第三部分合同实务操作

第一部分协议管理对公司经营的重大意义目前，在经济界和法律界有这么一种共识，市场经济就是法治经济，而法治经济就是契约经济。契约就是协议，是协议旧时的称谓。我国国民经济发展、公司的实力的增强、个人频繁的交易的往来都与协议有着不可分割的关系。协议法是市场经济的基础法律，是调整合法经济流转的法律规范体系，为社会经济提供合法交易、促进交易、指导交易、保护交易、维护交易秩序与安全的法律手段。协议法涉及各个领域和方方面面，与我们公司平常经营、管理、服务、资本运作以及和我们生活密切相关；协议是无时不在、无处不在。上午起洗脸用水，是在履行与自来水公司自来水供应协议，上班坐公共汽车，就与公共汽车公司建立了客运服务的协议关系，车票就是协议。在饭店吃饭我们得埋单，我们与饭店或者食堂建立的饮食服务协议关系，我们购买东西建立的是一种买卖协议关系。公司的经营管理，离不开协议，公司实现赚钱目的都是通过协议来实现的，从公司管理层面来讲，协议是公司管理的工具，协议管理制度是公司的管理的手段，也是公司管理制度的核心、重要的制度，公司、公司的赚钱或者亏损事实上是通过无数份的协议的签订、履行累积而形成的结果，从公司的产、供、销都离不开协议和协议的管理，公司经营管理从法律层面来讲，其本质是协议的管理。因此，学习协议法，了解熟知各类协议的订立、履行和违约责任等方面的法律规定，对保障协议当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进公司经济发展，防范协议、交易风险，都具有十分重要的意义。下面我就从协议法的概念、特点，签订、履行，以及违约责任等逐个给大家做具体讲解——

第二部分协议法基础知识一、协议的概念、特点（一）概念协议是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。协议这种行为方式已经被广泛应用于社会生活的各个方面（领域），在社会生活中存在着各种各样的协议。从协议所规范（调整）的社会关系的性质来看，协议可分为：民事协议：是平等民事主体之间订立的协议；劳动协议：是劳动者与用人单位之间明确劳动权利和义务关系的协议；行政协议：是行政关系的主体之间为实现管理的目的而订立的协议，由行政法调整。如综合治理、计划生育、环境保护等协议或责任状。协议法所称的协议就是民事协议，不涉及劳动协议和行政协议，并且不是所有的民事协议，（重要）是指有关财产关系的协议。有关身份关系的协议，如婚姻、收养、监护等协议合用其他法律，如婚姻法、收养法等，不合用协议法。民事协议大体可分为三类，一是债权协议；二是物权协议；三是身份协议。债权协议即以债权债务为内容的协议，如买卖协议；物权协议即协议当事人之间的权利是一种物权，而不是债权，如抵押协议中的抵押权、质押协议中的质权、留置协议中的留置权、土地使用权出让协议中的土地使用权、承包协议中的承包经营权等等，这些权利都属于物权，这些协议都属于物权协议。身份协议即具有严格身份性质的协议，这些权利涉及特定当事人的人身、身份。《民法通则》规定：“协议是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的协议，受法律保护。”相比较而言，协议法的规定与民法通则规定的用词基本一致，但范围不同样，由于由于民法通则是在“财产权利”章的“债权”节规定的，所以民法通则中规定的协议实际仅指债权协议。而协议法中的协议概念比民法通则规定的范围要宽，除债权协议外，还涉及物权协议等。在协议法草案中用的是“债权债务关系”，用以体现协议法调整的只是财产协议关系，但在提交人大常委会审议后，又改回民事权利义务关系。为什么呢？由于草案中用“债权债务关系”虽有其合理性，但合用范围未免过于狭窄，如按此规定，会使许多债权之外的民事协议关系被排除在协议法调整之外，例如上述物权协议；又如目的在于取得某些共同利益的协议，如合作协议等，都是平等主体之间的财产关系的协议，都应当合用协议法，但假如按照协议法草案的规定，这些协议就都不合用协议法。所以协议法的最后定稿改为“民事权利义务关系”，但又加了一个第二款，就是：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，合用其他法律的规定。”就是说，这些协议也属于民事协议，但却不合用协议法。（除了有关身份关系的协议外，其他民事协议都合用协议法的规定。）同原有协议法相比，新协议法在概念方面有两个变化。一个是主体范围扩大。不管是个人、法人、其他组织、中国人、外国人都可以成为协议主体，都可以订立协议。二是协议种类范围扩大，原经济协议法规定了9类协议，协议法总则中没有规定协议种类，分则规定了15类协议（买卖；供用电、水、气、热力；赠与；借款；租赁；融资租赁；承揽；建设工程；运送；技术；保管；仓储；委托；行纪；居间）。同时第123条规定：“其他法律对协议另有规定的，依照其规定。”如担保协议、保险协议、合资经营协议、合作经营协议、合作勘探开发自然资源协议等。第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的协议，合用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这就表白，所有不涉及身份的有关财产关系的协议（以财产关系为内容的协议）都合用协议法。（在法律上有明确规定的协议称有名协议，在法律上没有明确规定的协议称为无名协议）（协议与契约在历史上曾有不同的含义，协议是当事人具有共同性的意思表达的一致的协议，即约定去共同完毕某一行为，其订约目的具有一致性，如成立社团、合作；相反，契约则是当事人具有相应性的意思表达一致的协议，即约定互相完毕某一行为，这与现代人对协议的理解相同。）（二）特点①协议是一种协议。协议就是指通过谈判、协商后所取得的一致的意见，是意思表达的一致。也就是人们就做某件事情通过讨价还价后达成的相同的没有分歧的想法。②协议是一种民事法律行为。民法通则规定：“民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的合法行为。”协议就必须：A、是一种合法行为；B、以设立民事权利义务关系为目的。只有合法才受法律保护，才干产生当事人所预期的法律后果。假如不合法，即使达成协议，法律也不保护，也不能产生协议效力，不能产生当事人所预期的法律后果。③协议当事人之间具有平等法律地位。协议作为当事人之间意思表达一致的法律行为，规定当事人之间必须具有平等的法律地位，没有高低贵贱之分，谁也不能命令谁，谁也不能逼迫谁。假如当事人之间的法律地位不平等，就不也许有真实表达自己意思的自由，亦不也许有真正的讨价还价，因而也就无法认定当事人之间的意思表达是否一致。地位不平等的主体之间的协议，如行政管理协议、公司内部生产责任制等，不是协议法上所说的协议，都不合用协议法。二、协议法的基本原则协议法的一个重要成就就是较为全面的规定了协议法的基本原则。（一）平等原则。是协议当事人在签订协议时法律地位是是平等的，不是指的经济地位的平等，平等原则是自愿原则的前提。（二）自愿原则。自愿原则被认为是协议法的最重要的基本原则。意思是指协议当事人在从事协议活动时，能充足、自主地根据自己的内心意愿，设立、变更、终止债权债务关系，任何单位和个人不得非法干预。它是平等原则的必然延伸和规定。又是公平原则的前提。具体表现为：是否订立协议自愿；同谁订立协议自愿；以何种形式订立协议自愿（书面、口头等）；订立什么内容的协议自愿；选择纠纷解决的方式和合用的法律自愿。（三）公平原则。公平是法律最基本的价值取向。法律的基本目的就是在公平与正义的基础上建立社会秩序。公平原则规定协议当事人应当根据公平、正义的观念拟定各方的权利和义务。各方当事人都应当在不侵害别人合法权益的基础上实现自己的利益，不得滥用自己的权利。具体内容有二：一是平衡利益。即双方当事人订立协议时拟定的权利和义务是要大体平衡的。但这种平衡并不是绝对的相等。判断是否平衡有两种情况。其一是在当事人之间并无争议时，采用当事人主观主义，即只要当事人认为各自或互相之间的权利与义务是平衡的即可，客观上是否平衡在所不问。其二是在当事人出现争议时，即当事人认为不平衡时，则采用客观主义，即看是否双方利益“大体相称”。只要未达成显失公平的限度，则认可其效力。二是维护社会正义。平衡利益实现的是当事人之间的个别公平，公平原则还规定当事人要维护社会正义。重要体现在：其一，对第三人的公平。即协议当事人不得恶意串通，订立协议损害第三人的利益。例如，甲和乙订立赠与协议，以损害丙对甲享有的债权。其二，对于标准协议或叫格式条款而言。提供格式条款的一方不得依仗自己的垄断或优势地位损害社会正义，谋取非法或不合理利益，从而导致对不特定相对人显失公平的后果。（四）诚实信用原则诚实信用原则被看作是私法活动的“帝王”规则。在协议法上规定当事人讲究信用，格守诺言，诚实不欺。在不损害别人利益的前提下，实现自己的利益。诚实信用原则贯穿于协议的订立、履行直至协议终止以后。公平原则和诚实信用原则都可以用来补充法律规定的局限性，在法律没有规定，协议没有约定或者规定、约定不明确时，可以运用公平原则、诚实信用原则来拟定双方的权利和义务。（五）尊重社会公德、遵守公序良俗的原则这一原则是一切民事法律的基本原则，也是对“自愿”原则的限制和补充。即当事人在自由地行使自己的权利时，不能超过其合法界线，并且要尊重公共秩序和蔼良风俗。第三部分协议实务操作公司与协议签订协议的目的均围绕着经营获利这一核心内容。所以，协议也就成了公司与客户间经济往来的纽带，一份合法有效的协议对于公司正常经营和获利的重要性，在第一部分已做讲解，在此不再赘述。大部分非法律专业的人们，看待一个协议法律行为仅仅分为两个部分，即协议的签订和协议的履行。但事实上根据现行《协议法》的规定和立法精神，协议法律行为受《协议法》调整的阶段应当分为四个部分，即协议缔约过程、协议签订过程、协议履行过程，以及部分协议履行完毕的过程。一、协议当事人在协议缔约（磋商）过程中的法律义务《协议法》第四十二条规定，当事人在订立协议过程中有下列情形之一，给对方导致损失的，应当承担损害补偿责任：

（一）假借订立协议，恶意进行磋商；例如：我公司发现我们的竞争对手A公司正在与B公司就某项业务进行商讨，这时我公司处在排挤A公司或不想B公司此项业务商讨成功，而故意嫁接与B也就该项业务进行合作，最终使B公司未能就完毕业务，给B公司导致经济损失。

（二）故意隐瞒与订立协议有关的重要事实或者提供虚假情况；协议的订立、履行完全基于诚实信用原则，假如在订立协议时协议一方故意虚构一定的事实，如本公司的业务量、业务范围、业务质量等，使协议对方给予合理的信任，最终协议没有可以订立，而给协议向对方导致损失。

（三）有其他违反诚实信用原则的行为。

此外，该法第四十三条

当事人在订立协议过程中知悉的商业秘密，无论协议是否成立，不得泄露或者不正本地使用。泄露或者不正本地使用该商业秘密给对方导致损失的，应当承担损害补偿责任。这就规定我们，作为协议行为的一方，从缔约协商开始，就应本着诚实信用的基本原则，以双方的经济利益本位思想出发，实事求是的与协议相对方协商协议条款，切实保守在协议缔约过程中，知悉的对方的商业秘密，以防止缔约过错给对方导致经济损失。二、协议订立协议需要一定以特定的载体，现实中协议的重要形式有口头协议和书面协议两种。本人建议本公司除可以及时结清的面对面交易以外，如现货交易，所有的协议均应签订书面协议。书面形式（涉及协议书、信件和数据电文〈电报、电传、传真、电子数据互换和电子邮件〉）。书面形式就是以文字方式表现协议内容的形式。采用书面形式的最大特点就是便于保存，有据可查，发生纠纷时方便举证，有助于当事人主张权利，也便于法院或仲裁机构审判、裁决。书面形式又分为一般书面形式和特殊书面形式。特殊书面形式是指除了用文字表现协议内容外，还要对协议进行其他程序，重要有公证、审批、登记。公证：当事人约定公证和法律规定公证（如中国银行对外商投资公司贷款中的抵押贷款，公司须与中国银行签署抵押文献，抵押文献须经中国公证机构公证。）审批：如中外合资、中外合作、中外合作勘探开采石油天然气资源协议、技术引进、城乡国有土地使用权出让和转让协议。登记：如抵押协议、质押协议。二、协议的内容协议法第12条规定：“协议的内容由当事人约定，一般涉及以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”这只是协议法对一般协议内容的提倡性规定，而不是所有协议内容必须所有囊括上述列举的内容。下面我着重给大家讲一下如何订立一个有效协议，这也是公司协议业务最实用，以及最容易出问题和难以把握的方面。合法有效的协议应具有三个基本要件：1、形式合法；2、协议双方意思表达真实；3、协议内容不违反法律、法规的强制性规定。形式合法指：协议的形式，也就是说根据法律规定必须签订书面协议的，口头订立就是无效的，或者说协议必须通过审批生效的，则必须履行批准手续。意思表达真实，则指的是协议双方缔结协议的意思明确。协议内容不违反法律、法规的强制性规定，并不是单纯的内容合法的意思，而是协议内容或交易行为与现行法律、法规的严禁性规定不抵触即可。从逻辑学的角度来讲，后者的范围显然要大于前者。三、协议订立环节和要领在此我想重申两个问题，第一交易双方如何看待协议，第二协议对于交易双方的意义在于什么第一交易双方如何看待协议对于公司以及公司协议相对方来说，协议是服务与双方经济利益的工具，也是保证实现双方预期经济利益的书面保障。它应当一个可以让双方都能清楚的看清自己的利益，以及如何实现自身利益的计划或是路线图。这样的协议订立原则符合我们集团公司一贯坚持的诚信经营的经营方针，以及集团公司长远发展的价值取向。第二，协议对于交易双方的意义在于什么长期以来，在市场经济刚刚确立之初，市场诚信机制缺少的时期，订立协议的过程往往都是“你想坑我，我要坑你”的过程。协议甚至都成立商业诈骗或是交易陷阱的代名词。但是，随着市场经济的成熟，公司的经营理念也随之发生变化，从单纯的扯大旗含诚信的标语，到真正的开始以品牌赢得客户，向信誉要效益的转变。协议作为服务与公司经营的必不可少的工具，其功能和意义，也从单一的经济利益自保和自身风险防范，转变成为协议双方达成双赢的目的，而以详尽完善的协议条款，为双方权利义务享有和履行给与明确的指引和提醒的作用。简朴一句话，协议是因利益风险防范而生，但更是为了双方的经济利益的获取而存在。我们只有一方面树立这种符合现代公司科学可连续经营发展的协议法律行为的对的理念，才干在协议实务中掌握签订、履行协议，达成赚钱的最终目的。下面我就给大家整理一下签订协议内容的注意事项：（一）弄清协议相对方当事人名称、姓名住所。是指自然人的姓名、住所以及法人和其他组织的名称、住所。自然人的姓名指身份证上登记的正式用名，法人和其他经济组织的名称、住所一定要以其营业执照的的名称和住所为准。一要注意其前面所写的名称与其公章是否一致。二要注意哪些协议行为有效，单位内部章和无明确授权的代理人签字无效。三要看清对方是以一个单位的名义签订协议还是以一个单位下属单位的名义签订协议，以免上当被骗。四要注旨在协议名称一栏及收货条上用全称，不要用简称。（二）明确协议标的。是指协议当事人权利与义务共同指向的对象。标的可以是物，可以是行为。在签订协议时要注意：a、要明确具体的品名、规格、型号等。b、要注意协议及发票上所写是否与实物一致c、不动产买卖租赁必须写明确具体位置，建筑或使用面积。（三）准确记载标的数量。是衡量协议当事人权利义务大小的尺度，是以数字和计量单位表达的尺度。a、要写清楚数字，大小写都要写，特别是收条。b、量词要规范，防止出现一堆、一车等不拟定量词。（四）质量。是指检查标的内在素质和外观形态优劣的标志。国家对质量规定了许多标准，此外，当事人还可以自行约定的质量标准。订立协议时，标的物的等级、材质等都要写清楚。（五）价款或者报酬及支付方式。是协议当中最重要的条款。协议的利益就是通过这条来实现的。一注明金额和单位，二要写清楚结算方式或支付程序。（六）履行期限、地点、方式。履行的期限应明确、具体，不能用“尽也许”、“争取”、“左右”,最先进的、最新的等文字来进行表述。履行的地点涉及三个问题：一是在履行协议义务时，谁的义务多，谁的义务少。如是送货上门，还是买方自提。二是涉及风险承担。由于不动产买卖，标的物风险自交付时转移给对方。三是涉及发生纠纷后的诉讼管辖问题。（七）违约责任。对于采用定金还是采用违约金以及违约金是不履行违约金还是迟延履行违约金最佳在协议中明确。违约事项应一一列举，如违约事项约定模糊，则难以界定那些事项疏于违约，从而影响违约条款的合用。（八）还应注意，假如协议采用格式协议或者协议示范文本签订，文本中常有“其他”或空格。假如在这些“其他”项或者空格处没有内容的话，应写上“无”或相批准思的表达。千万不能空着，最佳也不要只划一道“——”，以防被人填上内容。（九）向协议对方发催款告知或者重要文书，一定要用特快专递，并在封面上注明是什么。不要只在“文献”一栏打“√”。否则，出现纠纷就很难举证。（十）尽量避免未付款而开发票的问题。一旦出现纠纷，只要有发票，而没有其他相反的证据，法院就可直接认定买方已经付款。（十一）、协议语言现实中有很多协议纠纷都来源于协议内容、条款表述不清或存在歧义，双方因理解协议条款发生分歧，从而影响协议的稳定性。协议语言规定标准、简明、用语规范、准确。要尽量不免诸如“最快”、“尽也许”等模糊用语。在某些如交款、交货时间，要么精确到“日”，要么约定一个时间段，但起止时间应明确，且容易把握。尚有，协议双方权利义务的设立，应明确区分哪些是必须义务，哪些是选择性义务，必须义务则注明“必须”或是“应”，而不能以选择性的“可以”代替。三、协议的订立程序协议的订立，就是双方当事人在平等基础上通过充足协商达成协议的过程。协议法对要约、承诺作出了全面、系统的规定，可以说填补了我国立法上的一个空白，具有极为重要的意义。订立协议要通过要约和承诺两个阶段：要约是一方当事人以订立协议为目的，向对方当事人提出协议条件，希望对方当事人接受。要约应具有如下条件：①内容具体拟定。要约的内容必须是明确的，不是模糊不清的，必须包含要约人所希望订立的协议的基本条款，假如受要约人表达批准，协议即告成立。②表白经受要约人承诺，要约人即受该意思表达约束。即要约人在要约中表白他自身受该意思表达的约束，对方一经承诺，他就要和对方签订协议。③受要约人一般为特定的人。要约自到达受要约人生效，在受要约人承诺前可以撤消。（二）承诺1、承诺的概念及有效条件承诺是受要约人批准要约的意思表达。承诺需要具有三个条件：①承诺的内容应当与要约的内容一致，即“受要约人批准要约”。即批准要约指承诺内容与要约实质内容一致。②承诺应以告知或行为作出从承诺方式看，协议法第22条规定：“承诺应当以告知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表白可以通过行为作出的除外。”可见，承诺的方式有两种：第一、告知。也就是承诺一般情况下，应当以明示的方式作出，当然这种告知可以是书面的，也可以是口头的（对于口头协议而言）。第二、行为。即除告知外，根据交易习惯或者要约表白可以通过行为作出承诺。受要约人没有承诺的义务，也没有答复的义务，所以不能以“10日内给我答复，不答复我就视为你批准”作为规定对方履行协议的依据。要约人收到对方承诺意思表达协议即成立。简而言之，要约是当事一方向对方发出的准确的订立协议的真实意思表达，承诺则是对方表达接受要约内容的意思表达。这种意思表达，可以是书面的批准，某些情况下也可以是以实际行动履行承诺的行为。协议成立的标志：一是协议法第32条规定的：“当事人以协议书形式订立协议的，自双方当事人签字或盖章时协议成立”。也就是说签字盖章标志着最后的承诺。二是协议法第37条规定的：“在签字或盖章之前，当事人一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议成立。”并且还规定：应采用书面形式而未采用书面形式，“但一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议成立。”三是协议法第33条规定的：“当事人采用信件、数据电文等形式订立协议的，可以在协议成立之前规定签订确认书。签订确认书时协议成立。”公司法律顾问协议法培训稿件（三）2023年03月05日星期三22:02

四、协议的履行协议的履行代表着双方交易行为发展到实质阶段，双方应谨慎根据协议约定实际履行协议义务。一、协议的履行原则（一）全面履行原则全面履行原则，又称为对的履行原则和适当履行原则，指当事人应当按照协议的各个条款，全面、对的地履行自己的义务。这是履行当事人约定的义务。涉及主体、标的、数量、质量、价款、报酬、期限、地点、方式等。任何一个条款都应不折不扣地履行，任何一个条款不履行都会使当事人不能实现协议目的。（二）诚实信用原则诚实信用原则是指当事人在履行协议义务时，秉承诚实、守信、善意、不滥用权利和规避义务，根据协议的性质、目的和交易习惯履行告知、协助、保密等义务。这是当事人履行法定的义务。诚信原则被称为私法活动的“帝王”原则，相应条款被称为“帝王”条款。遵循诚实信用原则，除了强调各方当事人按照法律规定或协议约定履行义务这一基本内涵外，更重要的是强调各方当事人应当履行附属义务。这些附属义务涉及告知、协助、保密等。这些义务应根据协议性质、目的和交易习惯来拟定。比如，义务人准备履行义务前，告知权利人作好准备；债权人分立、合并的情况及住所变更的情况及时告知债务人等。债权人要及时受领标的物，为债务人提供必要的条件等。保密。由于协议内容往往涉及商业秘密，诚实信用原则规定当事人遵循保密义务，特别是在协议义务履行完毕，协议终止后或发生协议纠纷后。协议履行的抗辩协议履行的抗辩是指协议当事人（债务人）对抗或否认对方当事人（债权人）规定他履行债务的请求。债务人这种对抗或否认债权人请求权的权利叫抗辩权。当事人也就有三种抗辩权。（一）同时履行抗辩协议法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行规定。一方在对方履行债务不符合约定期，有权拒绝其相应的履行规定。”这就是协议法对同时履行规则、同时履行抗辩和同时履行抗辩权的规定。合用同时履行抗辩需要有两个条件：一是双务协议债务的存在。即当事人之间互相负有债务。二是没有先后履行顺序。涉及没有约定履行顺序以及根据交易习惯无法拟定先后顺序。同时履行抗辩制度的作用表现在平衡利益、维护秩序、促进协作。（二）顺序履行抗辩；协议法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行规定。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行规定。”这就是协议法对顺序履行规则合用顺序履行抗辩也需要有两个条件：一是双务协议债务的存在；二是存在履行债务的先后顺序。在现实协议交易中时有发生，如根据协议约定一方先付款，后交货，如一方未付款或未全额付款时，对方有权拒不交付货品；但假如根据协议交付货品在先，付款在后，假如收货的一方认为货品质量、规格、数量与协议约定不符，也可以选择不付或少付货款。（三）不安抗辩不安抗辩是指在双务协议中应当先履行债务的一方当事人在有确切证据证明，后序履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下，有权利中止履行协议。不安抗辩的目的在于避免