西窗法雨读书笔记

西窗法雨价值判断这东西，有事就是见仁见智。所以，有些西方人相信，必须慎重对待自己认为不好的法律。吧自己的标准强加于人，便容易导致没有理性没有秩序而只有暴力。西方人时常认为，当世俗法律和更高的法则发生冲突的时候，更有义务去服从后者。这样才干防止世俗社会中有人运用法律导致专制。人无法摆脱时间命运的安排，但可以选择自己的行为，从而选择自认为更好的法律秩序。大家都说，法律的有点在于它具有稳定性和明确性。可是，很多人并未意识到，它的优点也正是它的缺陷。正式由于它具有稳定性，不能朝令夕改，所以碰到特殊情况便无法随机调整；正式由于它具有明确性，不能模棱两可，所以碰到未曾碰见过的情形，便难以灵活处置。而人的智慧就可以随机应变。（假如再加上人的自觉自律，那么在治国上能说认知不如法治吗？）其实，法律的缺陷是法律自身固有和无法消除的。而最后选择法治，仅仅觉得法治比人治要可靠，由于，人的自觉自律是不恒常的。纠正人的犯罪的手段只有两个：心灵的教训和肉体的制裁。前者是道德，后者是法律。洋人认为人性恶，觉得教育的力量是软弱的，教育无法克制人的犯罪倾向，因此特别喜欢用法律（圣经影响）。西方人班相信，纠正以及防止政府犯错误的最佳办法，就是“以权力制约权力”。而“以权力制约权力”一方面表现为法院存在于政府旁边。假如法院存在于政府之中，那人们只能寄希望于政府及人员的“道德自律”了。在西方的法律文化中，政府被认为是除了为公共利益进行管理之外，别无特权。就是在管理中，政府也要遵守自己的承诺。政府是为民众权利而产生的，当然不能随意破坏民众权利。与此同时，东方政府的“回答”市场不存在“承诺”的含义，而是“赐予”。政府是基于契约而产生的，政府也要遵守契约。西方人就是以这种方式讲述“权力是人民给予的”，同时以此告诫在公领域不要想到“上下关系”，而要想到“契约关系”。法律不仅要关心大多数人，并且关心少数人，由于法律是跟所有人有关的。总而言之，大多数人的喜恶似乎不能作为个人权力的唯一立法依据。人的人性和理性决定了他们具有先于法律权力的自然权力；这些人具有的权利，不是由国家的法律决定的，而是自然存在、与生俱来的。某些权力是天生具有的，无论国家的法律是否认可，这些权力都是永恒的。国家法律必须尊重某些最基本的自然权力，由于国家制定法律权利的权力自身也是自然权利的授权，并且国家制定法律权利只能是对人们原有的自然权利的肯定，而不是什么恩赐。应当意识到，当人们使用善良违法的方式表达意愿时，他们的政治及道德的规定是相称迫切的，这自身恐怕已经足以使政府反思自己的法律与政策。从另一个角度来看，就共同的需要而言，人们的利益总会发生冲突，因而同样地要照顾最大多数人的最大需要。不管是在西方还是在中国，“秩序”也许的确是首要的。我们一定会发现，没有“秩序”，一切恐怕真的无从谈起。“法律面前人人平等”，可以称为法律外的平等。这种平等重要的是法律合用上的平等，由于，它不大关心法律制定在内容上是否平等。合用上的“法律面前人人平等”很重要，是起码的平等，它标志着人治文化向法治文化的基本转换，可以做到这点已经相称不错了。但是内容上的平等也十分重要。法律的目的在于公正，而不在于法律自身，因此，当法律不能实现公正时，公正自身便是超越法律的判决依据。法律和正义完全就是一个事物的两个方面。当然，这只是西方法律思想中的某一观点或派别，更多的人则是在不断地争论法律和正义是不是一个东西。他们一方面希望法律是“神圣”的，“恶法非法”;另一方面有希望法律可以摆脱价值判断的干扰。康德：“道德与法律的区别在于前者约束内心，后者约束外在行为;前者只具有说服力，而后者具有一种物质的强制力。”法律不是自上而下的，而是自下而上的；它的基础重要在于人们的积极接受，而不是被迫服从。自然正义：不能违反显而易见的公平正义，即使法律的规定再清楚但是时也是如此。人们无法证明某类公平正义是绝对真理，然而通过实践理性可以发现这类公平正义是必须接受的，就如同必须接受“人类无食品就肯定死亡”说法的对的性同样。西方人有事认为，法律的规定正是由于具有普遍性一般性，总不免会与特殊情况格格不入，而当特殊情况明显不公平时，就应当恢复正义的“自然性质”。凡是自然而然的事情，法律都要自然而然地予以保护。法律应当是规律的一部分，我们当下更为需要法律的权威，假如故意识地增长”法律与规律的内在联系”的观念，或许我们就会像信服规律那般新信服法律。孟德斯鸠的“地理因素说”：法律不仅事实上并且应当和地理环境等因素相适应，着地理环境等因素涉及地理位置、气候、温差、土质、水质、矿藏甚至人中档自然构成。其实，每个人都会发现，我们的平常生活总是与诸如学校、公司、医院以及这些单位之类的社会组织规则联系在一起的。我们最关心是往往就是这类规则，而不是国家制定或法院合用的规则。有些西方法学家认为这种“活动法律”，才是人们应给予首要关注的的法律，他们对人的影响远远超过了国家制定或法院合用的规则。并且国家性质的规则是以“活动法律”为基础的，只有通过后者，前者才干发挥应有的调控作用。从社会全景控制的角度观测，平常社会组织的规则起码和国家规则具有同等的重要性，将它们都称为法律，也许会有独特的社会控制学意义。所有的法律都有自己的目的，谁也不能否认这一点。假如立法者在立法时不知为了什么，那么我们会说他是非理性的。同样，假如司法者在司法时不知法律条文是为了什么，我们也会说他是非理性的。所以，有的西方人认为，法律不仅是条文，它还涉及目的;司法时不仅要看条文，并且要想着目的。以此可见，严格依法办事就不应当处处唯条文是举。将目的视为法律的一部分，法治才有也许更具理性。有的西方人认为，为了保证在同样的情况同样对待的时候保证公平，就应允许在一般规则之下的自由裁量，让法官在一定范围内有灵活解决的手段。而这并不会导致人们恐惊的那种“人治”。由于，那种人治是一般规则之上的人治，而法官的“人治”是一般规则之下的“人治”。相称多的西方人认为，没有“工具”理性（或智慧），法律便有也许成为“邪恶”的手段，从而使“目的”理性（或公平）无法实现。难怪柏拉图很在就说过，法官要有渊博的知识和丰富的阅历，但更要有善恶的判断能力及在法律之中扬善惩恶的智慧。法律事实都要依赖民主。当大多数民众有强烈的道德规定期，这已经表白法律和民主之间出现了脱节，此时唯一的方法是道德的法律强制。重新思考下法治的精义。应当认为，其精义不在于“凡事必讼”，而在于在各种治理手段并存的情况下，法律具有最高的权威。要谈论”法治的国家“，一方面就要谈论国家行为的规则约束，而要谈论国家行为的规则约束，似乎就要说法律的最终效力来源于社会规则。法律必须公开，必须清楚，必须不溯及既往，从而让人们知道如何行为。这样，即使其内容是邪恶的，人们也还能在知道的情况下规避它的魔爪，这也算是给人们录下一个保护自己的最基本的权利。此外，法治的最基本的规定不在于其内容，而在于形式，只有公开告诉人们可以做什么不能做什么，才干谈到法律的治理。所以，不仅存在形式正义的问题，并且它是法律的最基本的问题。法无明文不为罪，法无明文不处罚。（西方）西方人肯定会坚持自己的见解，由于，他们历来就相信政府的“灵活”权力带来的弊端远大于应受处罚的人漏网所带来的弊端。无罪推定：在把被告人推上审判台哪怕是押上来时，都要一方面假定他无罪；对其起诉的一方即原告方，必须运用证据证明被告人的确有罪。西方人认为，在打击犯罪活动的同时，要警惕被告人的自由权利受到侵害的也许性。的那个被告人尚未被最终证明有罪时，他像其别人同样也有权力。并且，有时完全也许出现被告人被冤枉的情况，而冤枉了被告，损失通常是无法挽回的（比如被处死后不能复生）。这样，在刑事官司的过程中，就要设立制度来保障权利。法律问题许多都是制度选择的结果，它涉及价值观念，“无罪推定”出发点就是价值选择。以此说来，我们可以认为，正式看重权利，所以西方的法律制度有了这样的选择；假如看重义务，历史和现实也许就是此外一种样子了。人们说判例法有许多好处：1.可以使后来的法官判案时省时省力2.可以保持法律的统一性和稳定性3.判例明白易懂，再没有文化的人也知道它是怎么回事，意识法律就有了拟定性和可预测性。后来，又有人给它增长了一个优点：判例法是法官阶层发明的，它代表一种精英文化；假如说民选的立法机关代表了普罗达州法律文化，而这种文化有时不能高瞻远瞩，妈妈，判例法之中精英文化就可以起到有益的纠偏作用。不同的审判程序自然会有不同的结果，仿佛该并不是什么程序都可以导致公正的结果。这就不奇怪为什么有的西方人说“程序决定着公正”。西方人更为强调是无需“亲身经历式”的查明。由于他们觉得“事实”是一个“实际已发生的概念”，而“证据”既是一个“实际已发生的概念”，又是一个制度安排的概念。“制度安排”是说，你将来在做什么的时候要注意制度上的规定，或者后都要留有凭据，这样社会生活就会有条不紊，纠纷就会不断减少，交易成本就会不断减低。“制度安排”的意思还在于，法官必须是一个“局外人”，他的工作是裁判而不是“证实”，他要在争议中拟定是非而不是做证人。假如像当事人那样“亲身经历”，他便等于忘掉了袭击的社会角色；并且，一味地想要“抓住事实”，势必会在证据之外主观的揣测事实从而导致是非不分。所以，西方人总会讲：在判案时忘掉“事实”，记住“证据”。自由心证：凭内心确信来对所有证据进行“扫描”，看看能否提出合理的怀疑。法定证据制：在判断证据是要以法律的规定为依据。其缺陷：１.他有时会束缚法官的对的判断力，由于在某些情况下，恰恰是法律没有规定的证据能发挥至关重要的证明作用；２.为了获得法定的证据，执法人员有时会不择手段。并且自由心证可以和“公开审判”、“口头辩论”等诉讼原则有机地协调在一起。在中国的法律是不犯事不处置，就是说，法律与行为有关，与思想无关，无论一个人如何扬言，只能教育不能处置。所以我们不免发现，有效的防止仿佛挺难。西方人认为，刑罚的目的既是为了处罚，也是为了教育，同时由于也是为了维护社会安全。假如为了教育和社会的安全。假如为了教育和社会的安全，为什么不能再犯罪行为发生之前采用一些措施予以防止，即使这些措施带有处罚的意思？所以，他们觉得，应当在刑法之中加点“事发前”的处罚叫做“保安处分”，就某人又危险犯罪时，先予以“教育加防范”的处罚。把一个人视为罪犯，或者把他的行为叫做犯罪，是由于他既有恶劣的行为也有主观过错。就是说，假如一个人思想上没有可以指责的地方，我们不能将它视为罪犯从而加以处罚。这是基于这样一个想法：人有自由意志可以控制自己的行为，当他可以控制约束自己而不控制约束，那么人们在道德上和法律上便有理由谴责他。但是在一些英语国家，有时即使被告人没有主观上的过错，法律照样给他定罪量刑，是为了让人们提醒一下自己的责任意识。西方人就是坚信，在法律上一定要“非此即彼”，不能模棱两可，模糊判断是非曲直。他们的深层观念就是：法律不能规定应做道德赞许的事情，而只能规定符合法律它的条件；道德是“高”规定，法律是“低”规定，高规定的事情可以朦胧“审美”，而低规定的事情必须泾渭分明。从“萨莫斯补偿案”中可以看出，人们认为，补偿责任不一定要以侵权行为和损失之间存在直接因果干系为条件，由于，法律骨子里只能是“公平”的。英国人认为，“暗含条款”是法律上的合理推断，其目的就是要在协议交易中保持基本的公平合理。协议的解释完全拘泥于白纸黑字，否则便会有悖于这个出发点。社会的经济运转在深层里更为依赖的是公平合理的理念，而不是表面上的“说什么”或“写什么”。西方人相信，人的精神痛苦有时是物质损失无法相比的，心灵的创伤有时使人一生难以生存。因此，“痛