《企业经营管理法规》课件第2章

二、代理

1．何为表见代理？

案情：2010年，广州市太平洋公司的法人代表李某曾受A市商品交易所的委托，持有广州市商品交易所的授权委托书和商品交易所会员管理暂行办法、商品交易所会员须知等有关材料。后广州市太平洋公司与广州市商品交易所的委托关系终止，但A市商品交易所未将上述材料收回。几个月后，广州市太平洋公司因资金周转困难，银行又拒绝贷款，于是广州市太平洋公司的法定代表人李某就与亨达发展公司联系，询问其是否愿成为商品交易所会员。

亨达公司看过广州市太平洋公司提交的实际上已经作废的授权委托书和其他材料后，表示愿意加入，随后，李某让亨达公司一次性支付60万元，亨达发展公司依李某的要求把钱汇入其公司账户。三个月过去后，亨达发展公司没有收到其已成为商品交易所会员的消息，于是询问广州市商品交易所，得到的答复是广州市太平洋公司与广州市商品交易所的代理关系已经解除，他们不知有这回事，于是，亨达发展公司向人民法院起诉。

问题：

(1)广州市太平洋公司与广州市商品交易所之间的代理属于哪种代理?

(2)亨达发展公司能否将广州市商品交易所作为本案的被告?

评析：

(1)广州市太平洋公司与广州市商品交易所之间的代理被称为表见代理。表见代理是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果法律强使被代理人承担的代理。表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，但与一般的无权代理不同，一般的无权代理是出于无权代理人的原因，而表见代理只是出于被代理人的原因。表见代理的构成需要以下几个条件:

①客观上存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由；

②第三人为善意且无过失；

③无权代理人与第三人所为的法律行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。如果两者之间的法律行为不具备有效要件或不符合代理行为的表面特征，也不会发生由被代理人承担其法律效果的问题。

(2)符合构成要件的表见代理，具有与有权代理同样的效力，代理行为的法律效果直接归属于被代理人。《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”此条文就是对表见代理的规定。在本案中，广州市太平洋公司与广州A市商品交易所之间的代理关系终止后，因为广州市商品交易所未采取必要措施公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成亨达发展公司不知代理关系终止而仍与广州市太平洋公司交易，亨达发展公司在本案中是善意第三人且无过失。

因此，该表见代理成立，亨达发展公司可以把广州市商品交易所作为被告。当然，被代理人承担表见代理的法律后果后，如果因此受到损失，有权向无权代理人请求赔偿。

2．何为再代理？

案情：2011年9月，杭州好运来酒店委托其员工李某到广州采购一批酒店餐具，以备酒店五周年店庆之用。李某到广州之后因水土不服，卧病不起，于是打电话给他在广州的好友王某，由其代为采购酒店餐具。经筛选后王某与广州阳光餐具公司签订了餐具购销合同，约定十天后货到后款一次结清。后因杭州好运来酒店取消店庆，待广州阳光餐具公司将货抵运杭州后，杭州好运来酒店以王某并非是该店委托的代理人为由拒不付款。于是，广州阳光餐具公司遂向法院起诉。

问题：

(1)本案李某与王某之间的代理称为何种代理?

(2)杭州好运来酒店要不要承担因王某的代理而发生的法律后果?

评析：

(1)本案中王某与李某之间的代理称为复代理。复代理又称再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任自己的被代理人的代理人，所以王某称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。

选定代理人，基于被代理人对他的知识、技能、信用的信赖，因此，代理人的内部关系具有严格的人身信任性质，代理人因此负有亲自执行代理事务的义务，不得转委托他人处理代理事务，此为常例。但在发生紧急情况使代理人不能亲自处理代理事务且任这种情况持续将进一步损害被代理人的利益时，法律允许复代理之发生，以更好地保护被代理人之利益。此外，被代理人对代理人的信任包括对后者所选择的人的信任，在事先得到被代理人同意或者事后得其认可的情况下，法律也允许产生复代理。这些皆为例外情况。

复代理人总是先由代理人所选择的，复代理之事形成，此为行使代理权的一种方式。代理人选择他人担任复代理人的权利称为复任权，是代理权的一项内容。

(2)根据复代理的理论，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。本案中，杭州好运来酒店应当承担王某复代理行为所产生的法律后果。

3．张正应该对张明承担法律责任吗？

案情：张正与王洋于2005年结婚，俩人2006年生育一子张明。2010年张正与王洋离婚，张明随张正生活。2013年6月，张明在与同院小孩玩耍过程中将一男孩杨山打伤，杨山治疗费等共花去四千余元。杨山父母多次找张正商议解决，但张正称，张明他管不了，他也不为张明惹的事操心。杨山父母遂诉至县人民法院，要求予以赔偿，县人民法院在开庭前通知张正到庭，但张正拒不到庭。县人民法院认为此案中的一些问题需要张正到庭才能查清，遂延期审理，后又向张正送达两次传票，要求其到庭，张正仍予以拒绝。

县人民法院遂决定对张正拘传。开庭以后，张正到县人大常委会控告法院限制其人身自由，理由是杨山受伤并非他所致，他没有法律责任，法院拘传他是错误的，要求予以道歉并赔偿他的精神损失。

处理：人民法院经过审理认为，张正作为张明的法定代理人，完全有义务承担张明所引起的民事责任，经人民法院两次传唤而拒不到庭，人民法院认为在必须到庭的情况下对其适用拘传措施是合法的。

问题：未成年人实施的行为由谁承担责任？

评析：本案中，张正之所以要到庭，有一个重要的因素是因为他同张明之间的法律关系，他们之间是一种法定的代理与被代理关系。正因为此种法定代理关系，他才要对张明的一些行为负一定的责任。所谓法定代理，是指代理人根据法律的直接规定而成为代理人的代理。法定代理主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置的代理。《中华人民共和国民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人”。

《中华人民共和国民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是他们的监护人。”本案中张正与王洋离婚，张明同张正共同生活，张正自然是张明的法定代理人。张正代理张明参加诉讼既是他的权利，同时也是他的职责和义务。张正称，不是他打伤人而且他管不了张明，这种说法是推卸不了法律责任的。

张正代理张明进行诉讼是鉴于他们之间的法定代理关系，至于是否可以对其拘传，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第112条作了明确的规定：“给国家、集体、他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。”张正是张明的法定代理人，而人民法院又认为其应到庭，经两次传票传唤张正拒不到庭又无正当理由，人民法院对其适用拘传措施是合法的。

4．指定代理人由谁定？

案情：刘冬与王芳于2001年5月结婚。二人婚后因一直未能生育子女，造成王芳与公婆之间关系紧张。由于长期精神抑郁，王芳于2009年3月患精神分裂症，完全丧失了行为能力。2011年10月，刘冬向市人民法院起诉要求与王芳离婚。因王芳母亲早逝，市人民法院遂通知王芳父亲王林代理王芳参加诉讼。而王林讲，他现在已另有妻室子女，不能作为王芳的代理人，他可以让王芳的哥哥王刚作为王芳的代理人。王林告知王刚后，王刚表示拒绝，二人遂申请王芳住所地居民委员会解决。居民委员会依据《中华人民共和国民法通则》第17条规定，指定王林为王芳的监护人，亦作为王芳离婚一案的代理人。

问题：指定代理人由谁确定？

评析：本案所涉及的问题即为指定代理问题。所谓指定代理是指依据人民法院或有关单位指定而产生的代理。《中华人民共和国民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”《中华人民共和国民法通则》第16、17条对未成年人、无民事行为能力和限制民事行为能力的精神病人的监护人范围作了明确规定。同时，在这两条中规定，对担任监护人有争议的，由未成年人父母、精神病人所在单位，或是未成年人、精神病人住所地居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服起诉的，由人民法院裁决。因此，有权指定代理人的一是人民法院，二是未成年人、精神病人所在单位，三是未成年人、精神病人住所地的居民委员会、村民委员会。

本案中，王林、王刚二人都是王芳的监护人范围内的近亲属，二人对担任监护人发生争议，王芳住所地居民委员会有权予以指定，指定王林为王芳监护人，他也自然就成为王芳的代理人。如果王林对此指定不服，可以在法定期间内向人民法院起诉。

5．全权代理意味着什么？

案情：2008年8月，张虎与邻居刘仁因相邻房屋的排水问题发生争执，在争执中，张虎将刘仁打伤，经法医鉴定为轻微伤。刘仁遂向县人民法院起诉，要求张虎赔偿其医药费、误工费、营养费等共计1.2万元。在县人民法院通知张虎应诉后，张虎找到大众律师事务所，请求该所为其提供一个律师作为代理人。该所指派律师刘华作为张虎的代理律师，双方办理了有关的委托代理手续。在诉讼中，张虎因家中修房子较忙，遂请刘华帮他全部办理案件，他本人不用上法院去了。

刘华告诉张虎，这样需要有张虎的特别授权，张虎表示同意。张虎遂又向刘华出具了一份授权委托书，载明：刘华作为刘仁诉张虎人身伤害赔偿一案的全权代理人，可以代理张虎承认对方诉讼请求，可以代理张虎同对方达成和解，有权代理张虎签收调解书。后该案调解结案，张虎赔偿刘仁人民币1万元整。刘华代理张虎签收了调解书。当刘华将已生效的调解书交给张虎时，张虎表示不满，认为如在5千元以内赔偿尚可，超过5千元他不能接受。张虎随后向法院申请再审，理由是，该调解协议不是他本人与对方达成的，法院作出的调解书未征得他本人同意也不是他本人签收的，所以不具有法律效力。县人民法院在对张虎的再审申请进行审查后，书面通知张虎：其申请再审的理由不能成立，通知予以驳回。

问题：全权代理委托人应该承担什么责任？

评析：本案中张虎同刘华之间的关系为典型的委托代理关系。委托代理是指代理人根据被代理人的委托而进行的代理。《中华人民共和国民法通则》第64条规定：“委托代理人根据被代理人的委托行使代理权。”《中华人民共和国民法通则》第63条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”委托代理在理论上可以分为三种：一次委托代理、特别委托代理、总委托代理。

本案中的委托代理为一次委托代理，即刘华代理张虎进行与刘仁的诉讼案件。

本案中大众律师事务所与张虎签订了委托代理合同，张虎对刘华的代理权限给予了明确授权，刘华在代理中并未超出代理权限，也无其他恶意行为。这完全是一个有效的委托代理。这一代理产生的法律后果也应由张虎完全承担。

张虎所提出的调解不是他本人进行的，未征得他本人同意，调解书也不是由他本人签收的，故调解书无效，这一理由是没有法律根据的。因为在委托授权书中，他已明确将进行和解的权利授予了刘华，刘华据此授权进行调解，调解给付多少赔偿，无须再征得他的同意。人民法院也无须征询张虎意见。因为对县人民法院就本案纠纷进行调解而言，刘华的意思表示就完全代表了张虎的意思表示。

6．代理人与第三人损害被代理人利益该如何处理？

案情：曲平系某单位总务科科长。2012年8月，他利用职权之便以该单位食堂名义买下其表弟家中一头病牛，随后找人将该牛杀掉，牛皮送其表弟，牛肉拉回本单位食堂，其表弟送给他1000元作为酬谢。由于牛肉感染病毒，单位职工食用后发生5人中毒，食堂只好将剩余牛肉倒掉，造成经济损失10000余元。有人将此事向单位反映以后，单位责令曲平追回牛肉款。曲平表示牛肉是其表弟的，他是代理单位购买牛肉，发生损失应由单位负责，与其个人没有关系。曲平单位遂诉至区人民法院，要求曲平及其表弟归还牛肉款。区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第66条第3款之规定，判决由曲平及其表弟连带赔偿该单位经济损失2480元。

问题：代理人与第三人合谋损害被代理人利益该如何处理？

评析：本案中曲平所实施的代理行为是无效的代理行为。《中华人民共和国民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”构成此种无效代理的要件有三个：一是代理人和第三人在主观上有损害被代理人利益的故意，即恶意通谋；二是代理人和第三人客观上实施了损害被代理人利益的共同行为，并且实际