招投标法律风险与防范

湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD招投标法律风险与防范汇报人：郝淑如汇报部门：生材网风控部

湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD目录1234招标投标相关法律法规法定招标范围与组织形式招标阶段法律风险防控投标阶段法律风险防控5开标与评标阶段的法律风险防范01招标投标相关法律规范一、招投标相关法律规范◆构成招投标法律法规体系的几个层次：

招标投标法律规范是国家及政府部门用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称。按照法律效力的不同，招标投标法法律规范分为四个层次：●第一层次法律●第二层次法规●第三层次规章●第四层次行政规范性文件湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD

◆法律：

是由全国人大及其常委会颁布的各项法律（由国家主席签署主席令发布）例如：《中华人民共和国政府采购法》——2003年１月施行《中华人民共和国招投标法》——2000年1月施行；2017年12月修正施行《中华人民共和国合同法》——1999年10月施行《中华人民共和国建筑法》——1998年3月施行；2011年7月修正施行湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD

◆法规（含行政法规和地方性法规）：是由国务院颁发的招标投标行政法规（通常由总理签署国务院令发布）以及有立法权的地方人大颁发的地方性（由省、自治区、直辖市及较大的市的人大及其常委会制定）有关招标投标法规例如：●行政法规：《中华人民共和国政府采购法实施条例》——2015年3月施行《中华人民共和国招标投标法实施条例》——2012年2月施行●地方性法规：《湖北省公共资源招标投标监督管理条例》——2015年8月1日施行湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD

◆规章（含国务院部门规章和地方政府规章）：

是由国务院有关部门颁发的招标投标的部门规章以及有立法权的地方人民政府颁发的地方性招标投标规章例如：●部门规章《必须招标的工程项目规定》（发改委第16号令，2018年6月1日施行）《电子招标投标办法》（八部委20号令，2013年5月1日施行）《工程建设项目货物招标投标办法》(七部委27号令，2005年3月1日施行)《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（七部委11号令，2004年8月1日起施行）《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令，2003年5月1日施行）

●地方政府规章《湖北省招标投标违法违纪行为处分规定》——2009年12月1日施行《湖北省招标投标管理办法》——2007年9月1日施行《湖北省防治工程建设领域商业贿赂行为暂行办法》——2007年10月1日施行

◆行政规范性文件：

是由各级政府及其所属部门和派出机关制定的关于招标采购方面的规定例如：《湖北省人民政府办公厅关于进一步加强建设工程管理工作的若干意见》鄂政办发〔2010〕12号《关于湖北省招标投标工作管理委员会组成人员的通知》（鄂政办发〔2006〕113号）《关于印发湖北省招标投标工作管理委员会办公室机构编制方案的通知》（鄂政办发〔2006〕95号）湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD◆招投标法律体系的效力层级

●纵向效力层级：由高到低按照《立法法》的规定，依次为宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、行政规范性文件。

●横向效力层级：特殊优于一般

按照《立法法》规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。

●时间序列效力层级：新法优于旧法从时间序列看，同一机关新规定的效力高于旧规定。

●特殊情况处理原则

地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地区适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。二、招投标法律适用02法定招标范围与组织形式《必须招标的工程项目规定》（发改委第16号令）一、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：1、使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；2、使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。二、在上述规定范围内且达到下列标准之一的，必须招标：1、施工单项合同估算价在400万元人民币以上；2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。4、同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。法定招标范围与组织形式湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD行政责任处合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；项目暂停执行或者资金暂停拨付；责任人接受处分（招标投标法第四十九条）合同无效。（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项）民事责任未经批准不招标的法律风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD

自行招标应满足规定的条件应当具备编制招标文件和组织评标的能力，具体包括具有相应的技术力量和专业人员等。

自行确定招标代理机构新的招标投标法已取消招标代理机构资质限制。选择招标代理机构可通过招标或其他方式，也可以自行委托。自行招标与委托代理机构招标湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD03招标阶段的法律风险防范招标阶段的主要法律风险点：招标条件不具备的风险招标形式不合法的风险排斥或限制潜在投标人的风险招标文件编制、修改、发出的风险擅自终止招标的风险招标单位人员泄露保密信息的风险招标阶段的法律风险防控湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD招标通常需要具备的条件风险表现形式项目未立项未经批准就开始招标初步设计及概算应当履行审批手续还未获批准土地、规划手续不齐资金来源还未落实到位1.招标条件不具备的风险招标人已经依法成立已经履行核准手续有招标所必须的相关资料有相应的资金或资金来源已经落实其他条件招标条件不具备进行招标的法律后果：如果条件不具备，将承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。有关行政监督部门责令改正，根据情节处以罚款，情节严重招标无效。项目最终未获批准，前期费用损失。投资超预算。风险防范：所有批准手续齐全后再做招投标的工作，严格按照概、预算批准的数额控制招标。1.招标条件不具备的风险招标形式：公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。注：“询比价”“竞争性谈判”“议标”不属于招标范围，是区别于招标的采购形式。

例外情形：国家重点项目、地方重点项目不适宜公开招标的，经国家发展计划部门或者地方省级政府批准，可以进行邀请招标。2.招标形式不合法的风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD风险防范：严格执行招标投标法和必须招标的工程项目规定，采用公开招标方式招标，需要采用邀请招标的，应经有关部门批准；如果获得国家发改委等政府部门审批较困难，可以争取获得省级招标管理部门的批准，以减轻招标人的责任。通过网络招标采购平台，充分吸引潜在竞争者，同时建立和完善供应商数据库和黑名单。擅自进行邀请招标的法律后果：有关行政监督部门责令改正，根据情节处以罚款，情节严重招标无效。非强制招标项目邀请招标虽不会无效，但排斥了潜在竞争者，不利于发现最佳供应商，不利于公司利益。2.招标形式不合法的风险主要表现形式：《招标投标法实施条例》第三十二条：就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；

以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。3.排斥或限制潜在投标人的风险法律后果：质疑、投诉、项目进度推延。招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。（招标投标法第五十一条）风险防范：避免有意或无意的排斥或限制潜在投标人的情况；招标公告或招标文件经多重审核把关。3.排斥或限制潜在投标人的风险招标文件组成：（1）招标公告或投标邀请书（2）投标人须知资格要求不得有歧视待遇；资格条件应为最低要求，特殊项目的资格条件不宜过高或过低工期、质量要求明确具体，并作为实质性要求投标报价报价方式、报价格式、价格风险范围、超出风险范围的调整方法，合同中应明确，具体招标范围明确具体，避免范围不清导致投标人报价及合同不清晰引起的争议投标保证金金额、形式、没收条件、退还时间（避免中标人放弃中标项目、拒签合同等）4.招标文件编制、修改、发出的风险招标文件组成：（3）评标标准和方法——根据项目特点和有关要求设置，以使中标人符合预期（4）主要合同条款——参照范本，在不违反有关法律、规定的前提下尽可能使条款有利于自己、范围明确有操作性、合理设置违约责任（5）技术要求——明确具体，对于关键的技术指标应以醒目方式标注，并作为实质性要求（6）投标文件格式——如报价表格式、履约保函格式等，也是非常重要的，采用暗标时应尽量避免过多的格式限制4.招标文件编制、修改、发出的风险招投标程序中的几个时间要求

（1）投标文件准备时间：招标文件发出到投标截止不得少于20日。（2）招标文件及资格预审文件发售时间：从文件发出之日起不少于5个工作日。

（3）招标文件修改时间:投标截止日15天前进行。（4）投标有效期：法律无明确规定，通常为60天、90天、120天。（5）确定中标人时间：自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人。（6）中标公示期：不少于3日。

（7）签署合同时间：中标通知书发出之日起30日内。（8）退还投标保证金时间：签约后5个工作日内。4.招标文件编制、修改、发出的风险注：非强制招标企业招标可以不必严格按照上述时间要求，但是留足时间可以给潜在投标人更充分的时间去准备投标，使竞争更充分，成本最优。风险表现形式：招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后擅自终止招标。法律后果：有关行政监督部门给予警告，根据情节可处三万元以下的罚款；给潜在投标人或者投标人造成损失的，并应当赔偿损失。风险防范：开展招标活动前进行充分准备；但如果招标过程中出现大幅降价或发现投标人有串标嫌疑，可能给招标人带来较大损失时，应果断终止招标。5.擅自终止招标的风险风险表现形式：招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名称、数量或其他可能影响公平竞争的情况；招标单位人员向投标人泄露标底；招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单（采购、邀请招标）。法律后果：给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。6.招标方人员泄露保密信息的风险风险防范：制定招标过程中保密信息的管理制度；加强对招标人和招标代理机构人员的培训和教育，提高保密意识和素质；加强对保密信息的管理，控制涉密人员范围；重要招标，对涉密人员采取必要的监控措施；对违反保密制度的人员予以严肃处理，可能构成犯罪的移送司法机关处理。6.招标方人员泄露保密信息的风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD04投标阶段的法律风险防范投标阶段的主要法律风险点:投标人主体不适格、数量不足的风险投标人串标、围标的风险投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险投标人在投标中弄虚作假的风险投标阶段的法律风险防范湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD风险表现形式：一个制造商授权多个代理商参加投标；为项目提供前期设计、咨询服务或者监理的单位参与项目施工投标；法定代表人为同一人的两个及两个以上法人，母公司与被控股子公司参与同一项目投标；投标人不具备法定的资质条件或招标文件规定的合格投标人条件；开标时投标人不足三家或数量较少竞争不充分。不利后果：投标人主体不适格被废标，导致竞争不充分。开标时投标人不足三家导致流标，影响项目进程。1.投标人主体不适格、数量不足的风险风险防范：招标文件中对有关合格投标人的资格条件作出明确规定；合格投标人的资格条件不宜过高，通常满足要求即可；发售标书时发现禁止投标或同时投标的情况，及时作出处理；邀请招标中，向尽量多的潜在投标人发出邀请，数量一般以5家或以上为宜。1.投标人主体不适格、数量不足的风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD风险表现形式：投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；投标人之间事先约定中标者；投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动的；其他形式。不利后果：干扰了招标投标活动的正常秩序，影响公平公正；导致中标人质次价高，进而影响项目建设。2.投标人串标、围标的风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD风险防范：在招标文件中对不同的串标、围标情形作出禁止性规定，如果出现则做废标处理；要求投标人提供工商登记信息、公司章程、投标代表的社保参保证明等，防止部分围标情形；有关单位资质证书、人员资格证明文件等要求投标人在投标时提交原件进行核对；评标时对于报价细目、字体字号、投标文件所用纸张、墨痕等进行仔细对比，查找串标、围标的蛛丝马迹；发现串标、围标行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门。2.投标人串标、围标的风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD风险表现形式：通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员邀请招标中被邀请人委托他人投标不利后果：招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实实际投标人无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控，甚至发生安全事故3.投标人以他人名义或委托他人投标的风险风险防控：要求投标人的投标保证金必须由其基本账户汇出。严格审查有关人员资质证书、劳动合同、社保凭证等，必要时核对原件。在投标邀请书中明确被邀请的投标人必须自己参加投标，不得委托人和第三人投标。发现投标人以他人名义投标行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门。3.投标人以他人名义或委托他人投标的风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD风险表现形式：投标人利用伪造、变造或者无效的资质证书、印鉴参加投标；投标人伪造或者虚报业绩；投标人伪造项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明，或者中标后不按承诺配备项目负责人或者主要技术人员；投标人伪造或者虚报财务状况；投标人提交虚假的信用状况信息；投标人隐瞒招标文件要求提供的信息，或者提供虚假、引人误解的其他信息。不利后果：招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实；实际投标人无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控，甚至发生安全事故质量、进度失控，甚至发生安全事故。4.投标人在投标中弄虚作假的风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD风险防控：有关单位资质证书、人员资格证明文件、劳动合同等要求投标人在投标时提交原件进行核对；有关业绩要求填入合同向对方的联系电话，必要时进行电话核实或实地调查；要求提供经会计师事务所审计的财务报表；必要时委托专业律师对投标人情况进行调查；发现投标人弄虚作假行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门依法处理。注：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。4.投标人在投标中弄虚作假的风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD05开标与评标阶段的法律风险防控开标与评标阶段的主要法律风险点:开标后有效投标人不足三家的风险评标标准和方法不当的风险评标中废标无法律和招标文件依据的风险开标与评标阶段的法律风险防范湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD风险表现形式：开标时投标人不足三家不利后果：第一次招标，则必须重新招标；第二次招标，则区分情况对两家进行开标或经批准或备案后不招标。无论如何，对招标进程都有不利影响。风险防控：合格投标人的资格条件不宜过高，通常满足要求即可；邀请招标中，向尽量多的潜在投标人发出邀请，数量一般以5家或以上为宜。1.开标后有效投标人不足三家的风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD风险表现形式：有关评标标准和方法未在招标文件中明示；评标时改变招标文件中规定的评标标准和方法；评标标准和方法不符合项目实际，或含有倾向或排斥投标人的内容。不利后果：评标无效，可处三万元以下罚款。评标标准和方法不科学，难以选到合适的中标人。2.评标标准和方法不当的风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD风险防控：评标标准和方法依法在招标文件中明示；评标办法中注意不要含有倾向或排斥投标人的内容；不使用招标文件中没有的评标标准和方法。2.评标标准和方法不当的风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD法定的废标条件：投标人资格不满足要求；投标人名称或组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的；存在串标、围标嫌疑的；资格预审后，联合体成员发生变化，不满足资格要求的；联体投标存在“自己竞争”情形的；投标文件不满足招标文件的要求的；其他不合法情形，如以他人名义参加投标等等。3.评标中废标无法律和招标文件依据的风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD中标通知书发出后改变中标结果的风险中标人转包或违法分包项目的风险与中标人签订“阴阳合同”的风险定标与合同谈判阶段的法律风险未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险中标人丧失履约能力或放弃中标的风险湖北省楚建易网络科技有限公司HubeiprovinceChuJianyinetworktechnologyco.,LTD法律法规条款法条描述对中标影响行政处罚或刑事责任罚金或民事责任负责人责任《招标投标法》49必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的。责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。51招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的。责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。52依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。构成犯罪的，依法追究刑事责任。给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。55依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。给予警告。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。57招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。中标无效责令改正，可以处中标项目金额千