行政刑法性质的科学定位制度样本

行政刑法性质科学定位内容提要:对于行政刑法性质认识,法学界一向存在着“行政法说”和“刑事法说”之争。本文在辩正作为行政刑法界域行政犯罪含有违反行政法和刑事法之双重违法性基础之上,提出行政刑法含有行政法和刑事法之双重法律性质;并认为行政刑法在学科上应作为一门独立交叉学科,用以专门研究行政法和刑法交叉、互动和协调关系。

专题词:行政犯罪行政刑法行政法刑法

自从行政刑法这一概念和理论提出以来,行政刑法性质定位问题就一直是理论上一个聚讼不休论题。而这一问题处理直接关系到行政刑法研究方向、学科属性及相关立法、司法工作开展等一系列问题。假如行政刑法定性不清,则肯定会造成行政刑法研究方向不明及其学科属性模糊,进而影响到行政刑法学科发展前途,阻碍行政刑法立法、司法工作顺利开展。所以,对行政刑法性质科学定位含相关键理论和实践价值。本文拟对此作些探讨。

一、行政刑法法律性质之争:行政法抑或刑事法

理论上相关行政刑法性质之争,实质上是相关行政刑法法律性质之争。其焦点关键集中于行政刑法到底是属于行政法抑或是属于刑事法争论上。

(一)行政法说

被学界公认为“行政刑法之父”德国学者郭特希密特(Ｊ.Ｇｏｌｄｓｃｈｍｉｄｔ)在最初提出“行政刑法”概念和理论时即主张行政刑法属于行政法性质。其理论出发点在于法和行政对立,其基础是行政犯和刑事犯之间存有“质差异”。即她认为,法和行政是相对立,二者应该有其不一样目标和手段:法目标在于保护人意思支配范围,其手段是法规;行政目标则在于促进公共福利,其促进手段是行政活动。违反法行为就是刑事犯,违反行政活动行为就是行政犯。前者包含直接对于法益和法规破坏,也即是同时包含有一个实质和形式要素;以后者只含有形式上要素即违反行政意思而应加处罚行为,所以二者存在着本质区分即“质差异”。①据此,她主张应将行政犯从刑法典中独立出来,而由专门法典加以要求,以调控行政犯,确保行政活动畅行无阻,此即“行政刑法”。既然如此,那么行政刑法在性质上就不属于刑法范围,而只可看作一个“不纯正刑法”,“称其为行政刑法乃自其外形上观察所得,自其本质观之,则仍为行政一部分,系属于行政法领域。”②可见,郭氏将法和行政对立起来结果造成了行政犯和刑事犯实质区分,从而深入造成了行政刑法属于行政法结论。

中国亦有学者主张行政刑法属于行政法见解。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、确保国家行政管理职能实现而制订相关行政惩戒行政法律规范总称。行政刑法属于行政法范围。”其理由是:第一,行政刑法调整是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规行为而引发多种社会关系,它针正确关键是那些较为严重行政违法行为,即行政法意义上“犯罪行为”,而不是刑法意义上犯罪行为;第二,行政刑法法律渊源通常全部是行政法规范,或分散在行政法律体系各个分支部门,或集中表现为“行政刑法典”;第三,行政刑法所要求制裁(也即所谓行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内作出行政处罚和行政处分,这和刑法所要求刑罚是有本质区分;第四,行政刑法执法机构,为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力行使提供强有力法律保障,确保国家行政管理活动正常进行,实现国家行政管理职能和目标。③

(二)刑事法说

该种学说认为行政刑法应该属于刑事法范围。这关键为日本行政刑法学界所提倡。如日本学者福田平认为:“行政犯作为对国家俱体法秩序违反,和刑事犯本质相同,是应该科处刑罚行为,作为相关行政犯法体系行政刑法,是相关国家刑罚权法规。所以,成为其基调,不是作为行政法指导原理合目标性,而是作为刑法指导原理法安定性。因为在行使刑罚这种强制性国家权力出现问题时,不许可合目标性原理作为指导原理。所以,行政刑法和固有刑法指导原理相同。因为固有刑法诸标准大多在行政刑法中是妥当,故行政刑法并非只是和固有刑法形式相同,而是形成统一刑法一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法通常标准被修正以适应行政刑法特殊性,但这种特殊性并不否定作为其基础性格刑法性格。所以,应认为行政刑法是作为刑法特殊部门属于刑法。而且,基于这么了解,能够对相关国家刑罚权法律体系作统一了解。”④

中国也有学者持行政刑法属于刑事法性质见解。如有学者认为,行政刑法是要求行政犯罪及其刑事责任法律规范总称,“中国行政刑法应该属于刑法范围。”其理由是:首先,中国行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和行政法律刑事责任条款中,而刑法典、单行刑法和行政法律中刑事责任条款全部属于广义刑法范围,所以,行政刑法也自然是广义刑法一部分;其次,从程序上说,对于行政犯罪所适用是刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序,且行政犯罪认定和处罚机关是人民法院,而不是行政机关;最终,从实质上说,行政刑法受刑法原理支配,而非行政法原理支配。⑤

二、作为行政刑法界域行政犯(罪)辩正

行政刑法到底属于行政法,抑或属于刑事法呢?我们认为,上述行政法说和刑事法说根本分歧在于它们各自对于行政刑法界域认识不一致。尽管上述行政法说和刑事法说全部将行政刑法界定在行政犯(罪)领域,但它们对行政犯(罪)了解却并非完全相同,其结果肯定造成它们在行政刑法界域问题上歧义。所以,要给行政刑法法律性质给予科学定位,就必需先处理作为行政刑法界域行政犯(或行政犯罪)界定及其性责问题。我们认为,行政犯罪应指违反行政法规范,情节严重同时又触犯国家刑律行为。在法律性质上,这种违法行为含有违反“行政法”和违反“刑事法”之双重违法性,而不能只强调其行政违法性而否认其亦含有刑事违法性,反之亦然。

(一)行政犯罪之刑事违法性

行政犯罪称之为“犯罪”,理应是一个触犯国家刑律违法行为,含有刑事违法性,并应受到刑罚处罚。假如仅仅违反是行政法规范而还未触犯国家刑律,其受到法律制裁就仅限于行政处罚和行政处分,这么行政违法行为则不应该归属于行政犯罪范围。而上述行政法说却恰恰将这类行政违法行为定在或归属于行政犯罪,这显然是值得商榷。

上述行政法说中,郭氏所称之“行政犯”其实指是全部行政违法行为,既包含应处以行政处罚通常行政违法行为,也包含应受刑罚处罚严重行政违法行为。而且,因为她认为行政犯和刑事犯存有本质区分,故而将这两类违法行为全部归属于行政法意义上违法行为而和刑法意义上犯罪行为存有本质区分这从其以后德国依据其理论所进行行政刑法立法就可得以验证。自郭氏首次提出建立“行政刑法”主张以后,经过德国法学家沃尔夫(Ｅ.Ｗｏｌｆ)从法哲学和法学理论角度阐发及法律政策评价方面发挥完善,并经刑法学家施密特(Ｅｂ.Ｓｃｈｍｉｄｔ)充实,最终使其行政刑法思想及理论体系在西德立法上取得实现。⑥这就是二次世界大战后西德,制订了引人注目标《经济刑法典》和《秩序违反法》,这两个法律被公认为行政刑法分支。⑦《经济刑法典》是对二次世界大战以来为数众多经济法规进行整理而成,它将违反经济刑法行为区分为两类:一类是应该科处刑罚经济刑法犯,另一类是应该科处罚款秩序违反行为。《秩序违反法》对经济刑法中秩序违反行为作了总则性和程序性要求。就其要求来看,秩序违反行为受到只是罚款等行政秩序罚而非监禁刑、罚金刑等刑罚处罚,其追究和处罚机关基础上也是由行政机关而非检察机关和法院。⑧可见,秩序违反法实质上就是“行政违法行为法”。称之为“行政刑法”实际上就变得“有名无实”了正因如此,“今天,德国刑法学界有时仍然称秩序违反法为行政刑法,不过,这已经不是真正意义上‘刑法’了,而是历史或传统意义上一个用语了。”⑨既然如此,将秩序违反行为(即应科以行政秩序罚通常行政违法行为)包含在“行政犯”之中而称秩序违反法为行政刑法也就毫无意义了。

不过,在国外,尤其是德国等欧陆国家刑法中,之所以将全部行政违法行为———包含应处以行政处罚通常行政违法行为和应受刑罚处罚严重行政违法行为全部归属于行政犯罪概念之中,是有其深刻文化背景和历史渊源。也就是,在它们刑法里,犯罪概念基础上是建立在“犯罪即罪恶”、“犯罪是反社会行为”这么定性分析观念上面,通常没有定量原因,“数量大小和情节轻重通常全部不作为犯罪组成要件”。

既然刑法中犯罪定义只存在着定性原因而不包含数量大小和情节轻重等定量原因,那么将“通常行政违法行为”这种一样含有“社会危害性”轻微违法行为即“违警罪”或“轻罪”亦称之为行政犯罪,也就和她们所采取刑事政策及文化底蕴相吻合。不过,中国情况则和之不一样。中国一贯推行惩治和宽大相结合刑事政策,所以在犯罪种类要求上,“只有将那些危害相当严重行为作为犯罪来处理,危害性不严重行为全部由其它法律处理”。

从刑法中犯罪概念来看,中国刑法第13条“但书”要求“情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”,其正面意思就是社会危害性达成一定程度才是犯罪,从而明确地把定量原因引进到犯罪通常概念之中。这是对刑法分则很多具体犯罪组成数量要件概括和抽象。可见,中国刑法关键是“数量刑法”,

所要求犯罪概念不仅包含着定性原因,还包含有定量原因,从而使得中国刑法中犯罪和外国刑法中犯罪在概念内涵和外延上全部是不一致。所以,在界定中国行政刑法中行政犯罪概念时,必需注意到中国刑法中犯罪概念含有定量原因,而不能将应处以行政处罚通常行政违法行为和应受刑罚处罚严重行政违法行为混为一谈,不加区分地全部归属于行政犯罪概念之中。

再从中国行政法立法及理论上来看,通常应科以行政处罚通常行政违法行为全部统一要求在《治安管理处罚条例》等行政管理法规之中,且学理上并不称之为“行政刑法”,相反它却是被公认为属于行政法中行政违法法。中国持行政法说学者盲目借鉴郭氏理论,试图在中国建立和之相类似行政刑法,是不符合中国实际情况。即使她们将行政违法深入分为通常行政违法和严重行政违法,而将行政刑法界定在严重行政违法领域,但又将这种严重行政违法制裁仅限于行政处罚和行政处分,所以其所界定行政刑法实质上依旧是一个行政违法法。假如是这么,就完全能够取消行政刑法概念。所以,我们认为,不应将一切行政违法行为全部涵盖于行政犯罪概念之中,即使是所谓“严重行政违法行为”,假如其制裁仅限于行政处罚和行政处分,也不应该归属于行政犯罪范围之列。而只有这种行政违法行为严重程度达成了应受刑罚处罚程度,才是行政犯罪。

那么,这种应受刑罚处罚严重行政违法行为,是否就仅属于行政法意义上违法行为或行政法意义上“犯罪行为”呢?对此,郭氏回复是肯定,即认为应受刑罚处罚严重行政违法行为亦归属于行政法意义上违法行为而和刑法意义上犯罪行为存有本质区分。之所以如此,关键是因为她为了从实质上将行政犯和刑事犯绝然区分或分立开来,而将法和行政相对立起来做法所造成。我们认为郭氏这种做法亦有待商榷。正如迈耶(Ｍ.Ｅ.Ｍａｙｅｒ)针对郭氏依据目标和手段将法和行政对立起来见解指出,在国家活动被给予法秩序全部领域(包含行政领域),所使用手段是同一,即遵遵法规行动,故法和行政在手段上并不是对立;法益和公共福利也是一致,因为福利是国家及国民利益,是法所保护利益,它也是一个法益。比如,相关内乱罪刑法要求也含有促进公共福利目标,反之,要求将有咬人癖性狗套上口笼行政命令也是保护法益,故法和行政在目标上不是对立。

杜纳(ＺｕＤｏｈｎａ)则指出,郭氏“将法违反和行政违反对立起来结果,只能是否定法治理念,法治国特征就在于,全部行政行为必需证实自己是法行为。”

也就是说,对行政违反就是一个对法违反,其实质就是一个违法行为,含有和“刑事犯”相同违法性,当这种“行政违反”情节严重,组成一个应受刑罚处罚严重行政违法行为时,它在本质上更含有和“刑事犯”相同刑事违法性。可见,郭氏理论前提也是难以成立,不能为了区分行政犯和刑事犯,就完全否认二者共性,断然割裂二者联络。实际上,“行政犯和刑事犯全部是犯罪,其实质要件是相同”。

所以,将应受刑罚处罚严重行政违法行为完全归属于行政法意义上违法行为而否认其和“刑事犯”相同刑事违法性,显然是不正确。

(二)行政犯罪之行政违法性

和行政法说相反,刑事法说则认为,行政犯和刑事犯并无本质区分,二者全部是应该科处刑罚行为,全部属于刑法意义上犯罪行为,即含有严重社会危害性并依法应该负担刑事责任行为。显然,刑事法说在认识行政犯罪刑事违法性这一点上,较之行政法说前进了一大步。不过,刑事法说往往过分地强调行政犯和刑事犯共性而单纯地从刑事法角度来界定行政犯罪,这种做法实际上也是欠妥。我们认为,既然是行政犯罪,就不能脱离“行政”一词意义和范围而单纯界定它刑法属性,不然就会使行政犯罪失去本身特点,甚至使其毫无存在价值。当然,在中国刑法中犯罪概念包含着数量大小和情节轻重等定量原因,使得犯罪和通常违法行为界限分明,而不能像外国刑法那样称通常违法行为为行政犯罪。不过,当行政违法行为严重程度达成了应受刑罚处罚程度而转化为犯罪,则可称之为行政犯罪。作为中国行政刑法界域行政犯罪也正是定在此种严重行政违法行为。尽管此种行政违法行为须含有刑事违法性和刑事可罚性时才能称之为行政犯罪,不过它毕竟是行政违法向犯罪转化结果,是其“刑事化”产物。既然行政犯罪以行政违法为前提,是由行政违法转化而来,那么作为其原初属性行政违法性就不可否认。

首先,行政犯罪之刑事可罚性,取决于行政法规范要求或行政机关行政决定。此即所谓“行政刑法之行政隶属性或行政依靠性”。

这种行政隶属性关键表现在以下三个方面:一是概念界定之行政隶属性,即行政犯罪组成要件中某一组成要件概念,必需隶属于行政法规范来界定。比如,中国刑法第180条第3款和第4款分别要求:“内幕信息范围,依据法律、行政法规要求确定”,“知情人员范围,依据法律、行政法规要求确定”;第330条第3款要求:“甲类传染病范围,依据《中国传染病防治法》和国务院相关要求确定”,等等。二是空白技术之行政隶属性,指行政刑法中没有明确要求行政犯罪组成要件,必需依靠行政法规范或行政机关法令来补充。在条文表述上通常为“违反××法规”、“违反××管理法规”,这里法规即行政法(包含行政法律和行政法规)。比如,中国刑法第322条要求:“违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重,处1年以下有期徒刑、拘役或管制,并处罚金。”这一条要求了罪名———“偷越国(边)境罪”,要求了法定刑———“处1年以下有期徒刑、拘役或管制,并处罚金”,要求了组成要件中一个基础要求———“情节严重”,但到底什么是偷越国(边)境行为,则要依据相关国(边)境管理法规来确定。三是阻却违法之行政隶属性,即因行政机关许可或核准而阻却行政犯罪组成要件,反之才含有可罚性。比如,中国刑法第179条要求:“未经国家相关主管部门同意,私自发行股票或企业、企业债券,数额巨大、后果严重或有其它严重情节,处5年以下有期徒刑或拘役,并处或单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。”第336条要求:“未取得医生执业资格人非法行医,情节严重,处3年以下有期徒刑、拘役或管制,并处或单处罚金;严重损害就诊人身体健康,处3年以上以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡,处以上有期徒刑,并处罚金。未取得医生执业资格人私自为她人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或摘取宫内节育器,情节严重,处3年以下有期徒刑、拘役或管制,并处或单处罚金;严重损害就诊人身体健康,处3年以上以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡,处以上有期徒刑,并处罚金。”等等。这些条文中所要求“未经国家相关主管部门同意”、“未取得医生执业资格”等,均说明行政机关许可或同意可阻却行为违法性,反之才组成行政犯罪。以上行政犯罪之行政隶属性或行政依靠性充足说明,要组成行政犯罪首先必需违反行政法,只有既违反行政法,同时又符合行政刑法规范尤其要件,才能组成行政犯罪,此即行政犯罪双重违法性,而不仅限于刑事违法性。而且这种行政隶属性也是有其产生客观原因,这就是,“第一,刑法以镇压(犯罪)性为主,而行政法含有事前预防性;前者被动性,后者主动性,所以刑法通常不具弹性。第二,行政隶属使得刑法含有弹性,因行政机关可随社会需要而修正。第三,行政隶属可很快速适应社会变迁(专门性、技术性),简化刑事诉讼之繁琐。”

其次,行政犯罪含有行政法上可罚性。尽管仅受行政处罚通常行政违法行为不是行政犯罪,而只有当行政违法行为严重程度达成了应受刑罚处罚程度时才是行政犯罪,但这并不能否认对这种严重行政违法行为亦应给予行政处罚或行政处分。相反,对行政犯罪合并适用行政处罚和刑罚处罚是完全必需。这是因为行政处罚和刑罚处罚是两种形式和功效均不相同法律责任。这两种责任在形式和功效上差异性决定了二者合并适用,能够相互填补各自不足,以全方面消除行政犯罪行为危害后果。比如,对偷税、抗税犯罪人,仅仅追究其刑事责任,给刑罚处罚,并不能挽回犯罪人给国家造成损失及其应负担法定义务,还必需由相关行政机关追究其行政责任,责令其补缴税款,吊销其营业执照等。再如,对制造、销售假药犯罪人,除了追究其刑事责任,给刑罚处罚之外,还必需辅之以合适行政处罚———吊销其药品生产、经营许可证,不然不足以消除和预防其犯罪行为给社会造成危害后果。又如,对利用职务进行犯罪国家工作人员在追究刑事责任同时,追究其行政责任,给免职、开除等行政处分,对预防其重新利用职务再危害社会,无疑起关键作用。同时,对于一切犯罪尤其是行政犯罪全部一律只采取刑罚处罚这种最严厉法律制裁也不利于实现刑法谦抑性。主张刑罚谦抑,反对刑罚膨胀不仅为当今世界各国所普遍提倡,也是中国刑事立法基础思想之一,它和中国一贯所推行惩治和宽大相结合刑事政策亦是相一致。所谓刑法谦抑性是指“刑法应依据一定规则控制处罚范围和处罚程度”。

那么依据什么具体规则来实现刑法谦抑性,即在含有什么条件时才动用刑罚呢?中国有学者指出,“作为对危害行为反应,刑罚应该含有没有可避免性”,这是实现刑法谦抑性关键规则之一;假如动用刑罚“无效果”、“可替换”或“太昂贵”,就说明不含有刑罚之无可避免性。

我们认为,对于行政犯罪这一原本属于行政法领域危害行为或是由行政违法转化来犯罪行为,在处理上仍应主动推展行政作为,通常采取行政处罚等行政方法就能够达成预防和制裁犯罪目标,就应该尽可能适用行政处罚等行政方法而慎用刑罚,这是和刑法谦抑性标准相一致。反之,对一切行政犯罪全部用刑罚去处罚,无异于把刑罚看成一个包治百病良药而加以滥用,不注意症候和药量,配方和时机。总而言之,我们在强调行政犯罪应受刑罚处罚性同时,也有必需重视其所含有行政可罚性。而行政犯罪这种行政可罚性正是以其含有行政违法性为前提,基于它首先是一个行政违法行为,而作为这种行政违法之法律责任,才有可能给予行政处罚,不然,即使有必需也不得为之。

另外,同一般刑事犯罪相比,行政犯罪还含有较弱反伦理性。即使行政犯罪和一般刑事犯罪在总体层面上全部是含有社会危害性行为,出于国家需要将其要求为犯罪,不过国家需要有很多内容和侧面。相对而言,惩处一般刑事犯罪关键是满足伦理道德方面国家需要,而处罚行政犯罪则关键是满足行政管理方面国家需要。这就是说,行政犯罪要求关键是国家为了维持行政管理秩序,达成行政管理目标现实需要而设置,含有显著功利目标,而较少带有传统刑事犯罪中强烈伦理否定评价色彩。深入说,国家要求行政犯罪并不一定考虑大家事先对这种行为道德评价,而关键考虑这种要求是否为实现行政管理目标所需要;有些行为虽被要求为行政犯罪,但大家可能并不认为它们是违反伦理。比如,某山区自古以来大家就自由地进行狩猎,没有些人认为在此山区狩猎是违反伦理规范行为。但国家为了保护、发展和合理利用野生动物资源,维护生态平衡,要求严禁在此山区狩猎、情节严重要追究刑事责任。即使有些人违反要求狩猎,情节严重组成犯罪,这里大家也不一定进行否定伦理评价。所以,这时伦理评判并不是行政犯罪成立前提,也不是决定行政犯罪成立标准。当然,伦理道德观念也是在改变。某种行为过去并不违反伦理道德,但法律将其要求为犯罪后,肯定对大家伦理道德观念产生影响,使大家逐步认识到这种行为危害性质,从而产生并形成不得实施该行为伦理道德观念。

但这需要一个很长过程,并不能说明行政犯罪一开始成立就含有反伦理非难性,国家实现行政管理需要不仅是行政犯罪得以产生而且也是其长久存在依据。正是因为行为人行为和这种国家行政管理需要相违反,侵害了正常行政管理秩序即违反了行政法,而非和大家伦理道德观念相冲突才被要求为行政犯罪。从这个意义上来看,行政犯罪之行政违法性亦是客观存在。

以上行政犯罪组成要件上行政隶属性、法律责任上行政可罚性及行为评价上较弱反伦理性,全部表现了行政犯罪之不一样于一般刑事犯罪行政违法性。对此,我们没有理由不给予认可,并加以足够重视和研究。

据此,我们认为,在中国,对行政犯罪之违法性科学界定,应从行政法和刑事法双重层面,全方面考虑其“行政”和“犯罪”方面双重违法性。也就是说,行政犯罪违法性应该包含两个层次:首先是违反了行政法规范,其次是因为情节严重又违反了刑事法规范。仅仅违反了行政法规范行为,是通常行政违法行为,不组成行政犯罪;单纯违反了刑事法规范而没有违反行政法规范行为,是一般刑事犯罪行为,也不可能是行政犯罪行为,所以,既不能将行政犯罪等同于行政违法行为而否认其所含有刑事违法性,也不能仅仅强调其刑事违法性而忽略其行政违法性,它实质上是行政违法和刑事违法相交叉而形成一个含有双重违法性行为。三、行政刑法法律定性和学科定位

行政刑法定位,既包含到行政刑法到底是属于行政法还是属于刑法,抑或二者兼具这一基础法律定性问题,也包含其在学科上能否作为法学体系中一门独立分科这一学科定位问题。当然,法律定性是学科定位必需前提,学科定位又是法律定性肯定结论和最终究宿,二者之间有着紧密联络,能够说是一个问题两个方面。

(一)行政刑法法律定性

如前所述,要科学地处理行政刑法在法律上到底是属于行政法还是属于刑法,抑或二者兼具这一基础法律定性问题,就必需首先对作为行政刑法界定行政犯(或行政犯罪)性责问题作出正确界定。依据上述对这一问题研究,行政刑法所界域行政犯罪实质上是行政违法和刑事违法相交叉而形成一个含有双重违法性行为。既然如此,那么我们就应将行政刑法界定在行政违法和刑事违法交叉区域,亦即行政法和刑法交叉部位。所以,我们认为,行政刑法实际兼容了行政法和刑法双重性质,是一个特殊含有双重性法律体系。也正是在这个意义上,行政刑法才有“行政”和“刑法”之名,而既非单纯地属于行政法性质,亦非纯粹地属于刑法范围。

行政刑法在法律上兼具行政法和刑法双重性质,这除了从根本上是由其所界定行政犯罪双重属性所决定之外,还从具体上也是由其所要求制裁、表现形式、实施机关和程序、和受支配指导原理等方面双重属性所决定。然而,如前所述,中国学者在叙述各自所主张行政法说和刑事法说时,却往往片面地强调其行政法属性或刑事法属性,从而造成它们在这些方面上也全部存在着分歧。如在行政刑法所要求制裁或法律责任上,行政法说认为“行政刑法所要求制裁(也即所谓行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内作出行政处罚和行政处分,这和刑法所要求刑罚是有本质区分”,而刑事法说则认为,行政刑法只能限于法律责任为刑事责任法律规范;在行政刑法渊源或表现形式上,行政法说认为“行政刑法法律渊源通常全部是行政法规范,或分散在行政法律体系各个分支部门,或集中表现为‘行政刑法典’”,而刑事法说则认为“中国行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和行政法律刑事责任条款中”,而这些条款全部属于刑法范围;在行政刑法执法机构及适用程序上,行政法说认为行政刑法执法机构为行政机关而非司法机关,它适用行政程序而非刑事诉讼程序,而刑事法说主张则相反;在行政刑法指导原理上,行政法说认为行政刑法受行政法原理支配,而刑事法说则主张行政刑法应受刑法原理支配。我们认为,这些见解全部是有待商榷。为了深入认识行政刑法法律性质,我们有必需对此作些具体分析,以澄清理论上分歧。

首先,从法律责任或制裁性质上来看,行政刑法所要求应该是行政犯罪行为所引发法律责任或制裁。而如前所述,行政犯罪是含有双重违法性行为,这种双重违法性决定了其法律责任双重属性即对行政犯罪既要追究行政责任又要追究刑事责任。所以,行政刑法应该是要求双重法律责任——行政法律责任和刑事法律责任法律规范。中国持行政法说学者将行政刑法界定为相关行政惩戒或行政刑罚法律规范,而持刑事法说学者又将行政刑法限定为法律后果为刑事责任法律规范,全部是片面。值得指出是,中国持行政法说学者在这里还认为“行政刑罚”是行政机关在其法定职权范围内作出行政处罚和行政处分而和刑法所要求刑罚有着本质区分,这似乎也有误解。在国外,很多学者将违反行政法行为制裁方法统称为行政罚;行政罚又深入分为行政刑罚和行政秩序罚。所谓行政刑罚,是指对于违反行政法上之义务者科以刑法上所定刑名制裁;行政秩序罚,则是指对于违反行政法上之义务者科以刑法上所定刑名之外制裁。

显然,行政刑罚在本质上仍应归于刑法所要求刑罚范围,而不能和“行政处罚和行政处分”相混同。

其次,就行政刑法法律渊源而言,即使行政刑法规范分散于刑法典、单行刑法和多种行政法律之中,但它既不一样于通常行政法律规范,也不一样于通常罪刑规范。从行政刑法规范结构上来看,因为行政犯罪既违反了行政法,又违反了行政刑法规范,这就造成行政刑法规范中法律后果部分含有本身特点,即很多行政刑法规范在法律后果部分除要求刑事责任以外,还同时要求按行政法追究行政法律责任。如《中国食品卫生法》第39条要求:“违反本法要求,生产经营不符合卫生标准食品,造成严重食物中毒事故或其它严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害,或在生产经营食品中掺入有毒、有害非食品原料,依法追究刑事责任。有本条所列行为之一,吊销卫生许可证。”该条文就是经典适例。当然,法律对行政犯罪双重责任往往并非要求在同一个条文之中,但这并不能否定行政刑法规范上述特点。因为,在法理上,“法律规范”和“法律条文”是有区分。法律条文只是法律规范表述形式,而不是法律规范同义语。通常情况下,组成一个法律规范全部要素是经过数个法律条文加以表述,有时,其中一个要素也可能分别见诸于不一样法律条文,而且,法律规范诸要素分散于不一样法律文件之中,甚至跨越两个以上法律部门现象,也是存在。

就行政刑法规范而言,通常情况就是如此。所以,我们认为从整体观念看,行政刑法规范在法律后果部分既包含刑事责任也包含了行政责任,是一个特殊,双层次法律规范。上述持行政法说学者认为“行政刑法法律渊源通常全部是行政法规范”见解,和上述持刑事法说学者将行政刑法规范等同于“刑事责任条款”做法,显然全部是欠妥。

再次,从行政刑法执法机构和适用程序上来看,我们认为,对于行政犯罪所引发刑事责任应由司法机关适用刑事诉讼程序给予追究,而对于其所引发行政责任则应由行政机关适用行政程序给予裁决。故不能断定行政刑法执法机构仅仅为行政机关或仅仅为司法机关,也不能片面认为它仅仅适用行政程序或仅仅适用刑事诉讼程序。而且,在行政刑罚适用上,这两种程序往往交叉牵连在一起,所以行政刑法关键任务和目标应是怎样处理这两个方面程序交叉牵连关系,以使得这两种程序有机地协调、衔接起来问题。

最终,在行政刑法指导原理上,既然行政刑法要包含到行政机关怎样适用行政程序来裁决行政责任问题,那么它理应受行政法原理支配,同时行政刑法还要包含到司法机关怎样适用刑事诉讼程序来追究行政犯罪行为刑事责任问题,所以它又应受刑法原理支配。离开行政法原理指导或是刑法原理指导,全部会有碍于行政刑法健康发展,和行政刑法领域立法、执法和司法等工作顺利开展。

总而言之,行政刑法在法律上兼具行政法和刑法双重性质,而不应只归属于其中之一。据此,我们认为,能够给行政刑法作以下科学界定:所谓行政刑法是指国家为了实现维护和分配公共利益行政目标,将违反行政法规范同时又触犯国家刑律行为要求为行政犯罪行为,并追究其法律责任法律规范总称。其中,所谓“行政犯罪行为”既不一样于通常行政违法行为也有别于一般刑事犯罪行为,而是行政违法和刑事违法相交叉而形成一个含有双重违法性行为。所谓“法律责任”是这种含有双重违法性行政犯罪行为所引发一个特殊双重法律责任,可称之为“行政刑法责任”,亦和单纯行政法律责任和刑事法律责任不一样。所谓“法律规范”即行政刑法规范,也是一个特殊、双层次法律规范,而不一样于通常行政法律规范和通常罪刑规范。

(二)行政刑法学科定位

在明确了行政刑法法律定性以后,还必需深入研究行政刑法学科定位,认为行政刑法指明研究方向和发展前途。然而,在现在相关行政刑法论著中,明确地对行政刑法学科属性作出界定并不多,更谈不上对其作深入研究。只不过,从这些论著中隐约地能够觉察,多数学者认为,既然行政刑法在法律上属于行政法或是刑法性质,那么它在学科上理应属于行政法学或刑法学隶属学科或分支学科。当然,也有少数学者主张行政刑法在学科上应含有独立性,并明确地指出:“行政刑法应作为一门新兴交叉学科,从行政法和刑法结合部走向独立,在中国法学体系中自立门户。”

我们认为,应该将行政刑法作为一门独立交叉学科来研究,这不仅是可能,而且也是很有必需。

1.将行政刑法作为一门独立交叉学科,这是由其固有法律性质所决定。如前所述,行政刑法在法律上兼容了行政法和刑法双重性质,这就决定了,首先行政刑法不能仅仅关注其行政法属性而单纯从行政法学角度来加以研究,假如将行政刑法隶属于行政法学之中,那么它所包含到刑法问题就会被忽略;其次行政刑法也不能仅仅关注其刑法属性而单纯从刑法学角度来加以研究,假如将行政刑法隶属于刑法学之中,那么它所包含到行政法问题又会被漠视。所以,我们认为,不应将行政刑法归属于行政法学或刑法学隶属学科或分支学科,而应作为一门独立交叉学科来加以研究。

同时,行政刑法性质上“双重性”,使得其内容上展现出“交叉性”、“边缘性”和“综合性”,这些法律属性愈加说明其学科上应含有“独立性”。就行政刑法所要求行政犯罪行为而言,因为这种犯罪行为含有行政依靠性,所以在对这种犯罪行为进行定罪量刑时,不仅包含到相关刑法规范,还要以对应行政法规范为依据,也就是说,它必需分别包含刑法和行政法这两个门类法律规范部分内容,但又并不囊括这两个门类法律规范全部内容,此即其内容上“边缘性”或“交叉性”;同时,它也不只是这两个门类法律规范全部内容简单相加或是它们总和,而是这两个门类法律规范部分内容有机统一或它们综合,此即其内容上“综合性”。从行政刑法所要求行政刑法责任来看,这种法律责任不仅同时涵盖着行政法律责任和刑事法律责任这两种法律责任,而且是二者有机统一,而并非二者简单相加或它们总和。这是因为实际情况复杂,对行政犯罪行为责任追究形式有时会出现不能同时适用或无须同时适用这两种责任形式情况。如作为行政责任形式拘留和作为刑事责任形式徒刑,作为行政责任形式罚款和作为刑事责任形式罚金,不管从她们功效来看,还是从实际操作上讲,这二者均无同时适用之必需。所以,在对行政犯罪行为具体适用行政刑法责任时必需要注意行政法律责任和刑事法律责任这两种责任形式衔接,并遵照一定规则,从而使行政刑法责任成为一个有机统一整体。这也充足表现出行政刑法内容上“交叉性”、“边缘性”和“综合性”。行政刑法这些法律性质表明行政刑法和行政法和刑事法之间存在着多方面错综、交叉和渗透,说明行政刑法在学科上和行政法学和刑事法学之间既含有紧密联络,同时又有着显著区分,不能简单地将其整体全盘纳入单一行政法学或是刑事法学之中,而应该将其作为一个新门类给予独立出来专门研究。正如自然科学中生物化学、生物物理、物理化学等等,它们全部是科技发展过程中相继出现新独立学科,尽管它们各自和原有单一生物、化学或物理学科有着极其亲密关系,不过不能简单地分别把它们整体全盘纳入原有单一生物、化学或物理学科。诚然,根据传统法学分科,通常将法学分为“法学本科和法学边缘学科”,其中“法学边缘学科”,通常仅指法学和自然科学或其它社会科学之间形成部分学科,如法医学、法律统计学、法律教育学、法律社会学、法律经济学、法律心理学等等;而并不包含“法学本科”系统内部各部门法学之间学科交叉问题。但我们认为,各部门法学之间所形成独立边缘学科或交叉学科却是实际存在,比如国际经济法学就是一个多门类、横跨多个部门法学学科边缘性综合体,经济法学、环境法学等实际上也横跨了多个部门法学学科,而尽管对于它们能否作为独立部门法至今仍然受到很多人怀疑,但对于它们在学科上“独立性”却基础上取得了较为一致认识。所以,它们在学科建设上,并没有拘泥于传统法学分科,反而表现了法学分科创新。就行政刑法而言,其内容上“交叉性”、“边缘性”和“综合性”,并非人为任意凑合,而是其内容本身极其错综复杂这一客观存在忠实反应,也是对其中复杂法律问题给予综合处理现实需要。面对这种客观现实,行政刑法也不宜拘泥于法学传统分科,把实际上由行政法学、刑事法学等多门类法学交错和相互渗透而组成这一边缘性综合体,全盘纳入其中某个单一传统分科狭窄框架,视为该单一分科简单分支,进行纯概念论证;或,把这一有机边缘性综合体,加以人为地割裂,分别纳入各个传统分科,进行相互隔绝东鳞西爪、纯学理探讨。恰恰相反,作为现代法律学人,理应依据这一边缘性综合体本身固有本质和特点,坚持理论和实践紧密结合科学方法,严格根据其原来面貌和现实需要,打破法学传统分科界限,对原先分属行政法学、刑事法学等多个法学门类相关法律规范,进行跨学科综合研究和探讨。只有这么,才能切实有效地处理多种理论问题和实务问题。

2.将行政刑法作为法学体系中一门独立分科,含有独立研究对象。学科划分和部门法划分是不一样,后者关键是以有没有作为调整对象特殊社会关系或一定层次利益关系为标准,

而前者则通常看有没有独立研究对象,没有特殊调整对象但有独立研究对象也可成为一门独立学科。以比较法学为例,它“既没有所调整社会关系,也没有用以调整一定社会关系法律规则,不过它有自己特有研究对象,即不一样国家法律”,所以,它“不仅是法学研究一个方法,而且是一门独立学科”。

所以,学科划分也不应该拘泥于有没有特殊调整对象,而应该以其有没有自己特有研究对象为标准。所以,我们认为,假如含有自己独立研究对象和特殊学科体系,“法学本科”系统内部各部门法学之间是能够形成独立边缘学科或交叉学科。而将行政刑法作为一门横跨行政法学和刑法学这两个部门法学独立交叉学科,是有其独立研究对象和特殊学科体系。就研究对象而言,行政刑法能够也应该独立研究行政法和刑法交叉、互动和协调关系。

第一,行政法和刑法交叉关系。这种交叉关系关键是因为作为行政刑法界域行政犯罪行为含有双重违法性所引发,它也集中表现在这一点上。如前所述,当同一行为既违反行政法规范又触犯刑事法规范时即组成一个行政犯罪行为,它同时含有行政违法性和刑事违法性,是行政违法和刑事违法交叉混合。这种交叉混合现象在实践中是广泛存在。比如,在行政管理实践中,时有发生行政机关公务人员实施职务时违法限制行政相对人(即行政管理中和行政机关相对应另一方当事人)人身自由等情况;这些行为从行政违法性看,应属于行政机关违法具体行政行为,而从刑事违法性看,则实施者即公务员个人又符合刑法要求非法拘禁罪犯罪组成,应属非法拘禁犯罪,由此引发行政违法和刑事违法交叉混合。而行政违法和刑事违法又是分别由行政法规范和刑事法规范所要求,且要分别依据行政法和刑事法所要求法律渠道给予处理,由此又深入引发行政法和刑法交叉,需要从它们相交叉角度来加以研究。

然而,长久以来,因为中国行政法学和刑事法学往往只单纯地从一个角度来分别研究行政违法和刑事违法,而全部不注意研究它们交叉关系,所以,对上类例子处理,司法实践常有完全不一样结果:或将其认定为是行政机关违法具体行政行为(违法实施限制人身自由强制方法),只由行政机关负担行政违法责任,行政机关中对有意关押负有主管和直接责任公务人员,如作出决定领导人员和实施人员并未被认定是犯罪(非法拘禁罪);或仅仅认定为是行政机关公务人员个人犯罪行为(非法拘禁罪),只由个人负担刑事责任,行政机关则不被追究行政违法责任。和此相类似行为,还有在职务活动过程中行政机关及其公务人员对行政相对人殴打、欺侮行为,毁损公私财物行为,侵犯公民通信自由行为等等。这表明,当行政机关及其公务人员违法实施某一行政职权行为时,大家或单从该行为行政违法性看问题,忽略了其中可能包含犯罪性质,结果是使违法具体行政行为掩盖了犯罪行为,违法具体行政行为虽被行政复议、行政诉讼方法给予了处理,但犯罪行为却逃避了法律制裁;或单从该行为刑事违法性看问题,忽略了其中行政违法性质,结果又使犯罪行为掩盖了违法具体行政行为,犯罪行为虽得到了追究,但违法具体行政行为却未被认定和负担法律责任。由此形成司法实践中完全不一样法律后果。这无疑在理论上是不科学,也于实践上是十分有害。

实际上,不管是行政机关及其公务人员违法具体行政行为和实施职务犯罪行为,还是行政相对人违反行政法行为和相关犯罪行为,全部可能相伴而生。对于相对人而言,违反行政法行为和部分相关犯罪行为在组成上几乎相同,二者只有程度差异,即情节、后果严重就是犯罪,而只要行为已经组成犯罪则肯定违反行政法。对于行政机关及其公务人员来讲,其犯罪行为只要含有法定主体、主观方面、客体、客观方面等诸组成要件即成立,而其违法具体行政行为则只要求违法行使行政职权和对相对人产生行政法后果便可认定。当它们同一行为同时含有这两类行为条件且不相互排斥时,就可能发生交叉混合情况。这种交叉使行政犯罪认定比通常行政违法和一般刑事犯罪变得更为复杂,但假如不能正确识别其行为不一样性质,就又会形成实践中完全不一样法律后果,从而不能对其加以充足、有效地制裁。所以,由行政刑法对其加以专门、独立研究是完全必需。

当然,行政法和刑事法交叉关系还具体表现为作为行政犯罪之双重法律责任行政责任和刑事责任之间交叉牵连,和作为适用这双重法律责任之程序行政程序、行政诉讼程序和刑事诉讼程序之间交叉混合等。这些交叉关系全部有必需由行政刑法加以专门、独立研究,而非单从行政法或刑事法角度加以研究就能处理得了。

第二,行政法和刑法互动关系。行政违法和刑事违法之间在静态上呈交叉状态,但受“除罪化”和“犯罪化”思潮影响,它们在动态上又是相互转化,从而引发行政法和刑法之间交互运动。假如说行政法和刑法交叉关系组成了行政刑法之静态上研究对象话,那么行政法和刑法之间互动关系则应该成为行政刑法之动态上研究对象。

当今国际上流行“除罪化”,往往就是将刑事违法转化为行政违法。亦即立法者将法律原来要求犯罪认为没有继续存在必需而把该行为从法律要求中撤销,使其正当化或行政违法化一个运动。西方国家非犯罪化内容之一就是违警罪非犯罪化。联邦德国在1975年进行一项改革中排除了违警罪刑事犯罪性质,把违警罪只视为通常对法规违反,所以只处行政罚款,而不处刑事罚金。葡萄牙进行了一样革新,意大利也受到很大影响。

“犯罪化”则是和“除罪化”同时刑法观念。刑事范围不停将部分新形式危害行为纳入,同时将部分传统,已无多大危害性行为剔出。现代西方经济刑法膨胀,就是犯罪化实例。和“除罪化”趋势对应,原来属于刑事犯罪行为随之不停地转化为行政违法行为,这实际上就是刑法行政化,可称之为“行政化刑法”。和“犯罪化”趋势对应,原来属于行政违法行为则随之不停地转化为刑事犯罪行为(行政犯罪行为),这实际上又是行政刑法化,可称之为“行政性刑法”。而“非犯罪化”和“犯罪化”趋势往往是双向,所以行政法和刑法之间又是交互转化和运动。因为行政违法和刑事犯罪相互转化肯定会造成它们之间交叉领域扩大或缩小,所以行政法和刑法这种互动关系直接影响着行政刑法调整范围或界域。在此意义上,能够说行政刑法就是行政法和刑法互动,是“行政化刑法”和“行政性刑法”交叉混合,这种互动关系由此也组成了行政刑法独具特色一个研究对象,它研究对于立法上科学地划定行政法和刑法调控范围含有主动意义。

第三,行政法和刑法协调关系。有交叉又必有衔接,需要协调。不管从行政法和刑法静态上交叉关系来看,还是从行政法和刑法动态上互动关系,或是“行政化刑法”和“行政性刑法”交叉关系上来看,全部存在着行政违法和行政犯罪之间衔接和协调,存在着作为行政犯罪之双重法律责任行政责任和刑事责任之间衔接和协调,和作为适用这双重法律责任之程序行政程序和刑事诉讼程序之间衔接和协调等。这些衔接和协调实际上也就是行政法和刑法之间衔接和协调,它们也全部需要行政刑法来给予处理和专门研究。

3.将行政刑法作为法学体系中一门独立分科,也有其特殊学科体系。基于前面对行政刑法性质认识及其研究对象界定,我们认为,行政刑法在学科上能够由“行政刑法序论”、“行政刑法本论”和“行政刑法分论”三大部分和内容组成其特有学科体系。其中,“行政刑法序论”关键研究行政刑法理论界定、历史发展等内容;“行政刑法分论”关键是分别研究行政主体行政犯罪、国家公职人员行政犯罪和行政相对人行政犯罪;而“行政刑法本论”是行政刑法主体部分,也是最能表现其学科特色一部分,它关键应该从微观、静态和动态三个方面分别研究行政刑法规范、行政犯罪行为和行政刑法责任、行政化刑法和行政性刑法。

行政刑法规范,是指具体要求行政犯罪行为及其所引发法律责任多种规范。如前所述,行政刑法规范既不一样于通常行政法律规范,也不一样于通常罪刑规范,而是一个特殊、双层次法律规范。独立地研究行政刑法规范,有利于正确地把握行政刑法规范特殊组成,也有利于正确开展行政刑法领域立法、执法和司法等工作。对行政刑法规范研究,实质上就是从微观上研究行政法和刑法交叉、互动和协调关系。

行政犯罪,是指违反行政法规范,同时情节严重又触犯了国家刑律行为;行政刑法责任则是指国家从法律上对行政犯罪行为所作一个否定性评价和训斥,是行政犯罪所引发双重法律责任———行政责任和刑事责任有机统一。研究行政犯罪行为和行政刑法责任,不仅要研究它们特殊属性,更关键是要研究行政违法和行政犯罪之间衔接和协调,作为行政刑法责任形式行政责任和刑事责任之间在适用方法上衔接和协调,和作为适用这双重法律责任之程序行政程序和刑事诉讼程序之间衔接和协调。这实质上就是从静态上研究行政法和刑法交叉和协调关系。

行政化刑法就是刑法行政法化问题,行政性刑法则是行政法刑法化问题。这实质上就是从动态上研究行政法和刑法互动和协调关系。

另外,在行政刑法本论部分也要研究行政刑法特有立法标准、立法方法、立法技术和定罪量刑规则。

我们认为,以上三个部分及其研究内容,基础上能够组成一个含有内在逻辑结构且又适应行政刑法立法和司法实践需要科学合理行政刑法学科体系,这种体系也充足表现出了行政刑法不一样于行政法和刑法学科特色。

4.将行政刑法作为一门独立学科来研究,还是理论和现实需要,有着关键理论价值和实践意义。从理论上来看,将行政刑法作为一门独立学科来研究,有利于行政刑法学科发展,并为行政刑法研究指明方向。因为现在中国多数学者将行政刑法定性为行政法而完全纳入行政法学研究范围,或将行政刑法定性为刑法而完全纳入刑法学研究范围,从而造成行政刑法很多问题全部得不到全方面研究,使得行政刑法研究实际上陷