【“大数据杀熟”现象产生的原因及优化建议探析9000字（论文）】

“大数据杀熟”现象产生的原因及完善对策研究摘要互联网的广泛传播和大数据技术应用，在为人们生活提供极大方便的同时，还带来一些麻烦，近年来，大数据杀熟受到社会各界关注。所谓大数据杀熟，就是电商平台运营人员借助互联网大数据优势，违反了客户信息使用规定，以大数据分析技术为依托，以不正当竞争行为为手段。对大数据杀熟行为，我国现行《价格法》、《反垄断法》和其他相应法律法规滞后。在此基础上，本文提出了如下几点建议：对“大数据杀熟”专项条款进行科学解释与运用、构造算法工具的法律治理体系、建构多元共治体系。通过研究分析大数据杀熟现象成因，有效抑制大数据杀熟的违法违规行为，维护消费者正当权益，对大数据技术应用于商业领域进行了合理的指导，保持良好的市场秩序。关键词：大数据杀熟；算法歧视；消费者保护目录TOC\o"1-3"\h\u7047一、引言 一、引言大数据时代孕育着多样化商业竞争行为，这种情况下个人信息被滥用的问题、消费者合法权益受到侵害的情况也在逐步增加。纵观2019年3月北京市消费者协会发布的部分社会公民“大数据杀熟”报告，就能发现，88.32%的被调查者表示，大数据杀熟在生活中较为常见，56.92%被调查者本人也有“大数据杀熟”体验。商家借助互联网大数据，对消费者的特征和行为进行了分析，以大数据为依托，平台经营者会根据不同的用户，设定不同的定价，即我们常说的大数据杀熟。在资料上，大数据杀熟是一种数据操控的行为，预设算法的时候会边际成本、供求关系和其他非市场价值的决定因素被授予了某种权重，建立模型，编制了程序，最后导致千人千价。千人千价，又可叫做“一级价格歧视”。有报道称，消费者在撤销酒店订单后再下订单，去哪儿网也将相应地上调旗下酒店价格水平美团、饿了么这类外卖平台将向已具备会员资格的客户加收高额费用。互联网商家往往利用自己掌握的大数据资料杀熟客户，将直接侵犯消费者权利。在“大数据杀熟”现象中，我国对应部门立法规则和体系适用性能力不足，相应规制措施有诸多有待进一步扩展和完善之处，本文以大数据杀熟成因作为研究出发点，分析了其中存在的一些问题，最后，针对大数据杀熟的问题，提出了改进和完善的意见，为了在后期可以更好地解决在实际工作中碰到的大数据杀熟难题。二、大数据杀熟基本理论（一）大数据杀熟的定义和特征所谓“杀熟”，就是向其熟客加收高额费用，也就是宰熟。由于熟客相比新客普遍更信任商家能提供良好服务，而且商家恰恰钻到了消费者这一心理上的漏洞，可以为同样的物品征收更高的成本。所谓“大数据杀熟”，是指互联网消费领域的经营者以采集的方式、对消费者的个人消费偏好，层次进行了分析、习惯和其他数据为用户提供精准画像，对同种类，同品质的货物或劳务实行差别定价，将消费者置于价格不平等状态，继而实现利益最大化之举。大数据杀熟有以下几个特点：1.涉及面较广。各软件平台上都会出现大数据杀熟，比如旅游类软件、打车类软件，购物类软件等、视频音乐类软件等、票务类软件，生活服务等，杀熟的内容还包括价格、品质、服务等等诸多方面。2.牵涉群众面广。手机和其他电子产品已成为今天人们社会生活中的一个重要部分，手机中各类服务软件平台拥有广大使用人群，从每一个用过电子产品的用户，都有可能是杀熟的目标。以此为基础，筛选出杀熟对象，面向老用户。网络消费平台中老用户留下的数据信息较为丰富，且对于常见平台信任度高，消费黏度大。运营商正是利用这一点对老用户进行“杀熟”，并实行多种优惠补贴，以吸引新增用户，如此周而复始，可以占据较大市场份额。但经营者并非把老用户全部“杀熟”了，而是在准确地进行数据分析，对于价格并不敏感的老用户，或对于高价接受度较高的老用户，才能进行直接或间接调高价格。直接要求高价格，就是平台对价格的直接改变，使得老用户比其他普通用户付出了更多的代价；间接要高的价格，这就是平台创造的种种约束，让用户主动加价，其实没有必要，比如，刻意营造高峰时期打车难假象，找老用户要高价钱。3.准确性较高。大数据杀熟与传统杀熟相比较，其重要特征是利用大数据进行杀熟，经过剖析，能够非常准确的针对不同消费者不同消费行为特征进行分析，达到准确、高效杀熟目的。（二）大数据杀熟涉及的法律问题在实践中，人们常常发现购买频次越多、越昂贵；手机售价高，打车收费越高；点菜时，会员的配送费高于普通用户的问题。此类问题被称为大数据杀熟现象，它这一现象还引发许多法律问题。大数据分析杀熟时，消费者所见到的实际价值，由经营者通过分析用户特殊数据来决定，因网络平台消费行为隐蔽性强，用户不可能了解到货物和服务质量的实际经济价值，杀熟使用户负担了更高数额的成本，极大地损害用户知情权。由于平台提供的是“点对点”服务，处在“信息茧房”里的使用者，常常很难发现自己是“宰”出来的；就算有觉察，当它想收集证据，还会遇到哪怕手机账号在手的情况，却又无资料的尴尬局面。尽管《电子商务法》第24条规定，电子商务经营者收到用户信息查询申请的，经身份验证后，应及时开展查询服务。但是实践中各方面对于个人数据的定义仍存在争议，而且调取有关资料更难。也许许多人都曾经历过，在电话里或者社交平台上提及某物品时，再次利用一些购物平台，可以“恰好”见到这类物品的介绍。如今，手机终端与互联网平台早已经摆脱简单工具属性，而且更像个人数据采集器，“蓄水池”。虽然《民法典》第1035条规定“处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理”，但是海量网络平台客观上均有非必要甚至非法收集用户数据的现象。所以，数据安全这道“堤坝”若不及时筑起，然后，数据滥用这个“洪水”就会滔滔不绝了。因此，大数据杀熟的根源表现为算法与数据滥用，规制不清，规制大数据的“杀熟”行为，也需要在根源上加以解决。三、“大数据杀熟”产生的原因（一）现行法律对“大数据杀熟”行为的可适用性不足大数据这一战略资源，前景难以估量，但相比之下，数据治理体系还未成型，法律规制路径混乱、滞后等，限制大数据价值深入挖掘。在大数据时代，信息技术不断更新迭代，法律条文修改速度快，对规制“大数据杀熟”的做法有难以消除的问题，例如，《反垄断法》关于价格歧视方面的规定，在“大数据杀熟”现象频繁发生的大环境之下，存在着滞后现象，《消费者权益保护法》的规制是有限度的，对于“大数据杀熟”的约束似乎流于表面，《个人信息保护法》有关细则仍不明朗，对于“大数据杀熟”现象，目前尚无细致而具体的监管措施，对应的标准不清晰。也由于许多法律都对其作出了相应规定，于是出现法条竞合，现详细分析如下。1.《反垄断法》有关构成要件难以认定《反垄断法》在限制价格歧视能否涵摄“大数据杀熟”的问题上当前存在争议，《反垄断法》在确定价格歧视方面存在较高门槛，并以处于市场支配地位经营者为目标，而没有市场支配地位，经营者就成为漏网之鱼。在大数据蓬勃发展的背景下，使用算法工具进行“大数据杀熟”，已不是仅有占支配地位经营者才会进行，普通经营者在规模不断扩大，交易订单到达一定数量的级别之后，还可以采集到海量用户信息，开展数据分析，对不同的用户采取差别定价。所以《反垄断法》无法直接抑制“大数据杀熟”的行为，与此同时，调整范围也很难进行修正，规制困境难改。2.《消费者权益保护法》和《价格法》中的相关条款比较模糊不论是《消费者权益保护法》所赋予消费者的公平交易权，知情权，还是《价格法》所遵循的公平原则，诚信原则，都只是几条基本规律，没有对经营者具体负责形式进行明确界定，实践中也是如此，经营者往往由于条款模糊，很难对其进行有效的制裁，消费者难以得到相应救济等。同时，由于该平台的数据采集快速、成本的低廉，使得《消费者权益保护法》很难抑制经营者对消费者信息的过度采集。所以泛泛而谈消费者权利难以在规制这种行为中发挥作用。3.《电子商务法》的条款缺乏针对性《电子商务法》对此进行了明确的规定：如有目的地为消费者供货、在服务搜索结果，还有一些非针对性方案。这一条主要指向搜索结果，很难有效对接平台“大数据杀熟”。另外，违反本条条例的惩罚金额最多不得超过五十万元，“大数据杀熟”现象所导致的高利润和低成本处罚，使这一规定难以对经营者产生威慑力。4.《个人信息保护法》有关规定有待进一步明确《个人信息保护法》颁布，对规制“大数据杀熟”现象做出了明确，但具体实施细则还需相应司法解释及配套措施来决定。《个人信息保护法》第24条有利于改变个人在“大数据杀熟”中的不利地位，个体有权进行反自动化决策，但有关概念，例如“重大影响”的法律规定不够明确，适用的标准需要进一步说明，和知情同意书太长、焦点不清，让用户不愿意也不愿意看，在这种情况下，最小数据原则很容易被违反。与此同时，《个人信息保护法》对于信息处理者而言，其解释说明义务也并不清晰，平台可利用技术优势避免说明义务的履行。我认为，《个人信息保护法》第69条所规定举证责任倒置的范围太小，提出扩展到损害行为，还应当由个人信息处理者负责举证。由于该算法技术的复杂性和隐蔽性，消费者很难洞悉算法的运行，分析规律，如若消费者对算法侵权负有证明责任，进而未能根本解决消费者在信息上的劣势。（二）算法技术在“大数据杀熟”行为中的法律治理不足互联网经营者实施“大数据杀熟”的步骤如下：搜集个人信息—塑造用户画像—进行“大数据杀熟”，组建用户画像就是其中最为关键的步骤之一，因为它是用户数据分析中的一个具体做法，用户画像的组建应根据算法决策，算法是推行“大数据杀熟”的根本所在，概而言之，完善算法治理体系，是监管“大数据杀熟”现象不可或缺的环节。1.算法技术的监管措施存在不足因算法自身的复杂性、隐蔽性强，专业性高等，使政府与公众很难切实强化算法技术法律治理与规制。而且算法设计反映出开发者存在偏见，算法这一工具客观存在，但在开发者录入代码的那一刻起，就存在偏向性，很难保持中立。算法决策包括数据选择，编码参数分配等，均会对最后效果产生影响，而且这个过程都体现了算法设计者与使用者个人的倾向。一方面是自主算法模型比较复杂，需多名设计人员合作开发，算法设计时存在着多名设计人员主观意识问题，这里面难免有偏见与歧视。另一方面，采集到的数据来自于人类社会，很难避免偏见，同时，不恰当的数据选择会造成算法的偏见。所以加强算法技术自身及算法使用者和开发者的规范也是一个重要的课题。2.算法技术责任规范体系不完善在决策的自动化进程中，具有不确定性，不可控制性，稍有不慎，便会造成“蝴蝶效应”，由此产生了很多不为人知的危险。由于算法工具异常复杂，存在很大的风险，消费者很难了解“杀熟”所带来的危害，也不能从技术上论证所受损失的后果与算法工具之间有无因果关系，个体很难与不断扩张的算法权力抗衡；与此同时，算法工具霸权属性也被少数经营者所控制，但是，在实践中，经营者常常选择以算法无从下手的方式推诿自己的职责，或以获取消费者授权为由，以涉及商业秘密为由，逃避诘难。（三）“大数据杀熟”行为的事后救济制度不完善“大数据杀熟”，隐蔽性很强，在大数据时代，隐私侵权所带来的结果通常是非常隐蔽，而且并不是很明显。如果不对消费者进行专门的调查，很难直接检测价格的变动。察觉概率小，取证难，费用高，是导致“大数据杀熟”现象监管难的重要因素。而与之相对应，经营者使用“大数据杀熟”的行为具有隐蔽性、成本低等特点，以大数据分析的应用为名，行“杀熟”之举。1.大数据的隐蔽性加大消费者的维权证明难度消费者在实践中维权有两大难点：一种是大数据时代网络语境下最初的集群、聚合式产品和服务、定价方法脱离商业权力体系，转向小，分化一对一式经营。消费者通过网络购物进行浏览，相互间驱隔，很难沟通比价，隔离式的商品与服务供给模式，让消费者很难察觉是否有“杀熟”行为出现。即便找到了，要想收集到证据以确认你所搜寻到的价格是否是没有个人特征有针对性的，或者经营者根据算法给自己“量身定制”专属价格。2.价格上的不同使损害赔偿难以确定以证明其权益受损，消费者首先需要对其损失进行举证，一般只在修改登录账户或与人比价时，才会感知到“杀熟”的现象，但是经营者却可以通过算法技术，实现价格“千人千面”，因此，消费者很难找到一个合理定价标准。就算能够确定合理的定价，消费者还很难把他们因为“杀熟”而比别的消费者花费更多的钱，扣除别的消费者付给他们的低价格，以此来补偿他们受到的伤害。而更关键的一点就是，消费者的弱势地位，想维权，要花很多时间和费用，代价大，收益难确定等现实难题，使得消费者难以通过“大数据杀熟”的方式获得救济。四、“大数据杀熟”现象的对策建议（一）科学解释和适用“大数据杀熟”行为专项条款不能仅凭借拥有市场支配地位就划定“大数据杀熟”的主体资格，应当扩大《反垄断法》对价格歧视行为的确认。大数据时代，没有市场支配地位，经营者还可以借助算法技术实现“大数据杀熟”，对主体范围的限定，不利于市场竞争秩序的规范。为此，价格歧视确定中有关主体限于“拥有市场支配地位”的条件有所放宽，是规范“大数据杀熟”的有效举措。在《电子商务法》第十八条中，并未直接区分个性化搜索和个性化定价，也没有明确提出二者的关联性。在具体做法上，平台经营者往往会钻这一条款之空子，对个性化搜索和个性化定价进行了具体定义。对两者的界定和区别进行了清晰的界定，完善这一规定，有助于避免经营者在实践过程中由于差异化认识而造成义务履行水平参差不齐。（二）构建算法工具法律治理体系算法自动决策已成为人们日常生活的关键，但是，与此同时，也产生了很多难以预料的危险。根据算法技术的发展趋向，从完善算法应用前的审查监管制度和建立算法应用后的法律问责制度两方面进行规制，既能确保科技的进步，还能提高制度能动性。1.完善算法应用前的审查监管制度要以算法决策主体为主体，以算法自身为监管对象，构建完整的监管流程，由于该算法设计带有人类主观意识，而且作为一种算法工具，数据源于人类社会并带有偏见。在加强事前监督机制的同时，一方面，要审查算法中可能出现的漏洞，从事前预防角度出发，预防算法失当；另一方面通过制定算法的影响评估制度，强化“大数据杀熟”事件频发相关平台监管力度，对平台所用算法技术进行备案评估，并定期进行复查、持续性监测及其他措施。尽管《个人信息保护法》规定，个人处理者应事先接受风险评估，并记录处理结果。但这一条款是比较含糊的，无对应信息提交平台，信息记录方向不明确，借鉴欧盟和美国有关条款，结合线上交易在国内持续开展的现状，建立大型在线平台，报送事前风险评估报告和半年风险评估，供有关专职部门参考，双管齐下，抑制算法滥用。同时报道的内容要重点关注算法自动化决策中是否存在偏差、隐私与安全问题。2.完善算法应用后的法律问责制度算法在开发、设计、利用过程的不透明性，使“大数据杀熟”现象难以感知与监管，与此同时，算法设计与使用一般由不同的主体完成，而算法透明度存在复杂的价值平衡问题：一方面，用户和公众知情权，以及与之有关的消费者权益或者行政程序法益，另一方面，技术创新，增强企业活力、知识产权保护，乃至国家竞争力的价值等等，有些价值尚未充分为法规范秩序吸收融合。在这个复杂的前提下，规范“大数据杀熟”从单一算法开发者职责转变为算法设计者和经营者职责并行双轨责任制，透过不同的情景、途径与程度的不同，对于责任的形式有了不同的要求，它不仅对约束算法设计者有利，同时也避免了相对人由于算法伤害而被反复伤害。该机制核心主要是“从一般人能够理解的算法解释决策的结果或者解释算法决策的内在逻辑，从技术人员可以理解的参数再到公布源代码都可以成为算法透明的具体实践。”对侵害个人权益“大数据杀熟”，由经营者对消费者负责对自动化决策内在逻辑进行阐释说明，和对“杀熟”这一关键因素，以举例说明或者后果声明的形式，让消费者了解其具体操作方法。对涉及公共利益的情形，然后应该由算法设计者和经营者各自加以说明，以确保参数和源代码不会外泄，应尽量给出更专业的说明，甚至在必要时候要对监督机构履行最高层次的披露义务。（三）构建多元共治体系1.构建多方共治的监管体系算法的自动化决策并不完全是客观中立的，恰恰相反，在算法设计中，算法对象，录入内容等、资料的加权比重、算法种类等，都是人说了算。就数据输入而言，一切数据都是现实社会中的，这些资料本身会有偏见和刻板印象。与此同时，数据收集和分析对于一般人来说也极为复杂，当前主要是基于行业自律远没有达到“透明”水平，而这又使政府单向监督遇到了能力严重不足的问题。所以通过对经营者，消费者和监管机构的建设、行业协会等多主体参与治理和监管体系，有助于在发展和透明之间取得平衡。此外，在新媒体发展过程中，和行业协会话语权加剧，使两者监管功能越来越突出，对参与多方共治起到了强有力的辅助作用。2.行业协会引导，制定认证标准平台营者是算法的设计者，当前大数据监管也多以行业自律为基础，这种既有运动员也有裁判的情况，无法发挥真正意义上的监督，要引进第三方技术行业协会进行指导。算法认证是指除经营者之外的主体进行算法检验与验证，算法管控离不开经营者的自律。通过算法和人工智能领域协会建立算法认证标准，保证了算法设计、使用满足相应的条件，推进算法外部认证，有助于促进算法良性使用。行业协会在互联网平台监管体系当中处于关键性地位，要对互联网平台经营者建立行业规范，解决了互联网平台在运行中普遍存在的问题，构建平台经营者和平台内部经营者之间信息沟通机制，健全申诉制度，扩大交易纠纷解决渠道。对那些能实施“大数据杀熟”操作的人，要厘清各自的权责边界，避免了它对数据霸权的塑造，造成了经营者体量的过度扩张。行业协会指导认证标准的建立，有助于避免算法偏见，规范行业算法标准，降低算法设计者与使用者在数据收集分析中的影响，进而增强了算法客观性。3.赋予算法主体完备的知情权《个人信息保护法》规定“利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和处理结果的公平合理。”它为算法主体的知情权提供了有力保障，但究竟怎样做到算法决策透明，处理结果公正合理，则是一个有待探讨的问题。算法解释为治理算法黑箱提供了一种强有力的方法，同时，它还是提高算法透明度的一种有效手段。在算法解释权的建构中，应首先思考算法解释的准则问题、算法解释时机、算法解释具有可理解性，及说明的详细程度是否能对数据主体提出疑问，表达观点，提供一个有实际意义的说明。GDPR关于“透明度”，控制者应当清楚地通知数据主体，数据主体已经利用自动化决策、这类情况所涉有关逻辑，及处理结果之重要性和可能所涉结果。通过具体建构算法解释权这一条款，并对“透明度”的界定进行了详细说明，给算法主体知情权以双重的机制保障。五、结语在人类生活日益依赖互联网与智能技术之际，算法这个“无形的手”扮演的角色也变得越来越重要。在“大数据杀熟”管理方面，同时给我们带来了对科技进步和社会发展之间关系的反思。算法技术自身就是一种中立工具，但是，科技的运用却负载了价值，我们不应该使“技术的解放力量”转向成为解放的枷锁，成为人类工具化。我们一边享受着先进技术给我们带来的美好生活，还将发现技术应用和生活愿景的背离。在这一偏差面前，要求治理者对科技保持敏感和重视，及时进行事后处理、补齐事前预防，事中监督追责机制体系。大数据的“杀熟”，个人信息的侵权，早已为社会公众所诟病。尽管信息技术给我们提供了方便，但由此派生出来的负面行为，也在不断蚕食着公众对互联网技术的信任感，而这种负