【非头部娱乐主播劳动者地位界定的路径选择综述3500字】

非头部娱乐主播劳动者地位界定的路径选择综述目录TOC\o"1-2"\h\u731非头部娱乐主播劳动者地位界定的路径选择综述 19389（一）国内立法及理论 1291311.国内立法 1150762.国内理论 213743（二）域外理论 4196431.三分法理论 451862.扩大劳动者范围 5283763.依赖型承揽人 5非头部娱乐主播劳动者地位的界定的关键在于是否给予其法律上的劳动者保障权利。不仅在中国面临此类问题，在外国也有形式相似的劳动者群体，他们的劳动法体系建设与中国不同，在解决中国面临的新型劳动关系问题时可以作为借鉴。（一）国内立法及理论经过对非头部娱乐主播的分析，将非头部娱乐主播认定为非典型劳动者比较合适。因而通过分析如何认定非典型劳动者的劳动者身份进而认定非头部娱乐主播的劳动者身份是一个可行的路径。所以最重要的一步是如何将非典型劳动者纳入劳动者范畴进行管理。毕竟需要在立法和法律适用中对非典型劳动者留出适应空间。在此就需要了解国内立法以及国内理论。1.国内立法中国的劳动法所承认和保护的是典型劳动关系。《劳动法》起草时间比较久远，近些年来也没有改动，所以不大适应当下劳动关系的变化。目前，我国确认劳动关系是否成立的主要依据，仍然是依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。孟续铎.网络主播劳动关系认定及劳动权益保障问题[J].中国人力资源社会保障,2019，(09):47-48.所以对于非典型劳动关系，没有明确的法律、法规规定。国内理论对典型劳动关系的界定一直以经济从属性、人格从属性、组织从属性为界定标准。人格从属性是指劳务的具体内容由用人单位决定，劳务提供者不具有选择劳务具体内容的自由。经济从属性是指劳动者劳动时使用用人单位提供的生产工具，并且劳动者不能干涉、影响所从事的工作。王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点[J].法学,2016(06):50-60.两种从属性都表现出生产组织对劳动者的控制。当前劳动法学界以“组织标准论”和“控制标准论”作为劳动关系认定的主流。杨孟续铎.网络主播劳动关系认定及劳动权益保障问题[J].中国人力资源社会保障,2019，(09):47-48.王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点[J].法学,2016(06):50-60.杨海琛.互联网+时代劳动关系认定及劳动争议解决研究[J].人力资源,2019(10):13-16.非典型劳动关系的这几个属性会相对减弱。我国法律予以明确保护的非典型劳动关系只有非全日制用工和劳务派遣，但是现在由于平台经济、共享经济的发展，非典型劳动者的种类飞速增加，需要加以保护的非典型劳动关系何止这两种。所以面临这种困境，地方一般会出台规章制度对当下的非典型劳动者进行管理规制，比如南京出台的《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》就是为了规制“外卖小哥”这种非典型劳动者。通过地方政策可以看出，虽然目前对网络主播的劳动用工还没有明确的法律法规规定，但是对于性质偏向劳动关系的非典型劳动者是呈包容态度，希望能通过劳动法对这种非典型劳动者加以规制，保护他们的权利。2.国内理论当下学者对非典型劳动者大都是呈现一种鼓励的态度，毕竟《劳动法》在近些年来也没有什么大的改动。若是能通过对网络主播的规制能够推动劳动法的改革，学者们乐见其成。学者们对非典型劳动者的认定并规制的方法有着自己的意见。他们认为出现非典型劳动者是市场经济发展中必然出现的现象。将这种非典型劳动关系纳入原有的劳动关系中，细化劳动关系的界定方式与标准，这样能尽量保护非典型劳动者的权益。对于劳动法的完善，学者们认为需要一个“梳理-完善-再梳理”的过程，当下的劳动法法律规范基本上都是围绕典型劳动者进行的，对于非典型劳动者的规定目前只有非全日制用工以及劳务派遣。这样就需要对现行法规政策进行梳理，对部门规章以及行政法规有冲突的地方进行修改，这样才能为立法的完善奠定充分的基础。当下法律由于立法基础不同，所以部分法律不适用于非典型劳动者，所以在进行梳理的时候要注意这种类型的法律条文。比如说灵活用工的特点在于用工时间灵活，所以对工时的要求就不太适用于非典型劳动者；签订固定期限的劳动合同以及建立签订固定期限劳动合同的规制方法本意是为了维护劳动者，使其工作稳定，但现在非典型劳动者明显不太需要这类型的保护，所以非典型劳动者可以放弃这一方面的权益。当下的立法并不是说完全不能适用于非典型劳动者，毕竟即使通过法律解释也可以将部分法条适用于非典型劳动关系上。所以非典型劳动关系在现行法律下仍有其保护空间。通过对《劳动法》以及《劳动合同法》进行筛选，就可以明确在什么情况下非典型劳动者可以运用那些法律维护自己权益。法律规范的逻辑结构是：“假定条件＋行为模式＋法律后果”，因此法律规范对应的行为模式或者法律后果都有其相应的假定条件。在《劳动法》和《劳动合同法》中不一定每一个假定条件都不适用于非典型劳动者。王全兴,刘琦.我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制[J].法学评论,2019,37(04):79-94.在这个逻辑下，法官在案件审理的时候就可以选择适用的法律法规，看个案中有无对应的“假定条件”。当然，在个案审理过程中要重视当事人双方签订合同时的合意，了解签订合同时双方的权利义务规定，这样才能充分利用法律。王全兴,刘琦.我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制[J].法学评论,2019,37(04):79-94.对于认定的具体操作，一部分学者认为对网络主播的劳动者地位认定应该有一定的层次，并且对网络主播进行分类调整。对于具有明显劳动关系特质的就认定为是事实劳动关系，被劳动法调整。对于其他类型的网络主播，对其合同利益进行分析，来界定其究竟是何种关系。一部分学者的态度是超越部门法边界。就当前的劳动纠纷形势，主要是合作关系和劳动关系的界定使得网络主播身份认定不明。《劳动合同法》以及签订的合作合同并不能解决当前面临的所有问题，所以打破部门法局限，对劳动关系进行综合性调整是一个能更好解决问题的方法。当然，这也只是一个展望罢了。周宝妹.劳动关系的法律调整——超越部门法的局限[M].北京：中国人民公安大学出版社,2019:6-8.要做到这一步还有很长的路要走。在界定网络主播身份的分类之间，有的学者认为，在当下阶段，应该先行尊重网络主播与直播平台、经纪公司的合意，然后具体问题具体分析。周宝妹.劳动关系的法律调整——超越部门法的局限[M].北京：中国人民公安大学出版社,2019:6-8.周宝妹.主播、平台、经纪公司之关系确定[N].民主与法制时报,2018，03（01）：06.（二）域外理论许多学者认为当下的劳动关系界定的二元模式过于呆板，希望能够有所灵活变通或者能够学习域外的劳动法理论，进行体系上的改变。王全兴,王茜.我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护[J].法学,2018(04):57-72.于是决定学习德国、英国的三分法理论，或者参考日本的扩大劳动者范围路径，加拿大的“依赖型承揽人”理论。域外对非典型劳动者的研究比中国更早，经过实践检验后他们的理论也相对更加成熟。所以对这些理论进行探究有利于找到网络主播劳动者地位认定的方法，也有助于为我国的劳动法变革找出新思路。王全兴,王茜.我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护[J].法学,2018(04):57-72.1.三分法理论德国的劳动法采取“雇员”、“类雇员”和“自雇员”的三分法。TakeshiInagami,TheJapaneseFlexicuritySystemandTheCommunityFirm[M].ComparativeLaborLaw&PolicyJournal,31(2010),p.773.规定人格独立但经济上有从属性的“类雇员”能够享受部分劳动法的保护。TakeshiInagami,TheJapaneseFlexicuritySystemandTheCommunityFirm[M].ComparativeLaborLaw&PolicyJournal,31(2010),p.773.班小辉.非典型劳动者权益保护研究[M].北京：法律出版社,2016:172.曼弗雷德·魏斯，马琳·施米特.德国劳动法与劳资关系[M].北京：商务印书馆,2012:41-46.Dr.iur.AbboJunker,GrundkursArbeitsrecht[M].München:VerlagC.H.Beek,2010:p.52.之所以受到劳动法的倾斜保护，因为“类雇员”提供劳务并且用人单位是“类雇员”的经济来源的主要提供者，所以要适用某些劳动法律并采取均等原则和差别原则对其进行有效保护。因此，在三分法理论中，“类雇员”与雇主之间的法律关系能够被劳动法倾斜保护。2.扩大劳动者范围日本学者岛田阳一提出扩大劳动者范围路径，将新出现的用工主体纳入劳动法的保护范畴，只要是符合人身从属性、经济从属性、组织从属性等标准中的一个就认定其为劳动者。日本是以终身雇佣而闻名全球的国家，现在非典型劳动者的数量在日本增加使得日本劳动法不得不将非典型劳动者纳入改革范畴。雇佣制度的改革对日本社会造成的影响是直观的。由于非典型劳动者加入，劳动者的就业问题得到很大改善，非典型劳动保障了基本生活来源为国民提供了各种就业机会。虽然扩大了劳动者的保护范围，但是为了避免对用人单位增添过多的经济负担，劳动法对劳动者放松管制。这样劳动者受到的保护程度会降低，更不用说非典型劳动者的生存状况。这种政策带来的正面、负面效应很难说是哪一个占领上峰，但是不能否认的是，这一政策的确促进了经济发展，降低了失业率。田野.非典型劳动关系的法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社,2014：127-136.田野.非典型劳动关系的法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社,2014：127-136.用在非头部娱乐主播的劳动者地位认定上，将网络主播这种用工主体直接纳入劳动法的保护范围，就避免了网络主播身份的界定的问题。3.依赖型承