【基于“于欢案”对正当防卫背后的法理思考7800字（论文）】

基于“于欢案”对正当防卫背后的法理思考【摘要】正当防卫一直是一个法律概念，近些年来忽然频频出现在人们视野之中，主要是因为近年来频频出现的正当防卫案例屡次引爆我国媒体，引起公众的广泛讨论。本篇文章将从正当防卫的法理学角度切入，在梳理我国正当防卫的起源以及域外国家对于正当防卫的相关法律学说的理论思想的基础之上，举于欢正当防卫的事件作为分析案例，并提出正当防卫的性质、目的及定罪依据这几个法理学问题，并结合西方相关理论予以研究探讨，以期推动我国正当防卫法理学理论研究的发展。关键词：正当防卫；权利；法理目录29899【摘要】 15883引言 36951一、正当防卫概述 413337（一）正当防卫的起源 420001.古代正当防卫 4174652.现代正当防卫 428355（二）域外国家正当防卫法理概述 431882二、正方防卫的案例分析 525844（一）于欢案的案情回顾 52217（二）案件的争议 64126（三）案例解析 617840（三）总结 75657三、我国正当防卫的法理学反思 74786（一）正当防卫权利的法律性质 7204431、正当防卫权利的制止权性质 8189972、正当防卫的致损性质 89617（二）正当防卫法理学逻辑反思 1021615（三）民事行为中的正当防卫 1025715（四）研究正当防卫制度的意义 1163四、总结 11330参考文献 12引言2018年12月26日，一女子邹某与一男子李某因事发生争执并进一步引发较为激烈的肢体冲突，声音惊动了楼上的住户赵某，于是赵某下楼查看情况，发现此一男一女的激烈肢体冲突后上前予以阻止，但在制止过程中不慎将男子李某推到并造成重伤。事后福州市检察院认定赵某为正当防卫行为，对赵某做出了绝对不起诉的决定。近年来，例如昆山反杀案、于欢辱母反杀案、以及丽江唐雪案件等都引起了社会大众的广泛关注，“正当防卫”一词走进了公众的视野，广大网友和众多媒体也经常出于情绪化或其他方面的考虑参与进案件的讨论中来，甚至能够对案件的审理判决产生影响。当然，这是司法实践中社会效益方面的考虑，但我们从法律专业尤其是法理学方面来审视这些社会关注度高且有争议的案件时，首先也是最主要的一个问题就很自然的浮现出来——“定罪是依据法律还是理论”。这个问题在相关教材或文献上自然是前者的答案，但问题是这样答案的得出过程本身也是值得思考商榷其理论依据和根源的。一、正当防卫概述（一）正当防卫的起源1.古代正当防卫我国古代的人遇到危险当然也会进行防卫，那么我国的正当防卫究竟起源于什么时候，尽管我国古代的法律体系并不完善，但正当防卫的概念却很早就有了。目前学界认为，我国正当防卫的概念最早起源于尧舜时期，《尚书*舜典》中有“因天灾或人祸而触犯刑律，应当不认为是犯罪或减免刑罚”的记载，可见我国自古就有关于正当防卫的概念及法律思想。但这种最早的正当防卫概念思想还局限于简单的躲避天灾人祸，真正我国正当防卫法律概念的成熟是在《唐律》中，在《唐律》以及大多仿效《唐律》的《宋律》之中，对于正当防卫的条件、限度等进行了详细规定规定，并将这一立法理也念渗透到许多立法之中，甚至还有了关于“特别防卫”的规定，即著名的“诸夜无故入人家”。现代正当防卫新中国成立之后，我国第一部刑法典设立了正当防卫制度，由此，正当防卫第一次出现在我国刑法当中。然而，由于当时严打政策的影响，导致正当防卫制度也受到了影响，形同虚设。直至1997年我国对刑法尤其是当中的正当防卫制度进行了重大修订，在修订过程中，不仅扩大了正当防卫的范围，对正当防卫与防卫过当有了一个明确的界定，也对没有防卫过当的也就是正当防卫的行为进行了添设，为我们用法过程中增添使得司法机关可以更加明确的判断案情，对我国的司法进步具有重大的意义。（二）域外国家正当防卫法理概述域外国家对于正当防卫的理论根源于霍布斯的自我保存权利，霍布斯首先提出“权利”的概念并引申出许多相关思想，主体的自我保存权利就是其一，且霍布斯对于“权利”的使用实际上是可以和“自由”相互替换的，所以，霍布斯的自我保存的权利也可以理解为自我保护的自由，这就涉及到了正当防卫的正当性的法理讨论。在西方法学理论界一直存在一个正义，即正当防卫的正当性来源于行为本身的正当合理性还是一种宽恕事由所带来的“道德合法性”，这是截然不同的。正当合理性是行为本身所具有的正当性，即行为本身就是正当的，并不涉及违法犯罪。而作为一种“宽恕事由”的正当防卫行为本身是不具有正当合法性质的，行为本身违法但基于做出行为本身的意图缘由具有一定的道理所以对其行为的违法性质予以宽恕。虽然这两者的结果是一样的，但理论内核是截然不同的，这是尤其值得学界探讨反思的。在关于正当防卫法律目的的探讨中，西方同样有自主性理论与保护社会法律秩序理论的对立。自主性理论中最具代表性的就是“正确永远不准向错误让步”以及“正义不必屈于非正义”的思想，该理论强调正当防卫是主体的自主权利，任何侵犯其正当权利的行为和个人都是可以被制裁的，且该种制裁不限轻重，于是具有了德国的苹果园主人重伤偷苹果青年但也是被被认为是正当防卫的案例。与之相对的则是保护社会法律秩序理论，该种理论则是以社会利益做基础，考虑到社会整体及他人的合法利益。但值得注意的是此种理论近年来不再是一个单纯与自主性理论对立的单一理论思想，保护社会法律秩序理论不再被当做正当防卫正当性理论的单独依据，而更多的担任一个自主性理论的辅助作用的角色，等于给正当防卫主体权利加上了一个社会利益考虑的限度。二、正方防卫的案例分析（一）于欢案的案情回顾2016年4月13日，山东聊城冠县一家工厂里，催债人员杜某某带领了十多名社会闲散人员在工厂的接待室控制并且多次辱骂、殴打甚至侮辱女企业家苏某某，伴有污言秽语辱骂、裸露下体等等行为，苏某某的儿子于欢因为忍受不了母亲受到这样的凌辱，顺手抓起水果刀奋起反抗，致的对方一人死亡、两人重伤一人轻伤。其实质上，这种催债绑架经常发生在我们的生活中。案件在山东省聊城市中级人民法院，一审法院否认于欢具有防卫行为,以故意伤害罪对于欢判处无期徒刑,剥夺政治权利终身在社会上引起暴发性争议。于是山东省高级人民法院予以公开审理，2017年6月23日，二审判决进行改判认定于欢属于防卫过当，构成故意伤害，被判处5年有期徒刑。2020年1月18日，当事人于欢减刑出狱。案件的争议一审之后，案件引发热烈的讨论，许多网友都为于欢抱不平，认为这种判决是有失去偏颇的。事实上确实是这样的，在一审的过程中，案件有意无意的模糊了案件的原貌，案件模糊了苏某某所欠的贷款是高利贷，这是违法的。实际上，苏某某已经归还了本金，和合法的部分利息，所以，杜某要求归还账务的行为是极其不合理的。在一审时，将于欢砍伤四个人说成是与他们发生冲突，将他们砍伤。而没有去说明事情的起因，于欢为什么砍人，砍人的经过，这很明显是不合理的，在法院的的判决说理中讲，由被害人背部受伤中判断出了于欢的主动攻击，从未听说过如此荒诞的推断，背部受伤的原因是因为于欢为了赶走被害者的靠近，是自我防卫的一个手段，这种行为只是为了赶走对方而不是我为了伤害对方。对方没有使用工具，而于欢适用了刀，但是对方人口众多，于欢只有在手持工具的情况下才能够做到威慑对方，保护自身安全。判决一出，网友的热议也在于情理之中，因为一审的判决实在是过于有失公正。在巨大的舆论压力下，二审法院对于此案件进行了更加详细的调查，最后做出了于欢案属于防卫过当的判决。（三）案例解析该案件的因为巨大的影响力瞬间引爆了社会对于正当防卫、防卫过当以及特殊正当防卫的关注了解。我们从法理学的专业角度来审视这个案件就会有上三个主要问题，其一，定罪的依据是法律还是理论。其二，正当防卫的本质是什么。其三，正当防卫的目的是什么。定罪的依据是法律还是理论。于欢案中一审判定于欢故意伤害罪无期徒刑，和二审中判决于欢防卫过当构成故意伤害罪有期徒刑五年，前后差距巨大，我们不去评判前后的判决谁对谁错，或者说到底谁更合理。因为有一个更值得深思的问题摆在我们面前，一审与二审毫无疑问都是依法判决，做出的判决结果也一定是有章可循的。但为什么同一个案子，同样都是依据同一部《刑法》做出的判决就会有如此大的差异，是适用法律的司法者的问题还是哪里出了问题，司法审判用以定罪的依据到底是什么。当不同的法律看起来都可以适用的时候，这是判决的依据又是什么。那么正当防卫的本质究竟是什么呢？就如同前文中所描述到的，正当防卫无论是处于行为本身就具有的正当性还是固定因素所导致的行为宽恕性，这就涉及正当防卫正当性的如何论证问题。在本案种对于欢行为的法律认定时一定是需要思考正当防卫的本质所在，究竟是一种免除违法行或者是犯罪性的正当理由还是不予归责的宽恕事由。而且事实上这种思想也确实影响了该案件的审理，作为一种正当理由的正当防卫是具有天然的行为正当性的，这就不涉及损害权益与保护权益的功利主义思考的问题。但作为一种宽恕事由的正当防卫行为则需要考虑宽恕的范围以及限度。正当防卫的目的是什么。正当防卫的本质问题是实际上直接导致了正当防卫的目的是什么。正当防卫若是作为一种正当理由具有自身的天然正当性，那么正当防卫的目的就是偏向于保护公民个人合法权益的，这类似于西方自主性理论的思想，把主体的合法权益至于绝对的考虑范围。若是把正当防卫作为一种得以宽恕的事由的话，那防卫的正当性是宽恕的事由所赋予的，宽恕事由的大小决定了防卫正当性的大小，也就直接导致了相关损害权益与保护权益的权衡对比的问题，类似于保护社会法律秩序理论。（三）总结于欢案件引发的关于正当防卫定罪依据、本质及立法目的的思考实际上是正当防卫行为正当性的思考，有了正当性的理论依据，才可以根据正当防卫行为正当性的来源去寻找相关的立法思想原则，才能够去确定防卫过当的认定标准，并思考特殊正当防卫的适用情形。三、我国正当防卫的法理学反思（一）正当防卫权利的法律性质正当防卫的法律性质之辩也是正当防卫行为正当性来源之辩，讨论正当防卫的法律性质究竟是一种免除违法行或犯罪性的正当理由还是不予归责的宽恕事由，本质上就是探讨正当防卫行为的正当性是自身具有的还是外界赋予的，若是自身具有的那这种行为不受其他权利考量的限制，但若是外界赋予的，则就要受到外界相关利益的约束，这也是立法司法界赖以确定正当防卫的防卫限度和使用条件的重要依据。1、正当防卫权利的制止权性质正当防卫权利首先具有制止权性质。正当防卫权利的不是一个主动的对外权利，不像所有权那样具有无条件的对世性与排他性，我们知道，正当防卫实际上就是只有在外来的不法侵害，且这种不法侵害是对着权利人自己时才会触发，所以说正当防卫权利实际上则是一个别动的制止权利。这其实是正当防卫发动的第一个条件，即需要在有针对主体而作用的或者即将作用的不法侵害行为为前提条件，正当防卫才会被作为一种针对此不法行为而为的制止性权利被允许实施，其实在法理上而言，这个就是私力救济的其中一种法律规定形式。但值得注意的是，在这个层面而言的正当防卫最大的特性就是其行为制止性，所以并不一定这种制止行为对实施侵害的对方造成一定的伤害后果。高铭暄教授在此人为正当防卫的行为本身不一定给不法侵害人造成人身或财产上的损失。但在这里，我国刑法第二十条规定了只有对不法侵害人造成一定人身或财产损害的行为才可以成立正当防卫，按照刑法规定的逻辑来推理，不法侵害人的行为需要造成一定损害才构成正当防卫，那不造成一定损害的制止行为按照当然解释的法律解释原则来说那不应该叫做正当防卫。这就形成了一个很有趣的悖论，我们在论及正当防卫的正当性时，法律规定需要造成一定的损害才构成正当防卫，但事实上正当防卫的制止性行为不一定非要造成一定的损害，那正当防卫的正当性逻辑显然是不自洽的。就像于欢案中，侵害人虽然对于欢的母亲有拘禁行为，也有殴打行为，但暴力程度较轻，所以才有一审中，于欢不构成正当防卫的判决，所以才会应起社会的热议。所以要把正当防卫行为不造成损害结果纳入到正当防卫之中去，这样才会解决逻辑学理论上的“秃头悖论”，这也是我国立法界需要尽快完善立法的方向。2、正当防卫的致损性质正当防卫权利是具有致损性质的。上文中的制止性权利谈论的是行为是为了什么的问题，致损性权利谈论的是行为限度问题，即正当防卫行为本身在多大限度内具有非罪的正当性。谈论到这个问题其实已经在正当防卫性质的对立中选择了宽恕事由的理论前提，即认定正当防卫行为本身不是天然正当的，而是一种可以免除或减轻防卫主体违法或犯罪的一种宽恕事由。因为若是承认正当防卫行为的正当性是天然正当性，那我们也就不会需要什么事由来免除其非正当的行为后果，所以也就不用讨论什么在多大限度内的行为正当性，因为你本身就是合法的而不受是受约束约束的，但这显然是与我国的法理界思想是不一致的。我国法理界各个偏向于宽恕事由的理论，即行为的正当性是宽恕事由在一定那个限度内所赋予的，超过了这个限度就会部分丧失正当性，而这个限度就是正当防卫的致损性范围。但是从我国以往案例中，我们不难发现，实际上，我国的正当防卫限度极低，一场案例，在我国以往的判例中很少会以正当防卫进行结案，这有悖于我国设立刑法的初衷，也引起了大众的不满，所以才会有近年来不少正当防卫案件的热议。在我国学术界常用的观点是，对正当防卫认定的最后一道防线即是对限度条件的认定，我国刑法中明文规定了不能超过必要限度和没有造成重大损害两个要求，前者在先，后者在次。前者是指只要是制止不法侵害行为所必要的手段，就没有明显超过必要限度，如果这一行为不必要，那么这一行为是防卫不当的。另外，对于防卫行为到底有没有超过限度，还要从当时情境，是不是会造成进一步的损害，当时情况是否紧迫，而不是事后判断。除了有没有超过必要限度，还要从对对方即侵犯行为行为人造成的损害来判断。那么，如何判断正当防卫行为是否超过必要限度，在刑法理论上存在一定的争论。一般认为，防卫行为只要是为制止不法侵害所必需的，就不能认为超过了必要限度。只有实施了明显不是为制止不法侵害所必需的防卫行为，才能认为超过了必要限度。在具体案件中，防卫行为是否超过必要限度的判断是十分复杂的，应当结合具体案情进行客观的分析。值得注意的是，我国刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，才构成防卫过当。结合西方对于正当防卫自主性理论与保护社会法律秩序理论的研究发展，正当防卫致损性的范围应合理考虑到受到侵犯行为的危险的急迫性、必要性、均衡性以及抵抗这种侵袭的意图何为。即在考量行为致损性范围的时候要综合考虑到引起防卫行为的原因方面的主观恶性与客观危害性，越是侵犯行为危险性急迫性越高，那致损性限度范围也就越大。除此之外还要考虑均衡性，这就是出于保护社会法律秩序理论的考虑，所要保护的权益与为了保护该权益所损害的权益要具有一定的均衡性。主要是损害的权益不能过于明显的超过所要保护的权益的大小，如前文所举的为了保护自己一个苹果的财产权利，而将对方打成重伤，损害侵害人重大的生命健康权利，这是显然不符合均衡性理论原则的。最后就是抵抗这种侵袭的意图，如果只是简单的制止性行为，为了使针对主体或他人的侵害行为处于停止或消弭状态的防卫行为，该行为一般处于致损性的合理限度之内，但若是防卫行为的意图超出了制止性的范围，甚至转化为报复性的加害行为，那显然就不具有致损性权利了，防卫行为也就失去其宽恕事由的条件，而应受到法律的制裁。（二）正当防卫法理学逻辑反思通过前文的一系列论述可以发现，我国关于正当防卫的法理学思想存在着一些逻辑不能自洽的问题，首先就是关于正当防卫制止性是否需造成一定的侵害者损害的问题，依照我国法律规定，不造成损害不构成正当防卫，造成损害才能构成正当防卫，那正当防卫的目的是保护自己权益还是基于侵害者一定制裁。虽然法律这样的规定可能是处于简便司法审判的考虑，不造成损害的无需多言，不涉及法律审判也就不纳入正当防卫范围之内，但这在法理学逻辑上是十分矛盾的。简单说，我国刑法至今在正当防卫的认定上面没有一个统一的标准。导致在判案的过程中失去了一个量刑标准。其次就是我国正当防卫性质也叫正当性的论述方面，我国正当卫正当性来源问题一直是学界争论颇多的一个议题，到底是自身本来就具有的正当性还是宽恕理由赋予的正当性也一直争论不休，但依照我国法律规定来看是默许了第二种观点，但是这种结论的得出缺少必要的法理逻辑论证，这也是一个我国法律需要不断完善发展的一个方向。民事行为中的正当防卫在前文中，我们大篇幅的研究了形式中的正当防卫，正当防卫的法律性质究竟是一种免除违法行或犯罪性的正当理由还是不予归责的宽恕事由，本质上就是探讨正当防卫行为的正当性是自身具有的还是外界赋予的。与刑法中的正当防卫一样，我国民事案件之中的正当防卫使用率同样也极低。那么为什么又会出现这样的司法现状，我认为和刑法一样，我们的民法法律制度方面规定的不够完善以及在司法实践中适用的不统一。民事正当防卫是指当本人、他人的人身或其他利益以及公共利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。不管是民事防卫中的正当防卫，还是刑事中的正当防卫，都是对人权的一种保护。（四）研究正当防卫制度的意义近些年来，正当防卫经常深陷热议，不仅是本文提到的于欢案，近日，一则妻子持刀反抗家暴和男子反杀偷盗者的新闻被推上了热搜，引起网民热议，最终被定义为正当防卫，实际上，在以往，正当防卫的性质是较难界定的，导致一些人即使遇到侵害也不敢拿起武器来保护自己，刑法的真正作用不是惩罚而是保护，在这些正当防卫案件中，被侵害人拿起武器反击侵害人，不再受到不公正的待遇，让更多的人明白法律的意义，让更多的人明白可以在受到侵害时可以拿起武器保护自己，才是我们研究正当防卫制度的最大的意义。四、总结我国的正当防卫理论思想的起源早自尧舜时期就