建设工程施工合同司法解释之解读冯

建设工程施工协议司法解释之解读-冯小光作为这个司法解释的起草人，我想结合协议法的基本原理，介绍三个方面的情况：一是司法解释起草的背景；二是司法解释自身的结构；三是司法解释重点条文的解读。

一、司法解释起草的有关背景情况

这个司法解释在起草过程中充足听取了各方面的意见，通过了两年半的时间才颁布的。从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应当从两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素重要是建筑市场自身的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部因素；第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，也需要制定这样一个司法解释。

（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场是一个什么样的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业自身容量很大，一个是人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的记录数字，全国建筑行业正式从业人员4000万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总的从业人员在9000万左右。前年国家记录局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相称于房地产开发经营行业的2.5倍左右。建筑行业与其他行业相比，对国民经济所做的奉献是巨大的，但却是一个微利行业。人数在20万以上的特大型国有建筑施工公司，利润在0.6%到1%之间，也就是说100个亿的经营额只有6000万至一个亿的利润。大部分建筑施工公司是在薄本或亏本的状态下经营的。建筑行业利润率比较高的重要集中在江浙一带的民营公司，由于其经营体制比较新，经营承担比较小。即使这些利润率比较高的建筑公司，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。有的房地产开发行业达成了50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业，但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的；一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不规范的行业，微利的因素是由于其市场准入门槛低、技术含量低。正由于准入门槛低、技术含量低，所以供大于求，建筑施工公司承揽建筑工程非常困难，竞争非常剧烈。卖方市场竞争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相减少利润。所以从市场供需关系来讲，建筑施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。是弱势行业并不是需要特别保护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工公司弱势，是在它没有揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势公司。为什么呢？揽到工程之前再低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，否则就要停工、待工，或者采用虚报工程量等其他不合法手段来提高自己的利润率。建筑行业违法违规的现象是很多的，重要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工公司或资质等级不够的公司借用别人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白协议等各种方式。正由于出现了这么多的违法违规现象，导致了建筑市场的混乱。所以说建筑施工行业的弱势与农民工的弱势是不同样的，农民工是需要特别保护的，建筑施工行业是需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也导致了国家经济秩序的不规范。前些年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决公司之间互相拖欠资金的问题，但最终没有取得预期的效果，很大限度上是由于建筑行业没有得到规范。由于三角债形成的很多因素是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。正由于建筑行业没有得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终导致施工公司拖欠农民工的工资。拖欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。2023年全国人大组织的建筑法实行监督检查的一个调查报告中显示，2023年之前的五年，建筑行业累计拖欠工程款是5500个亿。5500个亿是什么概念？就是占2023年国民经济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人大、国务院各个方面采用了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。通过几年来富有成效的清欠工作，很大限度上缓解了公司之间存在的三角债链条，让很多公司解套了。形成公司之间互相拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，公司之间拖欠工程款导致的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、农民工工资得到了清还，相关公司欠的资金也得到了清欠，所以国家整个经济链条过紧的问题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。针对建筑行业存在的这些问题，国家采用了很多措施，重要是行政手段，这是最直接见效最快的办法，但并不是规范建筑行业的长效机制。由于行政手段靠行政命令，只是个短期行为。如房地产开发公司完不成清欠工程款的任务，次年主管部门也许就要减少其房地产开发的资质等级，通过这种办法来促使房地产公司偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。制定长效机制是一个法制活动，需要把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制，所以全国人大决定修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为解决事后的司法机关，有义务有责任按照全国**会的规定制定相关的司法解释或司法政策，从司法审判角度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的奉献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司法解释。

（二）内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外，法院内部也有一些因素需要考虑。这是由建筑施工协议自身的特点所决定的。建设工程协议是一个承包协议，是一个复合协议，并不是一个单一的协议。涉及建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、后期的工程保修、施工等协议，施工协议里面还涉及总包协议、施工专业技术分包协议、劳务分包协议等。所以说建设工程施工协议与其他买卖协议和商品房买卖协议不同样，并不是靠一份协议就可以解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个协议范本，把建设施工协议分为三个部分，应当说内容很具体了，但即使这样，还必须通过补充后才干履行。补充的形式涉及承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日记等等。也就是说，施工协议必须要通过细化与补充以后才干履行，所以建筑施工协议里面的内容很多，当事人提供的证据也很多，还涉及很多专业技术问题，如汽车材料运送、土方运送怎么计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲，审理这类案件并不像审理其他一些案件那么清爽、简朴，拖泥带水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主观上不乐意审这类案子。在法律合用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法院在审理建筑工程施工案件时，掌握的执法标准不统一，同案异判，同样类型的案件判决结果不同样的情况经常发生，导致社会公众，涉及人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的见解。比如黑白协议，有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？尚有如建筑工程的垫资应当认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。执法标准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。由于没有一个统一的标准，一审法院判决的结果属于边沿化的东西比较多，大家没有统一结识，所以一审法院怎么判二审都维持。如垫资这种情况，判有效的、判无效的二审都维持。由于存在不同的观点，各说各的理。这就导致当事人无法理解。同样的事情就有两个鉴定标准，的确不行。所以在施工协议审判过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准，做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。

二、关于司法解释自身的结构

这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，在网上和人民法院报上征求了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见，征求了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中，除了考虑法理和现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。利益平衡点各方都能接受，所以在实行过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。

以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，重要涉及建筑工程施工协议，从理论上讲是协议之债。第二十七条讲的是协议侵权，因不适当履行建筑施工协议导致的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释本质讲的是建筑施工协议，所以协议之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。第二十八条相称于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突。冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何合用。

第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七条，是有关施工协议无效的情形。涉及哪些情况应当认定无效，以及无效协议的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲协议有效呢？由于协议有效的原则是协议全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第八条到第十条，讲的是施工协议的解除。就是施工协议有效的解除问题，重要讲法定解除，由于约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、承包人的协议解除权以及协议解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，这五条讲的是施工协议的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工协议的结算纠纷也就是工程价款纠纷。这个结构应当说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么达不到这么一个完整的结构呢？重要还是根据司法实践的需要。从施工协议诉讼的实际情况来看，当事人打官司的主诉一般是定形化的，很简朴。一般情况下都是施工人也就是施工协议的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由重要是施工质量存在问题或者工期迟延，主张乙方应当承担违约责任，想达成的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。

三、司法解释重要条款的解读

下面就对重要条款进行具体的阐释，重要讲制定期是如何考虑的，法院审判过程中应当如何合用，应当避免哪些倾向等。

（一）司法解释的名称和帽子

在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。最高法院司法解释的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释；第二种是关于什么什么的规定；第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，司法解释的大部分条款在现行法上能找到相应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我们今天讲的建筑施工协议司法解释。第二种情况，司法解释的大部分内容是根据一部或几部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，就是根据民事诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。第三种情况中的批复重要是针对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院通过审判委员会讨论，做出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。

在建筑施工协议司法解释的帽子里面重要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，即民法通则、协议法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，但为什么没有把直接调整建筑施工协议，关系最紧密最直接的建筑法列进来，而把招投标法列进来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律重要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，这部分内容在法律里面占主导和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，居于附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，如建筑施工公司一级资质要报国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。建筑施工公司超越自身资质等级经营的，对建筑施工行业可以处以5万以下的罚款，可以减少它的资质等级，甚至注销它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。在建筑法里有一少部分内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，对大楼的框架是在合理设计使用寿命内承担民事责任。建筑施工公司的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，这也是典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位。由于司法解释重要讲的是协议关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，法律性质上不衔接，不妥当。虽然司法解释中的一些内容参考了或者直接解释了建筑法的一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？重要有两点考虑：第一，招投标法重要是调整招标人、投标人以及招标代理机构这些平等主体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。在2023年国家规范整顿建筑市场秩序之前，应当经招投标的项目只有5%进行了招投标，而这仅有的5%还很不规范。不规范的重要因素在政府主管部门，法院也有很大责任。对于违反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，这本应属于违反协议法第52条第5项法律强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规范。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。

（二）施工协议的无效

第一条到第七条，是有关施工协议无效的问题。

第一条解释的是在施工协议里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件，迈但是资质这个门槛，协议就应当无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工协议无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工协议无效应当说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实行前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，重要是解决92、93年房地产高潮以后的遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发公司，没有房地产开发经营权，假如在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定协议有效。就是说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发协议无效。去年颁布的一个国有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的公司没有房地产开发经营权，假如在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定协议有效。与95年的司法解释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致协议无效。施工公司营业执照的经营范围中必须有建筑施工一项，并且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建设的资质等级分为一至三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致协议无效，并不是法院创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。建筑法明确规定严禁建筑施工公司超越本公司的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。

第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工公司名义，与别人签定的协议无效。这种协议在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才干进入市场。这自身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种公司资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的公司很难与其竞争，事实上也是一种不合法竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工公司，尚有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效协议里实际干活的人，为了区别有效协议施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。重要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式重要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工总承包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完毕工程的主体结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完毕。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么可以区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完毕的这个工程，若一家公司小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。

第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，协议无效。必须进行招投标的工程重要有以下三种：第一种情况是所有或部分使用外国政府贷款的项目；第二种是所有或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的公司；第三种是市政基础设施和市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委拟定。国家发改委有具体的招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效重要是指招标法规定的六种法律责任，即中标无效的六种情况。招标法规定中标告知书对招标人和投标人具有法律约束力，就是说招标人和投标人必须按照中标告知书所记载的实质性内容签订协议，背离实质性内容就是黑白协议，是违法行为，必须接受处罚。中标告知书对当事人具有法律约束力，所以中标无效的，必然会导致协议无效。

第二条讲的是施工协议无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工协议存在缺陷。虽然施工协议无效，但工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格的），而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况下，工程合格、具有法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心协议是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较重要的内容，是关于协议无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完毕结构，也就是框架，通过验收证明框架是安全的，才可以续建，这是中间验收；第二次验收是工程所有完毕具有交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定，协议无效，但通过验收合格，具有交付使用条件的，请求参照协议约定支付工程价款的，应予支持。协议既然无效了，只要验收合格，还要按协议约定结算工程款。从表象特性来看，仿佛是部分条款按有效解决了，贯彻到工程款上来讲，实质上是按照有效协议结账，也就是按有效协议解决的，或者说与有效协议解决的结果是一致的。为什么说无效协议按有效解决呢？事实上司法解释的初衷并不是无效协议按有效解决，只是把它作为一个无效协议折价补偿的标准。大家都知道协议法关于无效协议的解决有两个原则：第一个是可以返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是由于履行无效协议导致的损失由双方当事人按照导致无效协议过错来进行分担。施工协议属于承揽协议。协议法第十六章最后一条讲，说本章没有规定的合用第十五章规定，十六章是建筑工程协议，十五章是承揽协议。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，并且从国外的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽协议里面了。建设工程协议与一般的加工承揽协议之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和公司管理中的费用体现在施工的过程中，即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以协议无效如不能合用法条规定的返还原则，只可以合用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工协议无效，只可以据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主张按照当年本地合用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一个声音呢？由于这是由目前建筑行业的供需所决定的。建筑工程签约的工程价款都低于本地当年合用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。假如协议无效以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一点，由于整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，协议无效结算以后可以多拿一倍的利润。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个协议做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达成的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年本地合用的工程定额标准就没有被采纳。尚有两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格信息定价。比如东营市，也许三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效协议的鉴定，这是我们不希望看到的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的协议作为无效协议工程款的折价标准，最能反映当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就选择了参照协议约定计算工程价格，把它作为无效协议折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受。

第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是协议无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，协议法第十六章建设工程协议里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人修，修复的数额高了，然后找承包人进行补偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽协议的定作人才可以主张法律上的权利和协议上的权利。

第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，涉及按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但工程有中间验收，框架是没问题的，它有运用价值，为什么不能按照运用价值支付相应的工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不能交付使用，但发包人一分钱不给太过度了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不批准。不批准的理由是协议法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。

第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，一方面讲一下最高法院的态度，最高法院涉及讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，慎用的态度就是能不用就不用。理由重要是说人民法院审理民商事案件重要职能是居中公正裁决，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大约有1000多条，规定对建筑工程案件保存制裁措施的重要是人民群众，理由是由于建筑行业现在很混乱，规定保存这个手段。在这个条款里体现慎用态度的重要有以下四个方面：一是缩小民事制裁合用范围，民事制裁重要合用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白协议的差价也可以进行民事制裁，重要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款50万同时对当事人拘留10天，这种措施不宜并用。第五条内容比较简朴，不再解释。

第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，重要有以下四点：第一，垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的协议法拟定的原则是尽也许的认定协议有效，只有在52条第5项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认定协议无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在91年左右国家工商行政管理局、建设部、财政部共同签发的一个严禁在施工行业代垫资的告知，这个告知把垫资界定为公司法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个告知达不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显违法了协议法第五十二条第五项的规定。第二，垫资是由施工协议的性质决定的，是不能避免的。由于施工协议是一个复合协议，施工协议的付款都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间点，没有一个行业标准，它是一个大约的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用钞票叫硬垫，用材料和人工叫软垫。这个时间差是施工协议的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资这种现象是由市场决定的。人民法院这么数年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有达成减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院可以左右的，这是市场供需关系所决定的。法院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采用了很多手段，反而导致法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的商品房买卖协议，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房协议，把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷协议，找一家银行，通过商业银行签订委贷协议，事实上这个委贷协议施工人的出资就是垫资。通过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说垫资自身不会带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。

第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定协议无效？劳务分包与转包有什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？我国建筑法规定建筑工程承包分两种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。它是符合国家产业政策规定的，是提倡的。另一种叫施工总承包，就是工程的主体结构由一个单位独立完毕，但允许这个单位把专业技术工程分包，并且法条规定工程分包只能分包一次。这是施工总承包的内涵。建设部2023年2月4日有一个分包管理办法的补充规章，规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，就是说劳务作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。有个高级法院向我们请示，建设法规定只能分包一次，建设部规章却规定专业技术的分包人可以把劳务这一块再分包一次，这算不算两次分包？假如算两次分包就违反了只准分包一次的法律规定，就应当视为转包，认定协议无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳务分包协议有效。劳务分包不是第二次分包，它是把一个复杂劳务中的简朴劳动剥离出来交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。劳务分包协议的法律性质不是劳动协议，它属于建筑工程施工协议。在劳务工资纠纷中，劳务分包公司的组成人员只能向他的公司起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，由于这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包重要涉及十三个工种，涉及汽车运送、电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级（三）施工协议的解除

现在介绍第八条到第十条，涉及施工协议解除的有关内容。一方面介绍一下施工协议的解除与房地产开发协议的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除协议，是与市场行情紧密联系在一起的。比如说92年**南巡发言以后，海南，广西北海，广东惠州、深圳等地，房地产市场爆涨，93年7月**有一个宏观调控的发言，房地产市场又一下子滑下去了，在全国法院系统产生了大约22万件的案件。92、93年房地产遗留问题的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家所有都是打有效履行的，下家全是打无效退款或者协议解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期**等规定退房，由于很多人买房是要保值增值的，一看房价落了立即以各种理由规定解除协议。所以房地产开发行业的协议解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工协议就不同样了。施工协议从常态看，承、发包双方当事人不乐意解除协议，不乐意解除协议重要是与钱联系在一起的。经营商即施工人不合算。由于作为施工人讲，解除协议存在很大的损失。如施工人向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，由于施工材料通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，协议解除后必须向材料供应商支付违约金；施工协议的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，也要向材料租赁公司承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。由于发包人要找此外的单位续建，必然存在工程衔接的问题，工程衔接很大限度上影响了工程质量，并且工程衔接会导致迟延工期。假如发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，房屋卖的高或低对房地产开发商的利润有影响，但周期对于房地产开发商来讲更重要。如2万平方米的房子假如在三年内完毕，利润率很可观，假如超过五年完毕肯定要亏本。可见，承包人和发包人一般情况都不乐意解除协议。

关于施工协议的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话：即施工协议解除后，已经完毕的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。这里面需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候协议解除了，这8个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但假如是2万平米的房子，建到1万平方的时候协议解除了，这1万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以1万，这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分派的。建筑工程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度规定也很高，费用要比建设地上楼层高的多。工程建到9层以上后，还存在高空建设费用，所以说价款并不是平均分派的。“相应的”这三个字的含义重要是指工程价款应当以工程造价评估等有关部门的核算为准。

（四）工程质量问题

第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，一般是发包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，发包人一般主张施工质量存在问题，或者承包人迟延工期，应当合用协议的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，发包人假如没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应当视为答辩；假如提出请求补偿拟定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者应当合用协议约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的前提是两者在一个法律关系里面。反诉要达成抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。一个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。

第十一条是关于因承包人过错导致工程质量不符合约定的责任承担问题。这句话有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候一方面应当由承包人修复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴定的解决方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《协议法》第十五章里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。由于《协议法》第十六章讲，本章没有规定的合用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，由法官行使自由裁量权，把握不准的时候可以规定中介机构出具征询意见，不必规定其进行鉴定。

第十二条是关于发包人导致工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。作为发包人的重要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完毕施工任务。但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种特殊情况。下列三种情况重要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有缺陷。设计缺陷往往是由于变更设计导致的，当事人为什么要变更设计呢？这与发包人减少工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，发包人委托设计单位所作的图纸，通过规划部门以不赚钱为目的设计审核通过了，在此情况下设计图纸存在缺陷的也许性不大，由于审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。图纸虽然没有缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在本来的基础上加建一层，要改变承载力才干加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，所以在这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。尚有一种情况是由于市场行情变化发包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，这时工程基础已经完毕，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电涉及整体结构全要改变，导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担重要责任或所有责任。第二种情况是提供或指定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候往往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是重要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由施工的总承包人指定分包。由于施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种责任就应当给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定也是导致质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令严禁的。

第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有通过竣工验收，发包人就擅自使用，并且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，协议明确约定要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，由于工程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，双方达成合意后再支付工程款。验收前提不具有，就是支付工程款的条件不具有，它可以达成迟延支付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《协议法》、《建筑法》都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《协议法》、《建筑法》规定的，工程使用的前提必须工程整体安全，规定质检部门必须到现场检查，一般的工程合理使用的年限在80到12023。

第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，拟定一个拟制的时间点。一方面讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在合用法律的时候，各级法院的合用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别解决：第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在合用过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工时间很好算，由于开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，开工许可证上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。从我国的情况来看，在2023年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评估表上签章的时间作为工程验收合格时间。2023年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收连续在工程的整个施工过程中。比如正负零完毕以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终竣工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。很多人不批准我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人迟延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款重要有两个手段，一个是迟延不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念，重要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。

第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺延的概念和迟延是相应的。假如鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；假如鉴定不合格，这个期间就算是迟延期间，由承包人对这个期间承担迟延工期的违约责任。

（五）工程价款的结算

结算这一部分也是司法解释的核心内容。

第十六条是结算工程价款的条款。第一款讲当事人对工程计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？一方面讲计价方法。建设部2023年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》，规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价涉及总价固定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为170万，这是总价固定；建这个楼，成本在170到180万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是170万固定，但协议约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动，这仍然是固定价。固定价适合于500万元以下的小额工程，由于小额工程对大体的价格是可以预测的。第二种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利润是建筑工程总造价的3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方法。这种方式合用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是不拟定的，但计算工程价款的因素是拟定的，或者说它的标准是拟定的。比如说施工图加预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调价的总数是看不出来的，但是拟定价格的因素是拟定的。可调价从目前情况来看是合用最广的一种。

计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间段、甚至按照公司不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州的定额标准是完全不同样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如2023年订立的协议可以选用2023年的定额，也可以选择合用96定额。96定额是最高的，所以很多当事人在2023年以后签订的协议选用96定额，重要是为了减少成本，是由市场竞争所决定的。定额是带有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，尚有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不由于它带有计划经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范市场的作用。由于定额相称于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的倾销同样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的合法利润，保证了建筑市场的正常发展，并且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程价款。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部在2023年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无标的的，一种是合理低价。合理低价保存了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。

第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工协议时本地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。前面我讲过设计变更导致工程量变化的情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工协议的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着本来的协议不能合用了。这种情况下如何结算？一方面提倡当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施工协议时本地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际征询造价工程师联合会有一个通用的协议文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有协议变更设计的情况下，应当合用市场上的价格信息。市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价款重要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，公司按照资质等级支出的管理费用，建筑三材重要的价格等等。这里说的是“可以参照”，只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。

十六条第三款讲建设工程施工协议有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条解决。在这个司法解释里有三条合用一个标准结算。工程通过竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则合用于协议有效履行、协议有效解除以及协议无效。体现了质量至高的原则。

第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的按约定，没有约定的按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条事实上有两个意思，一个意思是欠付工程款应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，这在建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。现在正在修定的建筑法里面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应合用协议里面的索赔条款，导致损失的应补偿损失。下面我介绍一下协议里面的索赔条款。有一种观点认为，当事人已经承担了协议约定的违约责任，施工协议里面约定的索赔条款就不再合用，不能并行合用，这种观点是错误的。施工协议里的索赔条款就是应当并行合用的。一般来讲违约金的性质是有处罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有处罚性质，只有填平的作用。并且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、违约金、索赔条款在施工协议里是并用的。

第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。既然是法定孳息就应当跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，工程价款本金的支付从常态来看是不拟定的，是按照形象进度进行付款的。第一句话的内容并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“当事人之间对付款时间没有约定或者约定不明的”，这个是常态，由于是形象进度，大部分是不明确的。“下列时间视为应付款时间”，“视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，不是一个客观真实。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，承包人把工程交给发包人了，发包人也许已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，再欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。第二项是说工程没有交付，为提交竣工结算文献之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个重要的手段，一个是发包人拖着不去验收。第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方迟延不审价。甲方迟延不审价的，为提供竣工结算文献之日开始起息。第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动去结算，结算的数额填在生效的判决书的主文上，主文上拟定的数就是工程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利息，而要从当事人起诉之日起计算利息呢？重要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，审判期间的长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，不符合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把时间点拟定为当事人起诉之日。

第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，规定承包人和发包人之间对工程量要有签证，假如对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。假如的确没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。签证从证据的角度来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外尚有证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，不认可其他证据不符合民事诉讼法证据方面的理论，所以其他证据可以确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，目的还是引导当事人要尽量采用签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。

第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文献后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文献的，按照约定解决。承包人请求按照竣工结算文献结算竣工价款的，予以支持。发包人迟延支付工程款重要有两个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，再一个是施工人报工程结算文献的时候拖着不审价。该条重要是针对第二种情况，就是拖着不审价的情况。建设部2023年10月5日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，承包人向发包人提出工程结算文献后，发包人在协议约定的审价期限内，不予答复的，视为认可工程报价。第二款规定协议没有约定审价期限的，审价期限视为28天。28天来源于国际上通行的非的克文本，我个人认为非的克文本所合用的管理模式与国内的管理模式是完全不同样的，不适宜在我国使用。本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在协议里有约定，也就是说加了一个前提。加前提的依据重要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表达，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表达，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，承包人报价现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。

（六）黑白协议问题

第二十一条也是司法解释的一个核心内容，讲的是黑白协议。黑白协议是怎么形成的呢？从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，黑白协议不是越来越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？我认为这也是市场供需关系决定的。按照招投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以意标。各级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行拟定了招投标的标准，大部分城市规定超过500万的工程项目必须招投标，西北一些地区拟定的标准是50万以上的项目。假如不招投标就不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的规定去招投标，招投标的标的是合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下尚有一个很大的降价空间，合理低价之下尚有人乐意干这项工程，这是市场供需关系决定的。一方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想减少成本，所以在这种背景情况下只有签订黑白协议。比如说我是发包人，某建筑公司想承揽我的一项工程，我们私下里达成一个默契，我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，建筑公司得让利三百万，这样事实上就形成两个协议，或者说两个价格，一份是中标的协议，另一份是双方实际履行的那个低价协议。所以政府的力度越大，这种情况越多。

下面再介绍一下黑协议的含义。一般来说，背离了中标告知书所记载的实质性内容，当事人另行签订的协议，就是黑协议。中标告知书对双方当事人是具有法律约束力的，中标告知书所记载的实质性内容重要涉及工程价款、工期、质量标准、违约责任，这些内容是实质性内容，不仅指价款这一项。比如说在中标的时候拟定的工期是300天，然后双方当事人签订一个黑协议，规定是200天竣工。黑白协议的表现形式，并不完全是以签订两份协议或者以补充协议的形式出现，现在还采用了很多变通的措施。如发包人是房产开发商，规定承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价5000元，规定承包人买房子时付9000元。再比如建设工程的附属设施等，这事实上都是黑白协议里的让利内容，所以表现形式非常复杂。

（七）鉴定问题

第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题，条文自身的内容没有什么可解读的。之所以关注鉴定问题，重要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法鉴定，特别是民商事案件的鉴定问题，是非常关注的。有的当事人提出，法院对建设工程施工和房地产案件的工程价款鉴定，本质上剥夺了当事人的诉权。法庭通过庭审归纳庭审焦点后，由于涉及到工程质量的一些记录等问题，法官不懂，所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定，鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论出来后就直接成了判决书主文。对案件实际进行裁判的权利不是法院行使的，本质是鉴定机关行使的，并且鉴定的很多的内容不属于鉴定的范围，属于人民法院审判权行使的范围。由于鉴定脱离了