行政不作为现象说是时时发生也并不为过。例如，110公安主管部门虽然出警，但对违法行为确实不制止、不处理；工商或技术监督部门接到消费者对制售伪劣商品的举报，行政执法部门出动了，但却是敷衍了事，匆匆结案。据调查，在1989年至2008年的20年间，我国各级人民法院共受理各类一审行政案件1405085件，审理结案1401532件。其中以政府机关行政不作为作为状告事由的案件占据了较大比例，且近年来逐渐呈上升趋势。但与这着实令人焦心的现实境况形成对比的是，当前我国相应立法仍是极不健全。在2007年4月22日国务院公布的《行政机关公务员行政处分条例》中，对行政不作为案件的认定和处分作出了专门规定。2009年6月30日中共中央办公厅和国务院办公厅联合颁布了《关于实行党政领导干部问责的暂行办法》，进一步规定了如何对行政不作为现象予以追究。虽然以行政条例的形式作出规定，对惩治不作为现象颇有成效，但在另一方面却暴露出关于行政不作为行为当前我国上位法相关规定的缺失。我国行政诉讼相关立法关于司法审查的规定大多建立在以作为为本位的行政行为之上，对行政不作为的司法审查，相关法律法规鲜有涉及。在《行政诉讼法》中关于行政不作为只有简单框架性的条文，尚未形成健全的法律体系，以至于实务机关对很多问题到底应如何处理难以抉择，司法实践操作无所适从，做法各异。例如《行政诉讼法》第五十四条明确规定了行政机关判定具体行政行为是否合法的五个考察范围，这是作为行为的认定标准，而对于行政机关的消极不作为或不履行其法定职责，对行政相对人的诉讼权益造成影响并被诉至法院时，那对其合法性审查时该适用什么样的标准，至今还没有可靠依据。《行政诉讼法》第十一条中规定的行政不作为案件的受案范围仅有三种，其他行政行为未曾涉及，这就导致当前一些单位、个人对行政不作为向法院起诉不被立案受理的情况下，状告无门，不断上访的情况频频发生。“无救济，即无权利”，这一理念对每一法律人来说可以说是深入骨髓。在这一理念的指导下，建设责任政府的要求下，对行政不作为的行政机关及其政府官员追究相应法律责任便是题中之义。责任政府之根本在于人民与政府利益之均衡。实行责任政府是民主政治的产物，是现代行政法的基本理念，也是当今之世法治发达国家共同追求的目标。政府产生的背景在卢梭那里被建构为一个充满统治、奴役和掠夺的可怕的战争状态，而民众建立政府的初衷在于保障公民权利不受侵犯，政府权力的来源同样是公民权利的愿意权力让渡。因此政府理所应当要受到人民的监督，要对人民负责，不论行政机关的作为或不作为侵犯到私权利，便要受到法律制裁。而行政不作为因其隐蔽性、消极性和非强制性等特点，恰恰成为了行政执法中的真空地带，其违法的危害程度并不亚于作为的违法。从微观层面上看，作为治理社会、建设国家的立法机关，司法机关，行政机关之重要一维，人民法院通过健全现行行政诉讼制度，提升改进管理方式和管理水平，最终达到推进社会管理创新的目标。从宏观视域出发，建立健全行政不作为司法审查制度，对于保障公民、法人及其他组织的合法权益，维护社会和谐，保障社会公平正义具有重要价值意义。无论哪一点都彰显出了在理论层面上积极探讨如何对行政不作为进行司法审查这一问题的意义所在。追究行政不作为行为在当今社会广泛蔓延的原因，笔者认为这一现象的出现，其原因不仅仅在于立法层面上的缺失，更多地可以折射出政府体制自内而外的弊病，以及体制内官员多年潜移默化业已形成的从政理念。质言之，行政不作为行为为学者打开了一扇窗，由此我们可以窥视到本应立基于民，一心为民做主的“父母官”为何消极待命，遇事则如遇烫手山芋，唯恐避之而不及，是什么样的体制背景及社会环境让他们发生了这样的病变。这是一个非常有价值，亦非常有意义的研究论题。研究综述关于行政不作为的概念，当前以德国、日本为代表的大陆法系国家对行政行为的概念已经做出了明确界定，行政不作为的定义还较为模糊；在英美法系的典型代表，如美国、英国等对行政行为还没有下明确的定义，但是已经提出了普遍认可的行政不作为的概念。行政不作为诉讼被称为违背法定义务之诉讼或不履行法定义务，属于越权理论中实质越权的一种。而行政司法审查制度，又被称为“司法复审”，是指受到行政裁决或者其他行政行为损害的相对人向法院提起复审要求，要求法院就该损害行为的合法性问题进行审查的司法活动及制度的总和。冯慧：《美国行政不作为司法审查的现状与未来》，载于《南京大学法律评论》2005年秋季号，第250页。在我国，行政不作为的相关问题开始较晚，仍处在起步阶段。对于行政不作为的定义，众说纷纭，学者们之间尚未取得一致见解。例如，以是否改变现有权利义务关系为标准，认为行政机关消极地维持现有的法律状态，或者不对现有法律状态予以改变的行政行为即为行政不作为。叶必丰：《行政不作为略论》，载《法制与社会发展》1996年第5期，第12页。冯慧：《美国行政不作为司法审查的现状与未来》，载于《南京大学法律评论》2005年秋季号，第250页。叶必丰：《行政不作为略论》，载《法制与社会发展》1996年第5期，第12页。周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第二卷）法律出版社，1999年版，第251页。罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。对于行政不作为的司法审查问题，英美法系和大陆法系国家和地区均已出现较为全面的规定。不同之处在于大陆法系国家，如日本、法国、德国，在法院对行政不作为的司法审查时通常将行政机关不作为与作为区别对待，在法国，行政诉讼的范围是除判例所排除的情况外的行政机关的一切决定，获得国家赔偿的行政违法行为自然包括行政不作为，并且将其划归到无权限行政违法行为之中梁津明、郭春明、郭庆珠等著：《行政不作为之行政法律责任探究》，中国检察出版社2011年版，第84页。；而英美法系国家并不如此，其审查标准多经历了变更过程。起初，英国法院是以“公共义务原则”来认定行政机关的不作为是否违法。自padfield案后这一传统观点开始发生转变，在1978年AnnsMertonLandonBoronghCouneil案中正式认定，非常不合理拒绝或怠于行使行政自由裁量权也是违法，属于实质越权的一种。毕雁英，栗力：《两大法系司法审查制度之趋同发展及对我国行政诉讼发展的启示》，载《行政论坛》2003年第1期，第53页。美国法院还改革了传统司法审查起诉的资格标准，这一标准经历了一个从“法定损害标准”到“双重损害标准”，最后到“单一事实损害标准梁津明、郭春明、郭庆珠等著：《行政不作为之行政法律责任探究》，中国检察出版社2011年版，第84页。毕雁英，栗力：《两大法系司法审查制度之趋同发展及对我国行政诉讼发展的启示》，载《行政论坛》2003年第1期，第53页。刘振铭，马乐明：《行政不作为司法审查制度的反思与重构》，载《山西政法干部管理学院学报》2013年9月，第85页。（三）研究方法本文拟采用文献调查、定性分析、比较分析和案例分析相结合的方法：第一，文献调查法。通过查找学者们对行政不作为问题的相关著作与论文，尽可能多地参考国内外相关的理论研究文献，并对相关理论进行梳理、整合及评价。在此基础上，就本文的相关问题提出自己的观点和看法，进行相应的理论分析研究，从而较为全面地、正确地把握核心问题，建构自己较为独特的结构体系。第二，定性分析法。对行政不作为概念予以界定时，针对学界分歧较多的现状，进行归纳整理，取其精华，去其糟粕，形成个人对于这一概念的观点。第三，比较分析法。立基于普通法系与大陆法系的理论差异，以及我国台湾地区与大陆地区的理论差异，做出比较分析，指出其中的异同，加深理解，对国内外行政不作为的立法现状、规避手段进行区别、比较，选择最为适合我国国情的方式。第四，案例分析法。本文将拟行政不作为典型案例穿插其中，以加深对问题的理论剖析深度。第五，跨学科研究法。这一课题不仅仅是法学论题，还涉及政治学、社会学、哲学多门学科，洞见内在背景成因时，有必要吸收其他学科知识予以理论支撑。行政不作为的概念界定在探讨行政不作为行为的司法审查这一论题之前，开宗明义，首先有必要对什么行政不作为这一前见性问题作出解答。（一）行政不作为的概念和特征1.国内行政不作为的概念“不作为”与“作为”往往相伴而生，对立存在。在法理层面上来看，此二者在本质上相同的，都是危害社会的违法行为，不同之处在于：“作为”是“不当为而为之”，即某一主体违反禁止性法律规范，积极实施法律所禁止的行为，其行为态性是积极地、主动地；而“不作为”是“当为之而不为”，即某一主体违反命令性法律规范，消极地不为法律要求其履行的行为，其行为态性是消极地、被动地。不作为行为的概念虽较为清晰、明确，但作为其下位概念，行政不作为行为，激发关注度较低，理论研究起步较晚，因而如何对其进行概念界定，当前在学界仍有较大争议。归纳看来，主要有以下几种观点：其一，以是否改变现有权利义务关系为标准，认为行政机关消极地维持现有的法律状态，或者不对现有法律状态予以改变的行政行为即为行政不作为。叶必丰：《行政不作为略论》，载《法制与社会发展》1996年第5期，第12页。其二，以是否履行法定职责为标准，认为行政不作为是指行政机关没有履行某种法定职责的状态，并可以进一步分为消极不作为和积极不作为。按其表现形态，行政不作为包含拒绝和不予答复两种行为。拒绝行为是指行政机关对当事人的申请，予以明确拒绝的不批准行为，实质上是否定性的作为行为；不予答复行为(又称迟延行为)是指行政机关在一定期限内对当事人的申请既不批准也不拒绝的行为，实质上是对自身的职责不予履行，即应作而不作的违法失职行为。熊菁华：《试论行政不作为责任》，载《行政法学研究》1999年第2期，第26页。其三，以行为的外在明确表现形式和存在状态为标准，行政不作为是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第二卷）法律出版社，1999年版，第251页。其四，以是否发生法定义务的行为为标准，行政不作为是行政主体依行政相对人的申请，应当履行也可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。域外行政不作为概念分析“行政行为”一词最早使用于法国，但专门的行政不作为诉讼制度最先出现在德国，并架构出了较为完整的行政不作为理论体系和公民权利保障机制。台湾地区，学理上一般把行政不作为分为迟延行为、作为起因性不作为以及狭义的或纯粹不作为行为三种类型王和雄王和雄：《论行政不作为之权利保护》，三民书局股份有限公司民国83年5月版，第2页。英美法系国家的情况恰恰相反。在英美两国，通过行政行为和法定作为义务这两个要件划定了行政不作为的范围。他们的行政行为既包括行政作为，也包括行政不作为，此两者有着一致的构成要件，界定行政不作为的标志都是法定作为义务。可见，英美法系国家对行政行为的概念虽然没有下定义，但却明确提出了行政不作为的概念。纵观国内外的理论现状，分析对比诸家学说，不难发现，当前学者提出的观点之所以存有差异，是因为各家观点的侧重点和出发点的不同。例如第四种观点，“法定职责说”，即是以现代行政法的价值理念，即行政不作为必须以负有法定职责为前提作为中心思想，而第三种观点关注的重点却在于行为的外在表现形式和存在状态。3.行政不作为的特征基于上文所述，各种学说之间的侧重点虽有不同，但依然可以做到求同存异，寻找到这一概念所固有的核心内涵。而其内涵是以如下几点基本特征作为其表现形式：第一，行政不作为的主体应当是依法享有行政权能的行政机关和社会组织。我国宪法和基本法赋予了行政机关行使相应行政行为的基本权利，在我国各级人民政府及其所属工作部门，理所应当是行政不作为的主体。但是伴随着“小政府、大社会”，“由政府管理到社会治理”的行政理念的日渐革新，行政改革的逐渐深入，国家行政权力转移给社会组织的情况日益突出。因此在法律法规的授权下行政机关之外的社会组织也可以享有一定的行政职能，成为行政行为的主体。第二，行政不作为主体负有法定作为的义务。这里的法定主要特指行政法上的规定，行政法上作为义务的来源有：我国现行有效的法律、法规、规章直接规定的义务；法律事实：行政机关法定职责产生的义务；先前行政法律行为引发的义务；行政合同；行政契约等等。但要注意的是，因行政不作为不存在明确的外在积极动作，不具有行为的“有形性”或“有体性”，因此只有在背后存在着“被期待的行为”即负有法定作为义务时，行政不作为才得以存在。第三，行政主体未履行法定义务。注意未履行与不能履行的区别，不能履行强调的是行政主体欠缺履行能力；而未履行则是指能够履行义务而出于故意或过失没有履行的情形。“未履行”这一概念包括三层含义：其一，行政机关履行其应尽义务既要按照一定方式，又要在一定期限内。这一期限根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第39条的规定，一般为60日，有特殊规定的依特殊规定；紧急情况下按照特殊期间把握。同时，行政机关。其二，行政主体未履行在主观方面存在过错。过错包含故意和过失两方面，故意是指明知自己负有某种作为义务，而消极不作为；过失是指应该认识到或本应认识到负有某种作为义务而没有认识到，或由于工作失误而导致实际上对作为义务的消极违反。行政不作为是对法定义务的消极违反，而这种“违反”只有主观上的过错相联系才有意义。其三，行政主体富有履行法定义务的能力。第四，行政不作为具体表现为程序方面的不作为。因为针对当事人的申请如已给予答复或作出了终局决定，即已在程序方面积极作为，无论是肯定性行政行为或否定性行政行为，自然都是行政作为。而程序方面的不作为是指对于当事人的申请，行政主体既没有作出任何明确的意思表示，也没有作出程序行为，尤其是没有作出具有实质性决定意义的终局行为。这种程序上的不作为包括在程序上已经受理，但就实体问题一直不给予任何答复的行政不作为行为。基于上述种种特质，将以上要点相勾连，我们可以发现一个逐渐清晰地行政不作为概念的内核轮廓，行政不作为是指，针对某一特定具体行政行为，行政主体出于故意或过失，未在法定期限内履行法定义务，没有按照一定程序作出终局性决定的行为状态。行政不作为的类型与关于行政不作为的概念，学者各执一词，莫衷一是的状况相比较而言，行政不作为的类型划分问题，基本上没有太多争议。1.抽象行政不作为与具体行政不作为。具有制定行政规范性文件职权的行政机关没有，或者没有适时地制定、修改、废止行政规范性文件的行为，即为抽象行政不作为；而具体行政不作为是指负有法定职责的行政机关及其工作人员没有履行或没有适时履行法定义务，作出具体行政行为。此种划分是以行政不作为的不同对象为标准，抽象行政不作为的对象是行政主体具有立法权利，发生在立法领域中。立法权原则上是自由裁量权的一种表现形态，立法权主体可以自由决定是否行使，以及如何行使该权利。但某些情况下，自由裁量权可能转化为羁束行政权，此种行政权要求行政机关必须立法，否则就构成抽象行政不作为。较于前者，具体行政不作为的发生场合不限于立法领域，只要行政机关及其工作人员负有法定作为义务，在一定期限内在能够履行而未履行，就构成具体的行政不作为。2.依申请的行政不作为与依职权的行政不作为。依申请的行政不作为是对于行政相对人的合法申请，行政主体不履行或者拖延履行其法定义务的行为状态。依职权的行政不作为则是指依据法定职责，行政主体本应履行，却不履行或者迟延履行的行为状态。这种以是否需要行政相对人的申请来区别行政不作为的划分标准，其价值在于强调除行政相对人的申请之外，依据法律法规、行政规章及法律事实均可以产生要求行政机关主动行使行政行为的法定义务。3.损害公共利益的行政不作为与损害私人利益的行政不作为。依据行政不作为所侵害的客体是否特定为标准进行划分，行政主体的消极不作为损害的是不特定多数人利益，自然是损害公共利益的行政行为。这种行为没有直接的行政相对人，侵害的是公共利益。行政主体的消极不作为针对的是特定行政相对人的利益，自然是损害私人利益的行政不作为。这种行为有相应的行政相对人，侵害的是特定相对人的利益。这种不作为义务，既可能属于依职权的行政不作为，也可能属于依申请的行政不作为。当然除此之外，还有学者提出了行政复议不作为与行政不作为、排除性行政不作为与受益性行政不作为熊菁华：《论行政不作为的救济》，中国政法大学熊菁华：《论行政不作为的救济》，中国政法大学2001年博士论文。行政不作为对行政相对人权益的影响行政机关及其工作人员不履行或未在一定期限内履行其应履行的法定职责，不仅阻碍了行政相对人权利的正常行使，在一定情况下由于作为义务的设定，还会造成利益的损害。所谓利益的损害，是指侵害行为对他人合法权益所造成的不利后果。房绍坤、丁乐超、苗生明：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998年版，第82页。而行政不作为中的损害是指行政机关不履行其法定职责而导致相对人的人身或财产权益得不到有效保护和支持而导致的放任性损害房绍坤、丁乐超、苗生明：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998年版，第82页。朱新力主编：《行政法律责任研究》，法律出版社2004年版，第140页。行政不作为对行政相对人权益的影响多见于具体行政不作为，作出行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚等等诸多行政行为的过程中，都可能发生未履行或者为适时法定职责，对相对人的人身、财产财产权益造成损害的情形的发生。两大法系对行政不作为司法审查制度的比较与借鉴在我国行政不作为司法审查制度仍处于初级阶段，如前所述，行政不作为的概念、性质等基础概念仍存有较大争议，此外，还表现在行政不作为的受案范围狭窄，原告资格要求严格等诸多方面。行政不作为是否包括拒绝行为、拖延履行行为，合法行政不作为是否存在等问题都亟待解决。此时，适当借鉴域外司法审查制度，取其精华去其糟粕，都有助益于为我国当前理论和现实难题寻求破解之道。（一）英美法系与大陆法系行政不作为司法审查制度的比较1.英美法系行政不作为司法审查制度英国可谓是行政不作为司法审查制度的发源地。通常来说，只有在基本权利受到侵害时，行政相对人才会向普通法院提出司法审查的请求，鉴于英国不成文法的历史传统，行政机关不履行法定义务中的义务常常被限定在判例、习惯以及分析案件事实归纳而来的一般法原则的特定范围之内。在英国，行政不作为诉讼被称为违背法定义务之诉讼或不履行法定义务，属于越权理论中实质越权的一种。但行政不作为并非一开始即是司法审查的对象，其理论基础亦逐渐发生转变。起初，英国法院是以“公共义务原则”来认定行政机关的不作为是否违法。自padfield案后这一传统观点开始发生转变，在1978年AnnsMertonLandonBoronghCouneil案中正式认定，非常不合理拒绝或怠于行使行政自由裁量权也是违法，属于实质越权的一种。再来看看司法审查制度的发源国，在美国，行政司法审查制度，又被称为“司法复审”，是指受到行政裁决或者其他行政行为损害的相对人向法院提起复审要求，要求法院就该损害行为的合法性问题进行审查的司法活动及制度的总和。该制度最大特征在于包括对立法活动的审查。美国法院还改革了传统司法审查起诉的资格标准，这一标准经历了一个从“法定损害标准”到“双重损害标准”，最后到“单一事实损害标准”的演变过程，逐渐向日渐简化，放松限制的方向发展。同时在此过程中逐渐将损害公共利益的行政不作为纳入司法审查的范围。大陆法系行政不作为司法审查制度德国行政法认定行政不作为时，必须首先确立行政机关的作为义务对于特定行政相对人来说是一种“主观公权”还是一种“客观权利”。若是基于公共利益，要求行政机关为特定作为或不作为，那么公民无权提出司法审查。德国司法审查的直接法源是《联邦基本法》和以此作为依据的有关立法。行政行为的国家赔偿范围包括行政不作为，德国的《联邦行政法院法》第113条规定：“如果行政机关违法的拒绝采取行政行为或者不作为，因此使告诉人的权利受到侵害，当案件已经作出裁决之时，法院有权宣告行政机关有责任从事受请求的职务行为。”针对其中损害公共利益的行政不作为，德国《行政程序法》专门规定了行政诉讼的“公共利益代表人”制度，由检察官作为公共利益的代表。在法国，行政诉讼的范围是除判例所排除的情况外的行政机关的一切决定，获得国家赔偿的行政违法行为自然包括行政不作为，并且将其划归到无权限行政违法行为之中。立法领域中，可予救济的行政不作为的范围包括以下三种情况：第一，为便利法律的迅速实施，下级机关或基于法律法规规定，或基于所负担的义务，必须在合理的时间内主动制定必要条例。否则，公民可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二，某项既存条例丧失合法基础后,利害关系人可在法律和上级条例公布后的2个月内请求行政机关废除或修改该条例，否则构成不作为。第三，当情事变迁致使既存条例丧失合法基础时，利害关系人可在任何时候请求行政机关废除或修改该条例，否则便可对不作为行为向法院起诉。在日本，一直盛行着“统治行为论”的理念，认为具有高度政治意义的国家行为涉及到国家利益，不宜由司法机关来判断。因此在《和平宪法》中引入美国司法审查制度后，日本法院司法审查权的行使一直受制于国会与内阁。理论研究发展缓慢。（二）两大法系行政不作为司法审查制度的借鉴行政法的救济方式是以起诉资格的统一化、宽泛化为发展趋势的，而我国面临着行政诉讼原告主体资格标准严格的问题。英国法律在当事人起诉资格自由化方面的发展值得借鉴，司法审查中的原告可以是四种，即：英王、检察官、地方政府以及作为当事人的公民。起诉资格也因当事人的地位而有所不同。英王具有广泛的资格要求法院审查公共机构的违法决定，英王作为名义上的原告，而当事人处于申请人地位；“私人检察总长”原则规定，为了公共利益，检察总长可以主动请求司法审查，在私人没有起诉资格时还可以帮助私人申请司法审查；除检察长之外，为了保护本地区的居民利益，地方政府代表居民利益也有申请司法审查的资格；公民既可以成为申请人，也可以成为原告。在美国，自然人、法人、社会组织和政府机关都可以提起行政不作为司法审查。日本规定了类似于行政不作为司法审查的民众诉讼，对于原告的资格要求也很宽泛。在我国行政公益诉讼制度仍处在缺失状态，各国行政公益诉讼制度的规定，及发展现状，既显示了当前社会原告资格日渐放宽的时代潮流，也为我国弥补相关规定，适当放宽原告资格提供了借鉴模板。与前一问题息息相关，在我国是否允许将公益不作为纳入行政不作为的司法审查范围内？在美国，自1946年《联邦行政程序法》颁布以来，对法律解释一直采取的是扩大审查，缩小限制的态度。在日本，行政诉讼包括民众诉讼，是指国民可以选举人资格或其他与自己无法律上利益关系的资格提起诉讼，请求纠正国家或公共团体机关的违法行为。因此国民对包括公法上争讼的一切行政法争讼，向司法法院提起起诉，并受其审判。对此笔者主张我国建立公益不作为诉讼制度，但考虑到公民诉权意识薄弱，个人实力微弱，难以与行政机关相抗衡，应由检察院担任公益诉讼的启动主体代表国家提起行政公诉，在检察院不作为的情形下，可以借鉴日本民众诉讼制度，由普通公民提起诉讼。我国在简化审查形式，完善行政诉讼制度方面亟待改善。“统一的行政法体制发展方向使英国普通法上的司法审查原则和法国行政法院的越权之诉中的撤销原则十分接近，即不需法律明文规定，只要当事人在其合法权益受到侵害时就当然具有诉讼救济权利。当事人的司法审查中请一旦得到高等法院王座法庭的同意，就开始进人审查阶段，审理程序原则上采用简易程序。”方立新：《西方五国司法通论》，人民法院出版社方立新：《西方五国司法通论》，人民法院出版社2000年版，第79页。四、我国行政不作为司法救济制度的完善（一）扩展行政不作为司法审查范围1.抽象行政不作为的司法审查在生活中我们通常意义上理解的行政不作为多是指行政主体应当作出具体行政行为而不作为，往往忽视了行政不作为的重要一脉——抽象行政行为。如前文所述，抽象行政行为指的是具有制定行政规范性文件职权的行政机关没有，或者没有适时地制定、修改、废止行政规范性文件的行为。对于抽象行政不作为纳入行政诉讼范围的最大顾虑不在于其本身，而在于抽象行政行为。对于抽象行政行为，法条明确规定不可以进行行政诉讼。那抽象行政不作为呢？在此有必要对抽象行政行为和抽象行政不作为之间关系予以说明。抽象行政行为与抽象行政不作为虽都有抽象二字，但是两个不同概念。两者相同点在于:都是针对不特定的行政相对人，实施的制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等规范性法律文件的行政行为，且该行为多是将来发生的。不同之处在于：抽象行政行为是行政主体积极作为，而抽象行政不作为是行政主体消极不作为。因此不同将抽象行政不作为与抽象行政行为等同视之，并因此拒绝将其纳入行政诉讼的受案范围。而在我国当前现行行政法律法规中，凡涉及到抽象行政行为时，只是规范了作为形式的抽象行政行为应如何监督，事后处理方式只字未提，事实上较于具体行政不作为其造成的危害影响可能更大，范围可能更广。在我国仅次于《宪法》的基本法《立法法》中，对立法主体应当行使立法权，而怠于行使的情况并未涉及，遑论应承担什么样的法律责任。可见，在我国现行法律体系中，抽象行政不作为的监控、救济问题俨然已成为了无人问津的“真空地带”。然而基于维护作为不特定行政相对人的公民、法人和其他组织的合法权益，避免大面积权益受损情况的发生，有必要将其纳入行政诉讼的受案范围。事实上，在特定主体针对行政组织的抽象行政不作为提起诉讼时，因此时已具有了具体利害关系人，抽象行政行为便转化为特定的不作为管理过程，法院应当进行司法审查。同时法院也不能对此仅作个案处理，而不对抽象行政不作为进行司法审查，如此这般的后果就是大面积同类诉讼的出现，这无疑是不利于维持社会稳定，影响社会和谐，更是对广大公民权利的侵犯。法国以列举的方式将三类抽象行政不作为行为划入司法救济的范围，在以下情况，当事人可以就此向法院提起诉讼：为便利法律的迅速实施，下级机关或基于法律法规规定，或基于所负担的义务，必须在合理的时间内主动制定必要条例。否则，公民可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。由于法律或上级条例的出现，某项既存条例丧失继续存在的合法基础后，行政机关没有及时废除或修改该条例。当情事变迁致使既存条例丧失合法基础时，利害关系人可在任何时候请求行政机关废除或修改该条例，否则便可对不作为行为向法院起诉。法国的这一规定为我国提供了极好的借鉴。2.侵害公共利益的行政不作为的司法审查侵害公共利益的行政不作为的司法审查与抽象行政不作为的共同之处在于侵害的对象都是不特定多数人，不同之处在于前者一般是应当作出具体行政行为的不作为。而侵害公共利益的行政不作为与侵害私人利益的行政不作为的明显差异在于侵害对象的不同，前者侵犯的是不特定大多数主体，即广大民众所享有的权益。侵害对象的极大不确定性，加之我国民众历史积淀下形成的“厌诉”情绪和“枪打出头鸟”的传统观念，以及行政机关较差的行政服务意识，共同导致了“公地悲剧”的出现，侵害的是公共利益，却好像无人受损。但实质上对公共利益的损害永远以普通民众利益受损为代价而告终。无人起诉的现状，又加剧了其影响范围，使受损主体进一步扩大，损害加倍，形成恶性循环。在我国，关于原告起诉资格的认定，现行《行政诉讼法》第24条规定：“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受起权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。”可以看到，只有公民、法人或者其他组织能够提起行政诉讼。而当公共利益受损时，若局部表现为个案形式时，自然利害关系人可以向法院提起诉讼，进入正常司法渠道寻求救济。而没有特定的直接行政相对人时，此时就无人具备原告资格，该如何提供司法救济？现如今针对这种情况，一般只能由公民举报或提出申诉，由行政监察部门行使监察职能，但很明显这种救济方式的被动性使其难以发挥监督功能。对此，有以下几种方案可供选择：第一，借鉴英美法系国家，实施“私人检察总长”原则，维护公共利益的需要，检察官有权主动申请司法审查，在私人没有起诉资格时还可以帮助私人申请司法审查。在我国即由检察院对因为侵犯公共利益的行政不作为，进行主动监察，符合立案标准的，予以立案，提起公诉，有效惩治损害公共利益的不作为行为。第二，由特定社会组织团体，代表因行政不作为受到损害的公共利益提起诉讼。在英国，地方政府有权为了保护本地区的居民利益，申请司法审查。而我们可以通过一定的程序设立具有公益性质的社会团体、组织，形成监督行政机关不作为行为的完整机制。第三，“任何有责任感的公民，在他认为法律没有得到应有的执行时，都有充分的利益要求法院审理他提诉的案件。”[英]丹宁著，杨百揆译：《法律的训诫》，群众出版社1985年版，第108页。[英]丹宁著，杨百揆译：《法律的训诫》，群众出版社1985年版，第108页。由人民检察院提起诉讼，欠缺法律基础是其一，与我国体制不符是其二。由公民作为主体提起行政不作为诉讼的想法，普通民众举证能力、诉讼能力上的不足，与行政机关实力根本难以抗衡不说，极为普遍的厌诉心理作祟就印证了这一想法的不成熟，不切合我国国情。因而以上三种方案中，笔者认为第二种在我国当前更具有现实操作性。事实上，2013年1月1日开始实施的《民事诉讼法修正案》中规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。因此在民诉法中，公益诉讼的原告既不是检察院，也不是普通民众。虽然行政诉讼与民事诉讼存有一定差异，但这一新增条款一定层面上可以反映出立法机关对公益诉讼主体的态度取向。（二）建立行政不作为公诉制度1.建立行政不作为公诉制度的必要性我国《宪法》开章明义，第二条明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民……人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”权力虽属于人民，但极其分散，公民私权利难以有效集中，与一旦形成便极力扩张的国家公权力相抗衡，这就要求为真正实现人民当家做主，必须以人民强有力的保障机制对国家的公共行政行为予以监督，防止受托者不按照人民的意志行使权力，而检察院作为监督行政机关和司法机关行使公权力的监察机关，其掌握适用法律的能力，以及调查取证的手段都远远胜于普通民众，因此是代替民众提起行政不作为诉讼的不二人选。在《论“双重”领导与法制》一文中列宁专门强调，检察长的唯一职权和必须做的事情就是：检察长的唯一职权是把案件提交法院判决；必须要做的就是不管任何地方的差别，不受任何地方的影响，监督整个共和国对法制有一致的理解。可见在列宁看来，监察机关对行政机关和司法机关的法律监督、提起诉讼的职能是密切相关。而检察机关对行政案件的公诉权在现代法治国家中也是普遍存在的。2.建立行政不作为公诉制度的设想对于创建行政不作为公诉制度，因考虑到立法机关、司法机关、行政机关依法行使立法、司法、行政职能，三机关分工配合，相互制约的基本原则，而检察机关具有的较强的调查取证、起诉控辩的能力，很可能妨碍行政机关工作的正常开展，因此在赋予检察院提起行政不作为诉讼的职权的同时，有必要对其适用范围同时做出限定。公诉机关对行政不作为行为提起诉讼，应主要适用在以下领域：（1）集团诉讼领域。集团诉讼，即classaction，是指为了全体成员的共同利益，由一个或数个代表人代表集团提起的诉讼。法院所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团代表人具有约束力，对那些没有参加诉讼的主体，甚至不曾预料到损害发生的主体也可以发生效力。现实生活中因产品质量不合格、环境污染、消费者权益受损等为题造成的大规模侵权，多以集团诉讼的方式进行。以环保案件为例，由于高额的赔偿金，就导致针对环境事故提起的民事诉讼，在判决生效后根本无法执行。所以解决此类大规模侵权问题的根本途径在于以行政不作为诉讼的方式起诉，由政府部门予以救济。在环保案中，即以环保部门未履行保护公民环境资源利益的法定职责为由提起不作为诉讼。而此类案件的起诉主体必须具备足够充分的人力、物力资源，掌握运用法律的能力，以及调查取证的刑侦手段，这些条件要求只有作为有国家财政支持的监察机关才能满足。（2）议价行政领域当前行政执法部门中，“行政议价”潜规则之风严重盛行，对法律权威形成挑战。根据调查，河南省漯河市２００５年行政处罚案件有7500件，而予以行政复议的仅90多件。江西省抚州市临川区交通局两个运管所2006年上半年行政处罚２４６件，没有一起行政复议。这都是“行政议价”潜规则在作怪，导致行政主体与行政相对人议价，保证相对人不会进入司法渠道。不仅如此，有的行政机关为了避免成为行政诉讼的被告，对本应行政处罚的违法当事人不进行处理，对方则保证不申请行政复议，或提起行政诉讼。对于此类怠于履行行政职责的行政不作为现象，有必要由检察机关担负起提起行政不作为公诉的职责，这些“无为而讼”的不正常现象严惩不殆。（3）无人起诉领域对于行政机关的不作为违法行为致使公共利益受损，但因不存在确定的行政相对人，致使无人起诉的情形，应当由检察院代表公共利益提起公诉，捍卫国家利益和公共利益。例如企业违章兴建厂房毁坏公共道路、严重超标排放污染物，而相关行政主体及其工作人员怠于履行法定职责，甚至接到居民举报后仍未作出具体行政行为，予以行政处罚的情形。(三)司法审查中举证责任的合理分配举证责任是指法律规定由特定当事人对特定事项所承担的提供证据证明其诉讼主张成立的责任，负有举证责任的一方不能证明其诉讼主张成立的，将承担败诉或不利后果的法律制度。王振清:《行政诉讼前沿问题研究》,中国方正出版社2004年9月第一版第54页王振清:《行政诉讼前沿问题研究》,中国方正出版社2004年9月第一版第54页1、原告举证的情形根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第4条，第27条的相关款项，可以认定应当由原告承担举证责任的特定事项主要包括：起诉符合法定条件。根据《若干解释》第4条第1款：“在起诉时，起诉人要初步证明起诉符合起诉条件。”第27条第1款第1项同样规定，“在诉讼过程中，如果被告提出原告起诉不符合条件，原告需要证明起诉符合起诉条件。”可见原告要承担证明责任证明起诉符合法定条件，但这里证明对象仅限于事实问题，对于法律问题原告既无法证明，也无需证明。（2）提出申请或发生某种法定事由的事实。《若干解释》第27条第1款第2项规定：原告“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”，但行政行为可分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为，对于依申请的行政不作为，要求原告证明其提出过申请，自然无可厚非，但对于依照法定职责，行政机关有作为义务却不作为的，仍如此规定，就有些不切实际。因此第4条第2款对此进行了修改和补充。“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列的情形除外：①被告应当依职权主动履行法定职责的；②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。由此可见，对于依申请的行政不作为，原告有义务证明其提出过申请的事实，而对于依职权的行政不作为，原则上应由被告承担举证责任。但原告是否就完全没有举证义务呢？笔者认为这种观点仍是有待商榷的。因为即便是依职权的行政行为，其引起也要有待于特定事实，且行政机关知道或应当知道某一特定事实的发生。因此，对于引起行政机关作为义务的特定事实的存在，以及被告对于该事实知道或应当知道，这两方面的事实仍应该是由原告承担的。举证责任倒置的情形被告主要对其行政不作为具有合法性承担举证责任。对于以下两种情形，应该发生举证责任倒置，由被告承担证明其行政不作为合法性的证明责任：不具有作为义务。如前文所述，行政法上作为义务或者基于我国现行有效的法律、法规、规章直接规定的义务而产生，或者基于法律事实，例如，行政机关法定职责产生的义务、先前行政法律行为引发的义务、行政合同而产生。只有具备以上几种情形，对于某种作为义务才具有了期待可能性，进而在没有产生这种作为行为时才可以要求其承担不作为法律责任。因此当不具有作为义务时，行政机关的不作为行为便具有了合法性。行政机关对此持肯定主张，故而要承担举证责任。不作为行为合法有据或具有正当理由。虽然具有某种作为义务，但是行政主体的不作为行为合法有据，或者具备正当理由时，不作为行为也是合法的。为此被告应当提供有关证据及规范性文件，说明其应作为行为必须具备的法定要件、相关手续及履行期限、程序，证明原告不符合条件的事实。除此之外，对于行政不作为，被告还应当对下列事项承担举证责任：认为原告已过法定起诉期限，应对原告在知道具体行政行为或者复议期限届满以后的法定期限内没有起诉承担举证责任；被告主张有正当理由需延期举证的，在提出延期申请时须证明确实存在不可抗力或者客观上不能控制的正当理由。综上所述，原告应承担举证责任的事项包括：起诉符合法定条件；对于依申请的行政不作为，提出申请或发生某种法定事由的事实。被告应承担举证责任的事项包括：对于依职权的行政不作为，被告承担主要证明责任；不具有作为义务；不作为行为合法有据或具有正当理由。可见基于行政不作为案件的特殊性，其举证责任的分配方法与普通行政诉讼有着较大的区别，在适用时要特殊对待，特殊处理。（四）完善行政不作为诉讼判决方式判决是法院对案件实体性问题作出的宣告，是法院保障当事人基本权利的最后一环，具有不可小觑的价值。依据《行政诉讼法》第54条及《若干解释》第56条、第57条的规定，现有行政不作为案件的判决形式包括，判决行政机关履行职责、判决行政不作为违法、驳回原告的诉讼请求三种情况。但根据多年司法实践，这三种判决形式已不足以适应实践需要，有必要在此基础上适当增加判决种类，对行政不作为诉讼的判决方式予以进一步完善。首先，对于被告拒绝履行法定职责的诉讼，人民法院应对其予以审查，如果被告的拒绝行为合法有据或者具有正当事实理由的，即便原告的申请符合法定条件，法院应判决维持行政机关决定。针对这一情形，应增加维持判决这一种类。其次，针对行政不作为给相对人的合法权益造成损害的情形，法院在认定该不作为行为违法的基础上，应判决对相对人进行国家赔偿。因此涉及到原告要求对受损合法权益进行赔偿的诉讼请求，应增设责令赔偿判决这一方式。责令赔偿判决既可以结合其他判决种类同时适用，也可以单独适用。最后，还可以裁定先予执行。《若干解释》第48条第2款规定：“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”因此对于原告提出先予执行申请的案件，法院在对该申请进行充分审查后，作出是否准许先予执行的裁定。可见，针对我国现有情形，应进一步健全行政不作为的审判形式，在确认违法判决、责令履行判决、驳回诉讼请求判决三种形式的基础上增加维持判决、责令赔偿判决以及裁定先予执行，形成多样化的诉讼形式。（五）设立行政不作为的国家赔偿责任1、国家赔偿责任的范围现行《国家赔偿法》对于行政行为的赔偿，只对行政机关及其工作人员在行政活动中侵犯人身权和财产权的行为予以赔偿。根据《国家赔偿法》第3条，侵害人身自由权是以包括违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施，非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由；侵犯公民生命健康权是指以殴打虐待等行为或者唆使放纵他人以殴打虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡以及违法使用武器警械造成公民身体伤害或者死亡的。由此可知当前可以进行国家赔偿的，侵犯人身权的行政行为只有行政作为的方式。《国家赔偿法》第4条，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚，违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施，违法征收，征用财产。因此当前国家赔偿制度中，只对行政处罚、行政强制措施、行政征收等侵犯公民财产权的行为予以赔偿，而事实上行政不作为同样可以导致公民人身权益，财产权益的损害，但现行《国家赔偿法》尚未将行政不作为纳入其中。2、行政不作为纳入国家赔偿的必要性首先，《宪法》是国家的根本大法。根据我国《宪法》第41条，“对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。”而对于因其违法失职行为造成的损失，“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”。可见设立行政不作为的国家赔偿责任制度在我国是有宪法基础的。其次，行政权的行使具有权责一致性。行政法上的权利兼具权利义务的双重性，不可以随意放弃、转让和处分行政权利。放弃行使权利实际上就是一种违法失职行为。因此行政不作为就是放弃权利的行使，不履行自己应当积极履行的义务，违反了法律对它的职责要求，这是归责的根据，因此应当承担由此造成的赔偿责任。再次，行政权的行使具有国家意志性。行政机关，包括被授权的组织及其工作人员行使公共职权的活动，都是以国家的名义实施的代表国家的公务行为，此时行使行政职能的具体公务人员已经附属于国家机器，拟制为国家机关，由此产生的一切职务上的法律后果自然应由国家承担。最后，建立行政不作为的国家赔偿机制也是保障公民基本人权，维护公民、法人、其他组织的合法权益的必经之路。针对现实生活中，行政主体怠于行使职权，不履行法定职责，以至于给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的现象，只有真正做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”这十六个大字，严肃惩治怠于履行法定职责的行为，才可能充分保障我国公民、法人及其他组织的合法权益。行政不作为国家赔偿的条件（1）有行政不作为行为的客观存在与作为行为负赔偿责任不同，行政不作为内含违法性，因此,国家对不作为行为承担赔偿责任，只需要认定是否存在行政不作为。只要认定行政不作为存在，就必须予以国家赔偿。而认定行政不作为要考虑两个方面：一是行政主体是否负有法定的作为义务；二是行政主体是否有履行能力及履行的现实可能性。如果行政主体不负有作为义务，或者因不可抗力、期限尚未届满而拒绝作为，此时国家便没有赔偿义务。实际损害的存在损害的存在要具有以下三个条件：损害的存在必须客观真实，具体包括直接损害和间接损害。损害的对象必须特定，即行政不作为所造成的损害是针对特定行政相对人造成的损害，而不是不特定的公共利益损害。损害的利益必须是合法的。行政不作为违法承担法律责任的前提是行政不作为侵害的是为行政法所保护的利益。对非法利益的损害不构成责任的承担，这在欧洲各国的法律制度中已获得普遍认可。[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，法律出版社2001年版，第4页。行政不作为与损害结果之间具有因果关系即损害结果的发生与行政机关及其工作人的行政不作为之间存在直接因果关系。行政不作为侵权与损害后果之间的因果关系一般表现为以下两种形态：行政不作为明显的是引发损害后果的直接的根本的原因；行政不作为不是引发损害后果的直接原因，只是重要条件之一，往往是行政不作为与受害人自身的原因、第三人侵权等其他原因交织在一起共同导致了侵害结果的发生。认定行政不作为侵权中的行政不作为与损害结果之间是否具有因果关系，主要依据行政机关是否合格地履行了作为义务。如果行政机关履行了作为义务，就不是侵权行为，就不存在判断因果关系的必要，也没有承担国家赔偿责任的问题，反之，就要进行因果判断，进行国家赔偿。梁津明、郭春明、郭庆珠等著：《行政不作为之行政法律责任探究》，中国检察出版社2011年版，第84页。结论政府权能的触角已深入到每一公民日常生活的角角落落，行政侵权行为各行