互联网公司私募股权融资之律师实务

互联网公司私募股权融资之

律师实务

主讲人：国浩律师〔上海〕事务所蔡航律师/合伙人朱玮琼律师2013年11月2001年至2010年中国互联网行业投融资规模2010年中国互联网行业投融资笔数分布2001年至2010年中国互联网的融资统计私募股权投资工程

团队已完成的互联网公司IMO爱回收暴雨网络才稚网络大黄蜂大搜车到家送餐好房在线伙伴智慧加意金山WPS思维平方太美鞋业淘潮网络淘友科技小猪短租雪球财经优值供云成互动正点闹钟指尖科技私募股权投资工程

团队已完成的互联网公司以上工程中，不少工程还包括了A-1轮、B轮等后续追加投资。除此之外，还不乏团队没有直接参与文件起草，但作为投资方律师提供律师咨询的互联网工程，如小米科技、YY语音、尚品网、一夏科技等。值得指出的是，以上工程除了暴雨网络和指尖科技是境内私募股权融资交易，其余工程无一例外的都通过协议控制模式进行境外私募股权融资。采用VIE结构的企业行业分布〔截止2011年9月30日〕选择使用VIE架构的原因互联网公司更符合美元基金的投资偏好中国境内对外资准入的法律监管国内资本市场对互联网公司而言门槛过高

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一项境外私募股权融资的交易步骤

尽职调查（法律、商业、财务）设立特殊目的公司，并进行75号文初始登记准备全套交易文件交割，并完成75号文变更登记交易步骤一：法律尽职调查尽职调查团队是否在公司全职工作、是否存在竞业禁止的情形知识产权可能出现的问题原本应属于公司的域名、商标等都还登记在公司创始人或其关联公司名下，尚未进行转让公司尚未将其字号或网站名称申请商标，且该商标的相似类别已被别人抢注公司的证照未齐全

交易步骤二：设立境外架构与75号文登记

AB境内公司ABBVIBVI开曼HKWFOE投资方VIE标准的VIE格式75号文登记之一：法律依据《中华人民共和国外汇管理条例》（国务院令第532号）《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）《关于外国投资者并购境内企业的规定》《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2012]59号）登记变更登记设立

75号文登记之二：类别

根据75号文规定，境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应当向外管局申请办理境外投资外汇登记。所需提交材料包括:申请书、同意境外融资的股东会董事会决议境内居民个人境外投资外汇登记表其他境内外公司的相关证明材料。

根据75号文规定，境内居民将其拥有的境内企业资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外私募股权融资，应就其持有的特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续。所需递交材料包括：变更登记申请书融资协议书原境内居民个人境外投资外汇登记表，并填写新的境内居民个人境外投资外汇登记表75号文登记之三：实务事实上，自从19号文公布以来〔根据国家外汇管理局关于印发《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》及配套文件的通知〔汇发[2013]21号〕，2011年19号文已经被废止〕，75号文登记不再是只能通过代理完成的壁垒环节，根据我们处理过的案子，很多公司由我们律师代为起草相关申请书后，通过自行递交同样能够成功获得登记。目前，75号文最容易通过的是北京，这也在一定程度上决定了北京作为中国互联网行业中心的地位。此外，上海、浙江、四川、广东也都有通过的先例，但根据我们的实务经验，各地外管局对75号文登记的审核松紧程度不一，审核标准亦大不相同，因此，在这种混乱的监管环境下，能否成功通过75号文登记具有很大的不确定性，事实上，这也是境外私募股权融资最具不确定性的一个环节，很多境外私募交易往往都卡在这一环节。

交易步骤三：准备全套文件

〔一〕交易文件：SharePurchaseAgreement(SPA)ShareholdersAgreement(SHA)AmendedandRestatedM&A(M&A)ShareRestrictionAgreement(SRA)ManagementRightsLetter(MRL)DirectorIndemnificationAgreementConvertibleloanAgreementWarrantAgreementShareChargeAgreement交易步骤三：准备全套文件独家技术咨询与服务协议独家购买权协议股东表决权委托协议股权质押协议配偶同意函〔二〕VIE协议交易步骤三：准备全套文件〔三〕决议主要指各个参与私募股权融资交易的境内公司同意本次交易的决议。分境内公司的决议和境外公司的决议两局部。

交易步骤四：交割股权融资的交割通俗讲就是一手交钱一手交货，即投资方打款，融资方发股票证。此外，还需要代理发放更新的RegisterofMembers(ROM)、RegisterofDirectors(ROD)、ShareCertificates，并协助办理M&A，以及ROD的备案。关于过桥贷款由于一项私募股权融资交易时间会比较长，而境内公司的融资需求非常紧迫，投资方一般会在该项交易交割之前，先打一笔过桥贷款。值得指出的是，以前我们一般会起草一份convertibleloanagreement，即由投资方将过桥贷款直接支付给境外融资主体，待签署正式交易后，该笔贷款将转为投资额的一局部。但是，根据国家外汇管理局综合司关于印发《资本工程外汇业务操作指引〔2013年版〕》的通知〔汇综发[2013]80号〕，境内居民个人办理登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但在登记完成前，该特殊目的公司不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动。因此，实务中，我们会安排投资方与创始人之间的过桥贷款，创始人获得贷款后，再将该笔贷款投入到公司。投资方打款将分两笔进行，先将投资额扣除过桥贷款局部打给公司，待公司获得该笔款项后，再由创始人将贷款返还给投资方，投资方再将剩余金额〔即过桥贷款的金额〕打款给公司。关于ESOP在VIE架构下，境外融资实体除了向投资方发股，一般还会预留一局部股份用于发行员工股权鼓励方案。由于目前，国家外汇管理局只公布实施了境内个人参与境外上市公司股权鼓励方案的规定〔即《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权鼓励方案外汇管理有关问题的通知〔汇发[2012]7号〕》，对境内个人参与境外非上市公司股权鼓励方案暂无规定，境内个人只有在境外公司上市前方可行权。因此，实务中，如果公司需要向员工发行ESOP，一般会采取以下变通方法：通过发行期权的方式激励对象获得股票期权，但全部期权只能在公司上市后方可行权，在该种方式下，所有用于ESOP的公司股份可以不必直接发行，仍然采用预留股份的方式。通过信托机构代持的方式公司与一家信托机构签署一份trustdeed（信托协议），并向该信托机构发行用于ESOP的公司股份，全部股份均系公司委托该信托机构代为持有，待公司上市后，该股份由该信托机构转让给各个激励对象。关于ESOP：变通方式1）担保VIE协议的履行

在VIE协议项下，股权质押合同担保的债务是VIE协议的履行，由于这种担保债务很难评估具体的数额标准，工商局一般会要求在质押合同中设定一个最高额担保数额，有了具体的担保数额后，工商局才同意办理质押登记；2）担保借款并向公司增资

在VIE协议中再附带签署一份借款合同，由WFOE借款给创始人，创始人用其向境内公司增资，同时将100%内资公司股权用以作为该笔借款的担保；3）仅制作一份形式上的借款合同，并不实际增资

该方式与另一种方式的区别在于，另行拟定的WFOE和内资股东的借款协议仅作质押登记用，不进行增资等操作关于VIE下的质权登记

由于各个工商局对股权质押的要求不一致