浅谈我国私募证券投资基金制度的完善样本

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摘要：下六个月，中国股市触底反弹，开始了新一波牛市行情。即使该波行情总体趋势是向上，但其中也经历了几次较大幅度调整。其中，2月27日股市大跌，上证综指下跌8.8％，大跌根本原因是机构结构过分单一，大量赎回使公募基金承受巨大压力。而私募基金和公募基金优势互补，能够避免股市大起大落。文章首先对怎样界定私募基金、非法私募基金和其正当化进行探讨，然后对其完善提出了几点提议。

关键词：私募基金；私募证券投资基金；有限合作；衍生工具

一、私募基金界定

所谓私募基金，又称为向特定对象募集基金，是指经过非公开方法面向少数机构投资者和富有个人投资者募集资金而设置基金，它销售和赎回全部是基金管理人经过私下和投资者协商进行。但笔者要强调是“非公开发行”并不意味着不能进行诸如做广告等宣传行为，而是更重视于向特定公众发行。本文探讨私募基金就是指私募证券投资基金。

现在私募基金司法解释尚处于论证阶段，无法从条文中找到答案，相关部门也并未就此做出说明，到底什么是规范私募基金或不规范私募基金呢？估量私募基金业内人士也较难把握。

据上海市最高人民法院民二庭某位法官说：“实践中我们认定私募，最关键特征是针对不特定多数人发行。认定不规范私募，关键有两个特征，一是承诺保底收益；二是资金是否打入管理人账户。”

因为缺乏系统法律规范约束，中国契约型私募基金在运作中往往存在巨大风险隐患，甚至成为部分不法分子牟取非法利益工具。实践中，非法私募基金常见于三种类型：非法集资、非法或变相吸收公众存款、“蛊惑交易”操纵股市行为。

通常而言，私募基金对象则是少数特定投资者，且对这些投资者通常门槛较高，参与资金量要有一定规模，其目标是共同投资、共享收益和风险，但假如私募基金提议人向投资人许诺高百分比保底收益，则可视为非法集资。

依据中国法律，非经金融主管机关同意，任何单位或个人全部不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款业务，不然即组成违法行为。非法或变相吸收公众存款和私募基金相区分根本特征在于是否给付利息，私募基金收益起源于风险收益，不应包含任何形式固定利息，不然现有违法之嫌。

另外，私募基金很可能违反证监会《证券市场操纵行为认定措施》相关“蛊惑交易”要求。“蛊惑交易”能够了解为，操纵市场行为人有意编造、传输、散布虚假重大信息，误导投资者投资决议，使市场出现预期中变动而自己赢利。尤其是在互联网时代，“蛊惑交易”危害性和严重性更应该引发高度关注。经过、QQ、MSN、博客等传输手段，一个虚假消息能够在短短时间内快速传输，网状扩散，贻害无穷。

二、私募基金应该正当化

经过对海外私募资金考察不难发觉，伴随一国实力增加和市场经济结构升级，“私募基金”难以阻止，将成为一国市场经济体制趋于成熟后肯定出现一个关键金融服务领域。

2月27日股市大跌，上证综指下跌8.8％，大跌根本原因是机构结构过分单一，大量赎回使公募基金承受巨大压力。私募基金通常有十二个月封闭期，而且十二个月以后只能在特定时间段赎回，而不能天天赎回，假如私募基金壮大起来，和公募基金互补，能够避免股市大起大落。另外，股指期货推出后，假如只有公募基金和券商，没有私募基金，那么将加大市场金融风险，大力发展私募基金是证券市场发展需要。

另外，私募基金和公募基金相比，含有以下部分优势：

（一）基金规模越大，管理难度也越大

现在中国正规私募基金通常有最少十二个月封闭期；在封闭期后，每个月只有固定日期（通常为每个月15日和月末）作为开放日，投资者只能在每个月开放日认购和赎回。这么就有效地隔离了风险承受能力差，投资不理性中小投资者，所以私募基金资金起源稳定，投资策略也得以坚持，投资风格能够愈加激进，收益也就相对较高。

（二）灵活性、针对性和专业化特征

私募基金出现，丰富了投资者投资渠道，也活跃了市场交易气氛，愈加好地满足了不一样投资者投资喜好，吸引更多社会闲置资金投资于证券市场，打破了公募基金一基独大垄断地位，有利于促进私募和公募之间良性竞争和优势互补，从而促进证券市场完善和发展，提升证券市场资本形成和利用效率。

（三）独特研究思绪

依据《基金法》要求，单只基金持有一只股票百分比，不能超出基金资产净值10％，同一企业持有一只股票百分比，不能超出该企业总股本10％，这一“双十”要求，决定了公募基金必需同时持有10只以上股票，这使公募基金研究必需涵盖多个行业，限制了基金企业研究团体对上市企业研究深度。和之相比，私募投资不受任何限制，持有股票数量能够较少，也就能够集中力量，愈加认真、细致、透彻地研究关注上市企业，对上市企业价值了解也能愈加透彻。

（四）需推行手续较少，运行成本更低，更易于进行金融创新

私募基金发展壮大会加剧整个基金业竞争，冲击公募基金垄断地位，提升基金市场运作效率，形成较为完善市场结构，推进中国成熟、理性机构投资者群体加速形成和价值投资理念建立，为中国推行加入WTO后向外资全方面开放金融市场做好准备。

（五）私募基金产权基础，将成为中国证券市场制度变迁和产权结构改革关键专题

作为民间主体自发推进形成产物，私募基金发展将改变资本市场机构主体全部制结构单一局面，推进中国金融制度改革进入一个新层面。

三、私募基金制度完善几点提议

纵观全球各国经济法律体系，大部分全部没有专门私募基金法律，但仍有一系列法律足以对全部私募基金组成有效法律规范。而从现在中国立法来看，没有专门约束私募基金法规，私募基金关键受《协议法》、《企业法》、《证券法》、《信托法》、《合作法》、《证券投资基金法》和《刑法》等综合调整。因为中国相关监管部门在金融证券领域奉行基础上是“法有明文要求方可为”。转贴于t所以，为了避免上风险，中国相关监管部门应立即在立法当中确定私募基金正当地位并出台有针对性细化配套监管方法，方便私募基金能够健康。在这种背景下，私募基金制度规范化应以《投资基金法》为关键依据，综合考虑各方要求，中国应借鉴国外经验，结合中国国情，对私募基金采取全方面而有效监管措施，关键从以下多个方面加强私募基金制度建设和完善：

（一）投资者资格和人数限制

1、投资者资格。对合格投资者判定有以下多个方法：依据其投资最低限额为判定标准；依据其收入多少来判定；只要是机构投资者，均可投资；对财产拥有独立自主处分权、企业等组织为合格机构投资者。

2、投资者人数限制。应该考虑中国国情再借鉴欧美发达国家做法。对于投资者人数应该限制在100人以内，但应该许可特殊情况下超出100人。

（二）管理人条件

私募基金管理人应含有要求准备金、经营业绩、人才和营业硬件设施等市场准入条件，而且，管理人资格应该是竞争性，而不能是垄断性，设置私募基金时应向证券监管部门立案。

要求私募基金管理人投入资金在筹集基金总额中必需占到一定份额，以避免利益主体缺位。当私募基金发生亏损时候，管理人出资应该先行用于支付。

（三）托管人职能要求

作为基金一个特殊形式私募基金含有基金共同特点，即现金资产全部权和管理权相分离，基金管理人含有资产管理权，基金托管人为基金投资者行使部分监督权。但中国证券投资基金发展历程表明，公募基金托管人在监督基金管理人运作方面不尽如人意，关键原因是基金托管人地位独立性较差。私募基金投资者人数相对较少，为了保护基金持有些人利益，基金托管人监督权应深入强化，如要求私募基金托管人不得自行担任，必需将资产交给指定机构托管；强化托管人权力和责任，对基金管理人违反法律、法规或基金契约做出投资指令，托管人应该拒绝实施，或立即采取方法预防损失深入扩大，并向管理当局汇报。

（四）信息披露要求和风险揭示

私募基金必需和投资者签署完备书面协议，尽可能具体要求双方权利、义务，明确投资品种及组合、相关风险提醒及业绩汇报周期。严格私募基金信息披露和风险揭示是控制私募基金风险关键手段。私募基金即使没有义务向社会披露相关信息，但向基金投资者和监管部门披露信息是其义不容辞责任。在设置私募基金时，应向投资者充足揭示其存在风险，基金设置以后，应该定时向投资者汇报基金投资情况及资产情况，并定时将这些信息向监管部门披露，方便投资者和监管部门立即了解其运作情况及风险情况，采取必需方法以最大程度地控制风险。

（五）许可私募基金进行合适地公开宣传

在美国，证券法要求私募基金在吸引用户时不得利用任何传输媒体做广告，其参与者多为中产阶级，她们关键依据在上流社会取得所谓“投资可靠消息”或直接认识某个基金管理者进行投资。但笔者认为中国不应借鉴这种做法。首先，严格限制私募基金在公开媒体上做广告宣传效果是不佳。其次，经过私募基金内部约束机制和像外部完善基金评级体系和基金行业自律组织足以避免私募基金过分市场炒作对投资者造成误导，和基金管理人之间恶性竞争。最终，经过合适公开宣传使私募基金名正言顺成为“公开，正当”基金，消除股民对它神秘感和纠正大家对它偏见。同时，也有利于促进提议人和投资者相互了解，为以后合作发明条件，从而快速壮大中国私募基金规模。

（六）收益分配要求

国际上，基金管理者通常要持有基金3％-5％股份，一旦发生亏损，这部分将首先被用来支付，以确保管理者和基金利益绑在一起，另外部分私墓基金只给管理者一部分固定管理费以维持开支，其收入从年底基金分红中按百分比提取，这种基金利益分配方法相对地能够使资本持有些人和管理者利益一致。其次，应该严禁签署保底条款。因为保底条款轻易引发了市场不正当竞争，而且也有悖于基金设置标准，不利于市场规范。另外，中国新《合作企业法》中要求有限合作，即基金管理者负担无限责任，投资者负担出资额范围内有限责任，为中国私募基金发展提供了一个新法律组织形式选择。

（七）立即完善基金评级体系，建立基金行业自律组织

国外很多成熟市场经验表明，合理完善基金评级体系是基金业规范发展关键配套方法。在私募基金存在情况下，需要一个独立公正评级机构对基金经理人正确评价作为投资者选择基金经理人参考，另外要注意完善目前中国不基金评级方法。

（八）完善中国其它金融衍生工具

因为中国证券市场还处于发展初级阶段，做空机制、对冲风险避险工具缺乏，私募基金在