第二章国际商事合同法

第二章为除商事合同法

（敖嗓，徐朝仁

1、教学目的和要求：通过本章教学，使学生掌握合同、国际商

事合同和国际商事合同法的基本概念；着重掌握国际商事合同有效成

立的条件及履行与违约的救济措施；熟悉国际商事合同要约和承诺的

基本概念及其有效与承诺构成的必备条件；了解合同让与和消灭的有

关国际商事合同法的规定。

2、教学重点：国际商事合同有效成立的条件及履行与违约的救

济措施。

3、教学方法：利用多媒体教学手段；实施开放式、启发式教学

法；运用即兴问答、实例和最新信息，充分调动学生对探讨国际商事

合同现实问题的兴趣、积极性和创造性思维潜能。

4、教学课时安排：6课时。

5、教学主要内容，即教学讲义：

第一节国标甯事合同的24原则

一、什么是合同？世界各国对合同所下的定义并不完全相同。

1、大陆法系基本上认为，合同是一种协议，其本质是双方的一

种合意，即合同双方的意思一致。《法国民法典》第110条规定：“合

同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、价值或不作某事的义

务的一种合意。”

2、英美法系一般认为合同的本质是一种“诺言”，即当诺言有了

对价时，诺言与对价成为交易的对象，诺言成为合同。《美国法律重

述合同》规定：“合同是一项或一组这样的诺言：它或它们一旦被违

反，法律就会给予救济；或者是法律以某种方式确认的义务的履行。”

一些英美法国家的立法及学说正在力图将大陆法“协议”的概念运用

于英美法中。《美国统一商法典》明确指出：“修改本典范围内之合同

的协议，既使缺少对价，仍可具有约束力。”英国《牛津法律大辞典》

认为：“合同是二人或多人之间为在相互间设立合法义务而达成的具

有法律强制力的协议。”

即兴问答：你认为究竟什么是合同呢？请你给合同下一个定义，

好吗？

3、我国的法律关于合同的定义是怎样规定的呢？

我国《民法通则》的定义：“合同是当事人之间设立、变更、终

止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”我国《合同法》

规定：”合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、

终止民事权利义务关系的协议。”

二、什么是国际商事合同？

我们根据《国际商事合同通则》界定为：国际商事合同是指商人

之间交易，具有商事性质的国际合同。

其中“商人”、“商事性质”和“国际”都应从广义上加以理解。

1、“商人”是指从事经营活动的自然人或法人；

2、“商事性质”不限于买卖等狭义的商业活动，而是包括金融、

投资、租赁等各种以营利为目的活动；

3、“国际”则是跨国因素的泛指：即主体、客体、订立、变更或

履行等行为与国外有牵连的商事合同，都是我们这里所称的国际商事

合同。

三、什么是国际商事合同法？

国际商事合同法是调整国际商事合同关系的国际法律规范的总

称。

四、国际商事合同法的渊源是什么？

1、调整国际商事合同关系的国际法规范。目前，尚不存在具有

一般法性质而广泛适用于国际商事合同各领域的综合性国际条件或

公约。但在国际货物买卖、国际货物运输和票据结算等合同领域都出

现了有很多国家参加的国际公约，在很多情况下，这些公约便是适用

该领域中国际商事合同当事人之间权利义务确定的依据，自然成为国

际商事合同法的一个最显著的渊源。如《联合国国际货物销售合同公

约》（1980年）、《联合国海上货物运输公约》（1978年）、《联合国国

际汇票和国际本票公约》（1988年）。

2、国际商事合同惯例。国际统一私法协会2004年修订的《国际

商事合同通则》，它是一部适用于所有类别国际商事合同的综合性惯

例。国际商会制定的2010年修订的《国际贸易术语解释通则》、1993

年修订的《跟单信用证统一惯例（UCP500）》。

3、调整国际商事合同关系的国内法规范。以条约、公约或国际

惯例为表现形式并适用于国际商事合同的国际法规范虽然已具有相

当规模，但因参加或认可国家有限、当事人明示排除及这些规范自身

在某些方面的缺漏等原因，在很多场合下，国际商事合同当事人之间

的权利与义务只能根据有关国家的国内法确定。不少国家制定了适用

于国内一般合同和国际商务合同的法律规范。

①大陆法系国家一般将国内合同和国际合同问题归入民法典或

债务法典中加以规定，如法国《民法典》的第三卷和德国《民法典》

的第一篇。大陆法系中的某些国家也制定了适用于国内和国际商事合

同的单行法，如德国1976年的《普通合同条款法》。

②在英美法系国家，判例仍为规范国内和国际商事合同的主要

法律形式。当然，这些国家的立法机构也制定了一些与货物买卖、海

上运输、海上保险等类国内和国际商事合同有关的单行法，英国的《货

物买卖法》（最新修订于1995年）、《海上货物运输法》（最新修订于

1992年）及《海上保险法》（1906年）。美国各州广泛采用的涉及八

大类合同的《统一商法典》（最新修订于2001年）等。美国法律协会

主持而由著名合同法专家编写的《合同法重述》（第二次）对合同方

面的很多规则作出了系统和权威的阐述，因此，该《合同法重述》是

我们学习和研究美国国内和国际商事合同法的重要依据。

③我国效法国际上多数国家的做法，制定了统一的合同法，适

用于国内合同和国际商事合国。我国1999年的《合同法》就是典型

的一例，还有1992年《海商法》和1994年的《对外贸易法》。

五、国际商事合同的基本原则。

根据有关的国际条约、《国际商事合同通则》和其他国际惯例，

我们认为当前国际商事合同的当事人必须遵循以下各项原则：

1、当事人意思自治原则。

意思自治原则是指当事人有权自由的订立国际商事合同和确定

合同的内容，并经相互间协商一致可以自由地进行修改或废止。

2、诚实信用和公平原则。

《国际商事合同通则》和包括我国在内的很多国家或地区在合同

法中明确宣布了此项原则。《国际商事合同通则》明确规定：“当事人

各方不得排除或限制此项义务”。其中的“诚实信用原则”不仅意味

着当事人相互间不得欺诈和胁迫，而且要求他们本着善意订立、变更

或履行合同。

3、恪守合法合同的原则。

依有关国家的法律是合法有效的国际商事合同，对当事人各方具

有法律约束力，当事人应当履行合同中规定的各项义务，除非根据法

律规定或当事人的合意，任何当事人不得单方修改或终止原定的合同

义务。

4、遵守强行法原则。

“强行法”是具有强制通行的效力而不能为当事人协议排除的法

律规范的统称。遵守强行法原则要求当事人不得以协议设定、限制或

豁免违反强行法规定的义务。遵守强行法原则实际上是为了保护国家

或社会公共利益而对当事人意思自治权利的约束和限制。

第二节附舔盲韦合同的钉嵬

什么是合同的订立？它是指合同当事人经过要约和承诺，意思表

示一致，并达成协议而建立的合同关系。这样双方之间即订立了一项

具有法律约束力的合同。

•那么，国际商事合同发生效力，必须具备哪些要件呢？

第一、当事人具有订立国际商事合同的民事行为能力；

第二、当事人意思表示一致，即当事人通过要约和承诺并达成协

议；

第三、国际商事合同要有对价或合法的约因；

第四、当事人的意思表示真实；

第五、国际商事合同的标的、内容和形式合法。

这是我们一定要着重掌握的商事合同法的核心内容。

一、要约。

1、什么是要约？我们认为，要约是订立合同的必经程序，又称

发盘。它是一方向另一方发出的订立合同的肯定和明确的建议。

大陆法定义要约为“以一定契约之成立为目的之确定的意思表

示”或“是当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方接受的意

思表示:

而英美法定义为：“要约是要约人希望就特定事项签订合同，并

且一经受要约人承诺即受拘束的意思表示。”

中国《合同法》则认为：”要约是希望和他人订立合同的意思表

示。”

我们认为，要约是一方向另一方发出订立合同的肯定和明确的建

议。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人。

•2、要约的有效必须具备哪些条件？

第一，要约必须表明要约人愿意按要约所提条件订立合同的意

向。要约的目的在于订立合同，其特点是一经受要约人的承诺，合同

即告成立。我国《合同法》第14条规定要约的意思表示应当“表明

经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束二

应严格区别要约与要约邀请的概念。要约邀请目的虽然也是为了

订立合同，但它本身并不是一项要约，而只是为了邀请对方向自己发

出要约。中国《合同法》第15条规定：”要约邀请是希望他人向自己

发出要约的意思表示，寄送的价目表、拍卖广告、招股说明书、商业

广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

第二，要约的内容必须具体、确定和完整。即应当包括拟签订的

合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当

事人均有约束力的合同。根据《美国统一商法典》规定，只要当事人

具有订立合同的意图，其要约具备了货物的名称和数量，就可以视为

一项有效的要约，而价格并不是必不可少的条款。

第三，要约必须向特定人发出。法律上强调所谓的特定人的价值

在于，如果针对的是特定人，那么收到该要约的受要约人就有权按照

要约规定的条件与要约人订立合同；相反，非特定人则无权。一般的

观点都认为，要约须向一个或数个特定的人发出。《国际货物销售合

同公约》以及《国际商事合同通则》也都规定要约应向一个或一个以

上特定的人发出，否则仅应视为邀请要约。

第四，要约必须送达到受要约人才能有效。所谓要约的生效是指

要约发生的法律效力，即对要约人和受要约人产生法律的约束力。《国

际货物销售合同公约》及《国际商事合同通则》对此规定，要约只有

在送达要约人以后才能为受要约人所知悉，并能对受要约人产生实际

的拘束力。中国《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”

3、要约的约束力。

要约的约束力包括两个方面的含义：一是指对要约人的约束力；

二是指对受要约人的约束力。要约对两者的约束力是不同的。一般而

言，要约对受要约人是没有约束力的。受要约人接到要约后，即在法

律上取得了承诺的权利，但要约对其没有约束力。受要约人不仅没有

必须作出承诺的义务，也没有义务就承诺与否通知要约人。

要约的约束力还涉及要约能否被撤回或撤销的问题。要约到达受

要约人之前，要约人可以将其撤回或变更。至于要约生效后，要约人

能否取消要约的法律效力，这是要约撤销的问题。这个问题产生于要

约到达受要约人后，受要约人作出承诺前的这段时间。

《德国民法典》第145条规定“向他方要约订立契约者，因要约

而受约束，但预先声明不受约束者不在此限”。这表明除非要约人在

要约中注明不受约束的词句，要约人必须受其要约的约束。如果要约

规定了有效期，则在有效期内不得撤销或更改要约。我们认为，如果

要约人在要约中指定了承诺期限,要约人可以在期限届满以前撤销要

约，但须承担损害赔偿的责任。

英美普通法认为，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受

要约人对要约作出承诺之前的任何时候都可以撤销要约或更改要约

的内容。即使要约中规定了有效期限，要约人在法律上仍可在期限届

满以前随时把要约撤销。

中国《合同法》第18条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知

应当在受要约人发出承诺通知之前送达受要约人。

4、要约的有效期。一般而言，各国普遍承认以下是使要约失效

的特定事由：①要约中规定的承诺时间已过；②要约被受要约人拒

绝；③受要约人提出反要约；④要约人死亡或丧失能力，而受要约

人作出承诺之前已知道这种情况。

二、承诺。

1、承诺的定义。承诺是受要约人按要约限定的方式对要约人作

出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。要约一经承诺，合同即

告成立。

•2、承诺的构成必须具备哪些条件，才能产生法律效力呢？

①承诺必须由受要约人向要约人作出；

②承诺必须在规定的期间内到达要约人;

③承诺必须与要约的内容一致。这是两大法系的传统理论，英

美法更是将其形容为“镜像原则”。但近代以来，为鼓励交易，该原

则有所松动。

④承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。

⑤须采用要约限定的承诺方式。要约人在要约中可以对承诺的

传递方式作出具体规定，承诺就应按该方式作出。中国《合同法》规

定是：“承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可

以通过行为作出承诺的除外。”

3、承诺生效的时间。承诺生效的时间即合同成立的时间。如《德

国民法典》第130条规定：”对于相对人以非对话方式所作的意思表

示，于意思表示到达于相对人时发生效力。”

英美法则采用“投邮主义”，认为在以书信、电报作出承诺时，

承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。

中国《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承

诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生

效。”《合同法》第23条也明确要求承诺应当在要约确定的期限内到

达要约人。《国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》也基

本上采取了承诺到达生效的原则。

4、承诺迟延。它是指要约人未在承诺期间内发出意思表示。各

国法律一般认为,超出承诺期限的承诺,除非要约人及时承认其有效,

应视为新要约。中国《合同法》第28条规定：”受要约人超过承诺期

限作出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新

要约。”

5、承诺撤回。它是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示，

承诺撤回必须赶在承诺生效以前。英美法采取“投邮主义”，因此承

诺无法撤回。而大陆法则不然，在承诺到达要约人之前以更快的方式

通知要约人撤回承诺的表示即可。《国际货物销售合同公约》、《国际

商事合同通则》及中国《合同法》都有类似大陆法的规定。按照公约

的规定，承诺是可以撤回的，只要撤回的通知能在承诺生效之前或与

其同时送达要约人。

三、对价与约因。

1、什么是对价？它通常是指为换取某一允诺而付出的具有法律

价值的代价。英美法解释对价含义时，主要是强调当事人之间相互给

付的关系。

大陆法系中，法国法也有相应的概念“约因”，是指订约当事人

产生该项债务所追求接受的目的。《法国民法典》规定：“凡无约因的

债，基于错误约因或不法约因的债，都不发生任何效力。”

四、国际商事合同内容必须合法、不违反社会公共利益。

世界各国法律均要求合同内容必须合法,并且不得违反社会公共

利益，否则就会导致合同无效或不能要求强制执行。

1、大陆法。《法国民法典》第6条明确规定：“当事人不得以特

别约定违反有关公共和善良风俗的法律。”《德国民法典》规定：法律

行为违反制定法的禁止性规定时无效。违反善良风俗的法律行为无

效；特别是某人以法律行为利用他人急迫情况、无经验，缺乏判断能

力或意志薄弱，使其向自己或第三人对一项给付作约定或给予财产利

益，而此种财产利益与给付明显不成比例的，该法律行为无效。

2、英美法。在英美法系国家，非法的合同主要有两种：成文法

所禁止的合同；普通法所不承认的合同。英美法认为下列几种合同是

违法的：触犯刑律或民事侵权的合同；以及没有执照即从事法律要求

必须持有执照的业务活动所签订的合同；危害公共利益的合同；违反

道德的合同；还有诸如“没有保险利益的合同”、“商业限制不合理的

合同”也都属于英美法规定的非法合同之列。

3、中国法。中国《合同法》第52条规定的应认定合同无效的五

种情况。其中包括：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同；②恶意

串通，损害国家、集体或者第三人的利益；③以合法形式掩盖非法

目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

关于合同无效的后果，依《合同法》第56条、第58条的规定,

无效的合同自始至终没有法律约束力。在合同被认定无效之后，当事

人因合同取得的财产，应予以返还；不能返还，应当折价补偿；有过

错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各

自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利

益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

五、合同内容构成。各国合同的内容都不只限于当事人明确议定

的明示条款，除了明示条款外一般还承认暗示条款的存在。暗示条款

包括两种，一是民商事惯例，各国法律一般都承认与合同中明示条款

不相冲突的民商事惯例为该合同的组成部分；二是法定暗示条款。

六、合同的形式。合同一般可以分为要式合同及不要式合同，要

式合同是指必须按照法定的形式和手续订立的合同，不要式合同是法

律上不要求按特定的形式订立的合同。

1、大陆法系。《德国民法典》第125条规定：”不符合法定形式

的合同无效。”德国法强调当事人意思表示必须严肃认真，并以是否

遵守法定形式作为判断标准。

法国法对合同形式的要求主要分为三类：公证合同、一般书面合

同和实践合同。涉及合同关系须经公证的合同主要有：赠与合同、夫

妻财产合同、代位清偿债务的合同、设定抵押权的合同和某些种类的

不动产合同。须以书面形式订立但不必公证的合同为一般书面合同。

这类合同主要包括：某些劳动合同、营业资产买卖合同、房屋销售合

同、发明专利的许可或转让合同、私人住宅建筑合同等。实践合同是

当事人的意思表示于实物交付时生效的合同。在传统上，借贷、寄存

和质押这三种需归还原物的单务合同属于实践合同。

2、英美法系。英美法系各国的涉及合同订立的形式制度都不同

程度地受到英国1677年颁布的《欺诈行为法》的影响。该法规定，

当事人之间达成的协议或证明协议存在的备忘录或记录，必须以书面

方式写成并经在诉讼中被追究责任的当事人签字，否则，当事人不能

提起诉讼。这一规定适用于六种合同：①有关遗嘱执行和遗产管理

的合同；②担保合同；③就婚姻的对价订立的合同；④不动产合

同；⑤不在一年内履行的合同；⑥货物买卖合同。

美国不将书面形式作为合同成立或生效的要件。但要求下列合同

须以书面形式作证据，否则不能请求法院强制执行：证券买卖合同；

涉及某些证券权益的合同；不动产买卖合同；无形动产买卖合同；从

订约时起1年内不予履行的合同;价金超过500美元的货物买卖合同。

3、中国法。中国《合同法》第10条规定：”当事人订立合同，

有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形

式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书

面形式。”《合同法》规定的须采用书面方式签署的合同包括：借款合

同、租期合同、6个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合

同、技术开发合同、技术转让合同。

第三节国标甯*合同的法律效力

合同生效是指已经成立的合同在法律人之间产生了一定的法律

效力，法律效力是指当事人之间的合意，是强调合同对当事人的拘束

性。国际商事合同的生效要件，我们前面已分析了三个，即当事人意

思表示一致，即当事人之间通过要约和承诺达成协议、国际商事合同

有对价或合法的约因和国际商事合同的标的、内容和形式合法。这一

节着重再来分析国际商事合同生效的两个要件。即当事人应具有相应

的民事行为能力和当事人意思表示的真实。

一、国际商事合同当事人应具有相应的民事行为能力。

1、自然人。世界各国法律对于具有订立合同的行为能力人和没

有订立合同的行为能力人，都有具体的规定。

①大陆法系。法国法把当事人的完全行为能力作为合同生效的

必要条件。《法国民法典》第1124条规定无订立合同能力的人包括：

A、未解除亲权的未成年人；B、受法律保护的成年人，包括官能衰

退者和因挥霍浪费、游手好闲以至于陷入贫困者。这些人订立合同必

须取得其监护人或管理人的同意，否则合同无效，但须经法院宣告。

《德国民法典》第104条规定：未满七岁儿童；处于精神错乱状态，

不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时者；因患精神病

被宣告为禁治产者，皆属无行为能力人。他们所订立的合同不发生任

何效力。限制行为能力，是指年满七岁未满十八岁的未成年人。他们

所作的意思表示，须取得其法定代理人的同意。凡未成年人未经其法

定代理人的同意所订立的合同，须经法定代理人追认以后，方能生效。

②英美法系。在英美法系国家，无缔约行为能力的自然人包括

未成年人、有精神缺陷的人和酗酒人。未成年人原则上没有订立合同

的能力。未成年人对其订立的合同，在其成年之后，可以予以追认，

也可以要求撤销，但是属于必需品的合同除外。精神病人在其被宣告

精神错乱以后所订立的合同，一律无效；在宣告精神错乱以前所签订

的合同，可要求予以撤销。

③中国法。中国《民法通则》第55条明确规定，民事法律行为

的行为人应具有相应的民事行为能力。根据《民法通则》规定，不满

10岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人。

无行为能力人不能独立进行民事活动，他们签订的合同是无效的。10

周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己的行为的精神病人是限制

民事行为能力人。他们只能实施与其年龄、智力相适应的活动。《合

同法》第47条规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理

人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与年龄、智力、精神

健康状况相适应的合同，不必经法定代理人追认。

2、法人。

①英美法。长期以来，在决定依制定法成立的公司的缔约能力

时，适用的规则是“越权无效”的原则。其含义是，公司无权在其章

程规定的营业目的之外签署合同，否则，该合同是无效的。在美国，

早期的判例也接受了越权无效的规则。在20世纪，越权无效的规则

在英美的制定法中已逐步被废除。

②大陆法。法国在《商事公司法》中规定：对于有限责任公司，

“在与第三人的关系中，经理拥有在任何情况下以公司的名义进行活

动的最广泛的权力……公司甚至应对经理的不属于公司宗旨范围的

行为负责，但公司举证证明第三人已知道或根据当时情况不可能不知

道该行为超越了公司宗旨范围的除外。上述规定也适用于股份有限公

司的董事会和董事长。

3、中国法。“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认

为合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁

止经营规定的除外。”可见，在中国法人的经营范围之外签订的合同

在不违法国家的限制经营、特许经营和法律、行政法规禁止经营的情

况下，合同有效。

二、国际商事合同意思表示的真实性。各国法律一般认为当事人

意思表示的内容有错误，或是在受欺诈或胁迫的情况下，或所订合同

显失公平，合同虽已成立，但这种合意是不真实的，如果意思表示不

真实，这在法律上称为意思表示瑕疵。作了错误意思表示的一方或受

欺诈胁迫一方当事人可以主张该合同无效或要求撤销该合同。

1、错误。各国都认为，并非任何意思表示的错误，都足以使表

意人主张合同无效或撤销合同。对于何种情况下有错误一方可以要求

撤销合同或主张合同无效，而什么情况下不可以，各国法律有不同的

规定和要求。

①大陆法。《法国民法典》第1110条规定：”错误，仅在涉及合

同标的物的本质时，始构成无效的原因。”合同标的物的本质是指“物

的实质性品质；没有它，当事人就不会订立合同”。《德国民法典》第

119条规定：“在进行意思表示时，对意思表示的内容发生错误或根

本不要进行该内容的表示的人，在可以认为其知悉情事并理智评价情

况即不进行此表示时，可以撤销表示。

②英美法。在英美法上，错误是指合同当事人对有关事实情况

的误解，如果没有这样的误解，该当事人本来不会依现有的合同条件

签约。错误所导致的后果，按照普通法的规定，基于错误而订立的合

同是在一定条件下无效的。但是，依衡平法，这种合同不是无效的,

而是可以撤销的，当错误的存在对一方不利时，该方有权撤销合同，

但也可以放弃这种权力。

③《国际商事合同通则》。第3、4条定义：”错误是合同订立时

所作的关于既存的事实或法律的不正确的假定。”关于错误的后果，

《通则》规定：“一方可以因错误而撤销合同。”

④中国法。我国《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容

有重大误解的，可以变更或撤销。《合同法》第54条也规定，因重大

误解订立的合同，一方可以请求法院和仲裁机关变更或撤销。所谓重

大误解，是指误解人作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事

项存在着认识上的显示缺陷，其后果是使误解人受到较大损失，以至

于根本达不到缔约目的。

2、欺诈。(P.41)

①大陆法。大陆法规定，影响合同生效的诈欺必须符合一定的

要件：必须有诈欺行为的存在；诈欺人主观上必须是故意的。《法国

民法典》规定：“如当事人一方不实行诈欺手段，他方当事人决不签

订合同者，此种诈欺是构成合同无效的原因。”《德国民法典》规定：

“因被诈欺或不法胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。”

据此，诈欺的结果是导致合同被撤销。

②英美法。英国法在对诈欺问题的处理上规定，蒙受欺骗的一

方可以撤销合同或拒绝履行其合同义务，并可请求赔偿损失。对于非

故意且没有疏忽的不正确表述，蒙受欺骗的一方可以撤销合同，但无

权主动要求损害赔偿。《美国合同法重述》规定，基于诈欺订立的俣

同，由于双方之间没有真正的合意存在，所以，受到欺骗的一方可以

撤销合同。

③中国法。中国法认为：“一方当事人故意告知对方虚假情况，

或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以

认定为欺诈行为。”根据此定义，构成欺诈必须以故意为主观要件，

体现在行为人有意通过其虚假行为，妨碍对方作出正确的意思表示。

《民法通则》和《合同法》规定：一方以欺诈手段使他人与之订立的

合同无效。

3、胁迫。（P.42）各国法律一般认为胁迫是指使用暴力或以暴力

相威胁的手段强迫他人实施某种行为。

①大陆法。《法国民法典》规定：对订立契约承担任务的人进行

胁迫构成无效的原因，即使胁迫由为其利益订立契约的人以外的第三

人所为时，亦同。该法典规定：如行为的性质足以使正学人产生印象

并使其担心自己的身体或财产面临重大且现实的危害者，即为胁迫。

②英美法。英国法一般认为，蒙受胁迫的一方可以撤销合同。

受胁迫者不仅包括订约者本人，还包括其配偶及近亲属，对后者施加

威胁也构成胁迫。

③中国法。中国《民法通则》认定受胁迫的民事行为无效，其

中受胁迫而订立的损害国家利益的合同为无效合同。中国《合同法》

第54条规定，当一方以胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订

立合同时，受损害方有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销。

4、显失公平。（P.43）显失公平与错误、诈欺、胁迫一样，都属

于不能体现当事人真实意思的情形。现代各国法律及判例均规定，在

显失公平情况下订立的合同，准许遭受不利的一方请求撤销或予以变

更。

①大陆法。《法国民法典》明确规定：如出卖人因低价所受损失

超过不动产价金7/12时，有权请求取消买卖。《德国民法典》第138

条规定，显失公平的行为是指乘他人穷困、无经验、缺乏判断力或意

志薄弱而实施的法律行为，基于这种情形订立的合同，不利方得主张

撤销合同。

②英美法。英美法国家特别强调对“显失公平”合同中的受害

人的保护。美国《统一商法典》明确规定：如果法院发现合同或合同

的任何条款在制定时显失公平，法院可以强制执行。

③《国际商事合同通则》。《国际商事合同通则》第3条规定，

如果在订立合同时，合同或个别条款不合理地对另一方当事人过分有

利，则一方当事人宣告该合同或该合同个别条款无效。

④中国法。我国《民法通则》、《合同法》规定，在订立合同时

显失公平的，当事人有权请求变更或撤销。对于什么是“显失公平”,

最高人民法院对于进行了解释：“一方当事人利用优势或者利用对方

没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，

可以认定为显失公平。”

第0子❷除肓享合同的履行易还钓故沸

一、国际商事合同的履行。（P.44）合同和履行是指合同的一方

当事人通过全面、适当地完成其合同任务，使对方的合同权利得以实

现。

1、全面履行。它是指合同当事人应按照合同约定，全面、适当

地履行合同义务。该原则包含履约的全面性和适当性两方面的含义。

大陆法认为，对履行合同义务的合面性、适当性加以约定，即使

某些事项合同条款未载明，当事人也应适当履行。英美法认为，当事

人必须全面履行合同中的“条件”条款和“担保”条款。《中华人民

共和国合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

2、诚实信用履行。它是指合同当事人在履行合同过程中应当诚

实，与对方进行必要的客观信息交换，同时为对方提供必要的协助,

讲究信用，不违背承诺。

《德国民法典》规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上

的习惯，履行给付。”

《美国统一商法典》规定：“本法范围内的任何合同或义务都使

当事人承担了履行或执行该合同或义务的过程中善意行事的义务。”

“涉及商人时一，善意是指事实上的诚实和遵守该行业中有关公平交易

的合理商业准则。”

《中华人民共和国合同法》规定：“当事人应当遵循诚实信用原

则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

3、促进交易履行。早在罗马法时期，就创立了一项基本合同规

则：与其使合同无效，不如使它有效。其目的在于促进交易。

4、法定补充履行。(P.45)

二、国际商事合同的违约责任。(P.47)

1、什么是违约责任？它是指合同当事人因违反合同义务所承担

的责任。在英美法中违约责任称为的救济，而在大陆法中则被包括在

债务不履行的责任之中，或被视为债的效力的范畴。违约责任制度在

合同法中具有十分重要的地位，因为合同当事人的意志能够产生法律

约束力是以违约责任制度的存在为前提的。

2、违约责任的构成。《德国民法典》规定：“债务人除另有规定

外，对故意或过失应负责任。”《法国民法典》也以过错责任作为违约

责任的基本原则。

大陆法认为，合同当事人作出违约行为后，只有存在着可以归责

于他的过错时，才承担违约的责任。而英美法则认为只要许诺人没有

履行其合同义务，纵使他没有任何过错,只要他没有法定的免责理由,

也构成违约，应承担违约的后果。

英美法认为，合同乃是一种担保，只要债务人不达到担保的结果,

就构成违约，应负损害赔偿的责任。《美国合同法重述》定义：“凡没

有正当理由的不履行合同中的全部或部分许诺者，构成违约。”

中国《合同法》规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方

可以要求其支付价款或者报酬，除非违约方能够依第117条之规定证

明不履行合同是由于不可抗力造成的，才能部分或全部地免除责任。

3、违约的形式。

①大陆法。《法国民法典》以不履行债务和迟延履行债务作为违

约的主要表现形式。《法国民法典》规定：“债务人对于其不履行债务

或者迟延履行债务，应当负损害赔偿的责任。但是如果以不可能履行

的事项为标的者，合同无效。”《德国民法典》规定，凡在履行期届满

后，经债权人催告仍不为给付者，债务人自催告时起负迟延责任。

②英美法。在英美法国家，违约一般分成违反条件和违反担保

两种形式。只是美国现在把违反条件称做重大违约，违反担保称做轻

微违约。其中条件指合同中的重要条款。在商事合同中，关于履行的

时间、货物的品质及数量等项条款，都属于合同的条件，如果一方当

事人违反了条件，即违反了合同的主要条款，对方有权解除合同，并

要求赔偿损失。

③《联合国国际货物销售合同公约》。第25条规定：”一方当事

人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺

了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合

同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没

有理由预知会发生这种结果。

④中国法。中国合同立法大多采用了两分法，即不履行和不适

当履行两种类型。《合同法》规定：“当事人一方不履行合同义务或者

履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者

赔偿损失等违约责任。”

三、国际商事合同违约的救济措施。（P.49）各国对不同的违约

行为，都规定了相应的救济措施，主要包括以下几种：

1、实际履行。它是指债权人要求债务人按合同的规定履行合同;

或者由债务人向法院提起履行之诉，由执行机关运用国家的强制力，

使债务人按照合同的规定履行合同。《法国民法典》规定，双方契约

当事人的一方不履行其债务时，债权人有选择之权；或者在合同的履

行尚属可能时，请示他方当事人履行合同，或者解除合同并请求损害

赔偿。德国法认为实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法。

英美普通法认为，如一方当事人不履行其合同义务，对方的唯一权利

是提起违约之诉，要求损害赔偿。普通法是没有实际履行这种救济方

法的。实际履行是衡平法上的救济方法，如果原告能证明仅仅采用损

害赔偿的办法还不足以满足他的要求，则可以考虑判处实际履行。我

国《合同法》第107条原则性地将实际履行列为违约的救济方式之一。

2、损害赔偿。它是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而

给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。它是合

同违约救济最常见的形式。

《德国法典》规定：“负损害赔偿的义务者，应回复负赔偿责任

的事故发生前的原状。如因伤害身体或毁损物件而应为损害赔偿时，

债权人得要求必要数额的金钱以代替回复原状」法国法是以金钱赔

偿为原则，而以回复原状为例外。在损害赔偿范围的规定上，德国法

认为，损害赔偿的范围应包括违约所造成的实际损失和所失利益。

英美法认为，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔

偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害

为前提。

中国法对于赔偿的方式，是以金钱赔偿为主。对于损害赔偿的范

围，也是包括实际损失和可得利益。《合同法》规定“当事人一方不

履行合同或者合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿数

额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，

但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违

反合同可能造成的损失。”

3、解除合同。大陆法认为，当双方合同的一方当事人不履行其

债务时，对方即有解除合同的权利。而英美法有所不同，英国法规定

只有当一方当事人违反条件时，对方才可以要求解除合同；如果一方

仅是违反担保，对方只能请求赔偿。美国法则规定只有一方构成重大

违约时，对方才可以要求解除合同，而轻微违约情况下受害人只能要

求损害赔偿。我国《合同法》作了具体规定。

4、违约金与禁令。违约金是指以保证合同履行为目的，由双方

当事人事先约定，当一方违约时，应向另一方交付的金钱。在法国，

基于当事人意思自治原则所处的神圣地位，当事人有关违约金的约定

原则上是有效的，不论这种约定是基于补偿的目的而作出的还是为了

防范违约而作出的。《德国民法典》规定，违约金是对违约方的一种

制裁，具有惩罚性，因此受害方除了请求违约金外，还可以再请求损

害赔偿。英美法认为，一方违约另一方只能要求赔偿，而不能加以惩

罚，但允许当事人预先约定损害赔偿的金额。

《国际商事合则通则》规定，如果合同规定不履行的一方应就该

不履行而向受损害方支付一定的金额，受损害方有权获得这一金额,

不论实际损害如何;但金额显然过高，可将其减少至一个合理的数额,

无论有无与之相反的约定。在违约金这个问题上，中国《合同法》第

114条作出了与《国际商事合同通则》相一致的规定。

第五节电舔育才合同的钱易易濡更

合同让与是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部

或部分地转让给第三人，可分为合同权利的让与及合同义务的承担。

一、国际商事合同权利的让与。（P.52）

合同权利的让与，即合同债权的让与，是指合同债权人通过协议

将其债权全部让与给第三人的行为。

1、大陆法。大陆法认为，债权的让与无须征得债务人的同意即

可发生法律效力。《德国民法典》规定：债权让与无须征得债务人的

同意，也无须通知债务人。此时，凡债务人不知情而向原债权人消偿

的，其债务即行解除。但是若是债务人已知道债权让与的情况，不论

他是从何种渠道获悉的，如果他仍向原债仅人清偿，则不能解除合同。

《法国民法典》也承认合同权利让与制度，也认为债权人有权不经债

务人同意而把债务让与第三者。但法国法又不同于德国法。法国法认

为合同的权利让与是一种买卖行为，是一种具体的法律行为，双方必

须有约因o而且债权让与合同须以通知债务人或由债务人在公证文书

上作出承诺作为第三人发生效力的必要条件。

2、英美法。英美法原则上也承认债权让与，但对某种具有个人

特色的合同权利不能让与，如果属于提供个人劳务的合同权利，除非

经对方当事人的同意，否则不能让与。

3、中国法。中国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同

的权利全部或者部分转让给第三人。”《合同法》第80条规定：“债权

人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生

效力

二、合同义务的承担。（P.52）在合同法中，合同义务的承担又

称债务承担，指由新债务人代替原债务人履行债务。

1、大陆法。《法国民法典》第1271条规定：“债权人得解除旧债

务人由新债务人替代之。”

2、英美法。英国普通法认为，合同义务的移转非经债权人的同

意是不能进行的。合同义务的移转只能通过更新而实现，而债的更新

必须取得债权人的同意。按照英国法的相关理论，债的更新是债权人

应债务人的请求，同意以新的债务人代替原债务人的一种新合同。其

效力是解除原债务人的债务，并把这项债务加之于新债务人的头上。

美国法原则上认为合同债务不可让与，但在一些情况下允许他人代替

原债务人履行债务。但原债务人并不因此得以解除义务，如果代行履

行义务一方没有履行义务，则原债务人仍应承担责任。

3、中国法。中国法律也承认合同义务的移转，但要求必须征得

债权人的同意。中国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务

全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”

三、国际商事合同的消灭。（P.54）合同的消灭，又称为合同权

利义务的终止，是指合同关系在客观上不复存在，合同债权和合同债

务同归于消灭。

1、大陆法关于国际商事合同消