论协议自由原则

论协议自由原则福建工程学院文化传播系汉语言文学110117号陈素玲文章摘要：协议自由原则有时也可称作：“协议自愿原则”。我国协议法第4条规定，“当事人依法享有自愿订立协议的权利，任何单位和个人不得非法干。”。协议自由原则作为近代私法三大基本原则之一，是意思自治的必然结果，又是协议法的最基本原则之一。协议自由原则，虽然不是私法自治原则的所有，但却是最重要内涵。协议自由原则是社会经济发展的必然结果，是人身自由和意思自治的延伸。我国已进入社会经济高速发展时期，特别是加入WTO后，为中国的经济发展提供了无限空间和广阔的舞台。机遇与挑战共存，我国的私法制度特别是协议法受到来自西方国家发达私法的强烈冲击。结合历史及现状，我们探讨协议自由原则意义非常重要！关键词：协议自由原则、形成与发展、重大意义协议自由原则的形成及在中国的发展

协议自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，协议自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律——罗马法中。协议自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。马俊驹、陈本寒.罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响[M].北京：中国人民大学出版社,1995

早在商品社会的第一部世界性法律——罗马法中，已经孕育了契约自由的思想。当然，在这种诺成契约中，并不注重契约自身的形式，而仅对当事人之间的合意进行规范，并决定着契约的成立和生效，但由于种种历史条件的限制，罗马法并没有真正形成完善的契约自由原则。随着生产的发展，协议自由原则在两个体系中逐步确立起来。作为一项基本原则最早确立于19世纪初的法国民法典。在当时的法国，协议自由原则在商品经济交往中得到了充足的体现，对于法国的司法实践产生了极为重要的指导作用。在德国，192023德国民法典虽然没有像法国民法典那样规定有协议自由原则，但却在很多方面体现出了协议自由的意思表达。其总则和债权编中的规定，大多数都是任意性，而不是强制性的，而这样一种既存的事实又促使这种自由得到了强化。德国国内大多数学者也都比较一致地认为，协议法的一个最重要、最主线的原则就是协议自由原则。在英美法系各重要国家中，虽然都没有像大陆法系国家同样以法典明示或暗示契约自由，但受自由权利为天赋人权的影响，加之对大陆法系的借鉴，从而营造出英美法系的自由主义契约论。在这样的契约论信念中，“任何人都有权和任何人缔结他们所想要的契约，他们也有权选择订立合乎他们自身利益的任何条款。”江平、张礼洪.市场经济与意思自治[J].法律研究,2023江平、张礼洪.市场经济与意思自治[J].法律研究,2023

我国自一九四九年建国以来，长期处在计划经济体制下，国家对经济实行过多的干预和指令性的计划管理，在协议中强调以计划为主，且把协议自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于协议自由原则是市场经济最基本的原则，协议当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系主线没有自主性可言，更不也许存在协议自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断进一步和发展，国家先后颁布了《民法通则》及——《经济协议法》、《技术协议法》、《涉外经济协议法》来规范市场，此时正处在由计划经济向市场经济转型过程中，这些法规也为日后《协议法》的颁布及协议自由原则的确立奠定了基础。在市场经济条件下，只有在法律上确认并保障协议当事人享有协议自由，才干充足鼓励市场主体从事广泛的交易活动，市场经济才干得到发展。适应现实的需求，我国于一九九九年颁布了《协议法》，它的出现健全了我过的《协议法》制度，完善了社会主义市场经济，促进了社会主义现代化建设，具有重要的现实意义和深远的历史意义。我国的《协议法》第四条明确规定：“当事人依法享有自愿订立协议的权利，任何单位和个人不得非法干预”。这也表白协议自由原则在我国协议法上的确立。除此之外，《协议法》中还规定了很多反映协议自由的条款，如协议的内容由当事人约定；除法律、行政法规规定采用书面形式的，当事人订立协议有选择协议形式的自由；当事人协商一致可变更、解除协议等等。由此，更进一步说明协议自由原则在法律中、市场中的地位，也反映了在市场经济条件下，人们满足物质生活与经济生活的交易活动在法律上得到了保障。在我国的立法中，必须关注社会，从社会的实际情况、国情出发。由于社会发展离不开经济，经济的发展离不开交易，而交易的主体只有在平等自愿的前提下才干发展经济，只有在法律上确认并充足保证当事人所享有的协议自由，才干调动市场主体的能动性和积极性，充足从事广泛的交易活动，市场交易活动越活跃、越自由，社会财富才干随之增长，经济也才干发达、腾飞。

协议自由原则作为市场经济这一体制在法律上的表现，贯穿着我国协议法的各方面，指引着协议活动的全过程，为市场主体提供了自主选择和实现目的的机会，市场主体可以根据市场信息自主的调整自己的经济行为，使整个社会的资源合理配置。协议自由原则，正成为社会主义市场经济的基本原则之一，让社会主义的市场经济更加的繁荣。

二、协议自由原则的重要内容

协议自由原则是指当事人依法享有的是否订立协议的自由，选择缔约协议相对人的自由，决定协议内容的自由，拟定协议形式的自由，变更、解除协议的自由等。也就是说在协议自由原则下，当事人之间享有平等的法律地位，每个当事人对于自己参与的协议，都有充足的自由去加以选择；每个当事人都有自己的自由意思，协议中应充足反映其自由意思；对于当事人的自由意思，其他任何人涉及国家都必须尊重；双方合意订立的协议一旦成立，即具有法律约束力，国家应保护当事人之间的约定。协议自由原则强调的是以个人思想为基础，强调的是个人的权利，强调的是协议的自由和意思自治，核心是遵循当事人的意思兼顾社会的公平，只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有协议的自由。具体而言，协议自由涉及以下五方面:

（一）缔结协议的自由。指双方当事人均有权选择是否缔结协议的自由，这种自由是协议自由原则的基础，是决定协议内容等方面自由的前提。假如当事人不享有缔结协议的自由，也就谈不上自由决定协议内容的问题。

（二）选择相对人的自由。

指当事人有权自由决定与何人订立协议。此种自由通常可以涉及在缔结协议的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织运用其垄断地位，以标准协议方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结协议的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充足的完全竞争市场存在。（三）决定协议内容的自由。

指双方当事人有权决定如何缔结协议具体条款的自由。从自由决定协议内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名协议之外，订立无名协议或者混合协议。但是，协议的内容若违反了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的规定，则将被宣告无效。

（四）变更和解除协议的自由。

指当事人有权通过协商，在协议成立以后变更协议的内容或解除协议。如前所述，当事人享有的协议自由，一方面涉及缔结协议的自由和决定协议内容的自由。既然当事人可以自由缔结协议，当然也可以通过协商自由解除协议；当事人可以决定协议的内容，同样可以通过协商变更协议的内容。因而，变更和解除协议的自由也是协议自由的组成部分。

（五）选择协议方式的自由。

指缔结协议的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重协议的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的典礼做了具体规定，被称做“曼兮帕蓄”。近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代协议法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在协议方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。三、协议自由原则受到的冲击协议自由原则赋予市场主体缔结协议，选择协议相对人等极大的自由权利，协议自由原则以个人本位为主体，在市场经济的发展中，协议自由原则给以市场主体极大的买卖自由权。协议自由原则也极大地满足了市场主体对于物质、人力、财产流转的需要。然而在赋予当事人自由的同时，也带来许多矛盾，协议自由原则打破了传统的计划经济体制，巩固了改革成果，可是有一些市场主体正是打着协议自由原则的旗号，干一些违反法律、破坏社会善良风俗的肮脏交易。有些人怀疑，协议自由原则的确立，将给市场管理、市场交易、带来极大的麻烦，甚至混乱无序，由于赋予当事人缔结协议自由的权利，那么就意味着消弱国家对市场交易，买卖协议的行政管理干预。协议自由原则弊大于利，果真如此吗？回答是否认的。马克思主义唯物辨证法明确地告诉我们：“历史总是不断在进步，新事物总会战胜旧事物”。协议自由原则作为市场经济发展的必然产物。必然有它产生、存在、发展的理由。任何事物都有正、两个方面。协议自由原则当然也不例外。协议自由原则作为市场经济的新产物，应当是利大于弊。要克服协议自由的悲观作用，我们可以完善协议订立过程的法律法规，指引协议主体提高订立协议安全的意识，牢固树立诚实信用原则，极力维护广大消费者的利益，提倡以社会本位主义取代个人本位主义。比如在协议成立前，规定先协议义务，在协议履行过程中，规定随附义务，在协议终止后，规定后协议义务。

当今社会是开发的社会，改革正向纵深方向发展。经济建设，贸易往来，引进来，走出去。我国经济发展处在历史上较好的时期。机遇与挑战共存，来自海外私法对我国协议法的冲击很大。由于历史、文化、市场机制、市场发达限度的不同，世界各国对于协议自由原则的理解和运用肯定存在差异。因此存在这么一些市场主体，他们认为要自由原则，不要国家行政指导干预。要经济发展，不要法制束缚，签于上述，协议自由的原则的弊端完全可以克服，协议自由原则可以由国际权威机构统一定义，也可以建立协调委员会，仲栽委员会，签订国际公约等解决协议在自由订立过程中出现的问题。更何况我国对来自海外法律的合用有除外保存条款的限制规定，所以说协议自由原则完全可以采纳，完全可以消除来自海外私法合用过程中的冲突。

四、拟定协议自由的历史和现实意义本世纪以来，许多国家的立法已经加强对协议关系的干预，但协议自由仍然是存在的。在我国，由于长期的实现高度集中的计划经济体制，彻底取消了协议自由的原则。尽管改革开放以后，交易当事人所享有的必要自由得到极大的增强，但要不久完全的消除某些地方政府对协议关系过度的，不妥的干预是不现实的，需要借助协议自由的原则，保障当事人必要的自由。特别应当看到，在实际生活当中，限制，阻碍，剥夺协议当事人的协议自由现象还严重存在。从而表白统一协议法中拟定协议自由原则是十分必要的。我国长期的计划经济体制使人们对协议自由导致了诸多误解，协议自由作为社会主义计划原则的对立受到众多指责。例如，1981年经济协议法第4条将遵守国家政策和计划的规定作为订立经济协议的一项基本原则，第7条也确认凡违反国家计划协议为无效协议。可见，协议自由在当时并为得到认可，甚至一度被当成资本阶级民法理论加以批判，直到民法通则出来以前以及1993年修改经济协议法，协议自由原则才逐渐得到认可，新的统一协议法第三条，第四条可以认为是对协议自由的规定，尽管使用“协议自由”一词，这部分协议法在很大限度上体现了协议自由原则。

在我国，长期的计划经济体制使人们对协议自由导致了诸多误解，协议自由做为社会主义计划原则的对立面受到众多指责。例如，1981年经济协议法第四条将遵守国家政策和计划的规定做为订立经济协议的一项基本原则；第七条也确认凡违反国家计划的协议为无效协议。可见，协议自由在当时并未得到认可，甚至一度被当成资产阶级民法理论加以批判。直到民法通则出台以及1993年修改经济协议法，协议自由原则才逐渐得到认可。新的统一协议法第三条、第四条可以认为是对协议自由的规定，尽管仍未使用“协议自由”一语，但这部协议法在很大限度上体现了协议自由原则。协议自由原则得以确立，在中国有着重大的历史和现实意义。

（一）确立协议自由原则，是打破计划经济体制，巩固改革成果，发展社会主义市场经济的必然规定和必由之路，在中国具有划时代的历史意义。

统一的市场，呼唤统一的法律；竞争的市场，规定自由的原则。统一协议法确立了协议自由原则，打破了计划经济体制下市场的条块分割，由统一的法律来规范市场行为；同时，新协议法赋予市场主体充足的自由，最大限度的调动市场主体的参与意识和竞争意识，这必将使交易更加活跃，社会财富极大增长，市场也必将随之繁荣。因此说，统一协议法确立协议自由原则，在中国具有划时代的意义！

（二）确立协议自由原则，是中国不断扩大对外开放，逐步适应经济全球化挑战，与国际接轨的必然结果。

一定意义上讲，世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合。中国要想实现现代化，要想建立自由开放的市场经济，必须从传统的计划经济阴影中走出，这必然规定中国的法