劳动法的风险管理

Lifeistolivebeautifullyandwalksonorously.通用参考模板（页眉可删）

劳动法的风险管理

一、劳动合同基础

（一）劳动合同的签订

1、劳动合同签订的主体：劳动者与用人单位

劳动者：有民事行为能力，符合就业年龄

用人单位除《劳动合同法》第二条规定的范围，还包括《条

例》第三条的规定的范围，止匕外，《条例》第四条规定的内容在

签订合同时应注意。

2、劳动合同签订的时间要求

《劳动合同法》规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动

合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其

行为即不违法。（《劳动合同法》第十条第二款：已建立劳动关

系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订

立书面劳动合同。）

3、不签订劳动合同的法律责任

a、用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，

但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间

向劳动者每月支付二倍的工资。（《劳动合同法》第八十二条第

一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订

立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。）上述

规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工

之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一

日。（《实施条例》第六条第二款）

b、用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面

劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的

工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合

同。（《劳动合同法》第十四条第三款：用人单位自用工之日起

满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者

已订立无固定期限劳动合同。）

（《条例》第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动

者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年

的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月

支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动

者订立无固定期限劳动合同，应当即将与劳动者补订书面劳动合

同。）

劳动合同管理办法

4、劳动者不愿签劳动合同的处理（条例第五、六条）

第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳

动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知

劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依

法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳

动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规

定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；

劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通

知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支

付经济补偿。

5、无固定期限劳动合同的签订

第十四条、《条例》第9、10、11、12条,法律责任：第

82条第二项

6、劳动合同签订注意事项

—签订前：（第8条），《员工招聘表》设计上可最后立承诺

声明真实内容；

第9条

以招用为前提，扣证、要求担保、收取货币、物品、每月

扣押一定比例，均不被允许。

担保主要指保证、抵押、质押、留置和定金形式。以其他

名义向劳动者收取财物是指与建立劳动关系有关的财物,如高挡

服装费、风险金、保证金等。其他证件指学历证书、技能证书、

资格证等与就业相关的各类证件。

按目前规定，订劳动合同后，根据本单位或者特殊岗位实际

管理需要，本人自愿建立责任金或者入股可以允许，并不能以

建立和解除劳动关系为前提，解除劳动合同应予返还。

用人单位扣押劳动者居民身份证、护照、军官证、学生证

等身份证件的，由劳动部门责令限期退还本人（非他人）；扣押身

份证的，由公安机关赋予警告，并处200元以下罚款。

用人单位扣押劳动者学历证书、职业资格证等证件的，由劳

动部门责令限期退还本人（非他人）。

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，处理

办法是：1.未造成伤害的，由劳动行政部门责令限期退还劳动

者本人，并以每人500元以上元以下的标准处以罚款;2.造成损

害的或者扣押物品损坏和遗失,还应当承担赔偿责任。

一签订时：一式二份，条款具体明确签字盖章。

签订后，各执一份（第16条）（未载明法定条款、未交给劳动

者，法律责任81条）

（二）.劳动合同的内容

1.法定条款（第17条）

《劳动合同法》第十七条：劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证

件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和歇息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

《劳动法》第十九条：劳动合同应当以书面形式订立，并具

备以下条款:

（一）劳动合同期限；

（二）工作内容；

（三）劳动保护和劳动条件；

（四）劳动报酬;

（五）劳动纪律；

（六）劳动合同终止的条件；

（七）违反劳动合同的责任。

2、约定条款

a、试用期

（1）试用期存在的问题：如试用期过长、单独签订试用期合

同、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳

动合同等。

⑵试用期限（第19条）及法律责任（第83条）

例：某公司与张某签订2年合同，约定试用期6个月，工资

1600元，转正工资元。对超法定期4个月，己经履行后,公司除

每月支付1600元外，劳动者有权要求公司赔偿金4—元。

⑶试用期的起始（第19条第四款）

⑷试用期内工资（第20条）（条例第十五条）

⑸试用期间的合同解除（条件：39条、40条第一、二项、

27条第二款，程序：21条）

（6）见习期、学徒期、实习期、见习期的关系

见习期指大中专毕业生分配后为期一年考核制度，期间不能

调动工作，期满考核合格转正定级，不合格可延期或者低定一级

使用。学徒期是建立劳动关系之后的上岗制度。实习期是学校

与用人单位签的实习协议。见习期、学徒期两者与试用期可同时

并用，各执行自己规定。

b、违约金

违约金收取的情形：

培训（22条第二款）（《条例》26条）

竞业限制（23条第二款）

C、培训（22条第一款）（条例16条）

D、保守秘密（22条）、竞业限制

E、补充保险和福利待遇

二.劳动合同的变更

（一）劳动合同的法定变更

法定变更，是指在特殊情形下，劳动合同的变更并非因当事

人自愿或者允许，而具有强制性。这些特殊情况都是由法律明文

规定的，当事人必须变更劳动合同。一是由于不可抗力或者社

会紧急事件等，造成企业或者劳动者无法履行原劳动合同，如地

震、战争、台风、暴雪等不可抗力或者恶劣天气等自然灾害。这

些情况浮现时，双方当事人应当变更劳动合同的相关内容。二

是由于法律法规制定或者修改，导致劳动合同中的部份条款内

容与之相悖而必须修改，如政府关于最低工资标准的调整、

地方政府颁布的关于高温天气作业的劳动时间的变化规定等。用

人单位与劳动者应当依法变更劳动合同中相应的内容，并按照

法律法规的强制性规定执行。止匕外，法定变更还包括：

1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能

从事原工作，用人单位应当与劳动者商议后，另行安排适当的工

作，并因此相应变更劳动合同的内容。

2、劳动者不能胜任工作，用人单位应当对其进行培训或者

调整其工作岗位，使劳动者适应工作要求并相应变更劳动合同内

容。

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致

原劳动合同无法履行的，用人单位应当与劳动者商议，就变更劳

动合同达成协议。

4、因企业转产、重大技术革新或者重大经营方式调整等企

业内部经济情况发生变化的，用人单位应当与劳动者商议变更

劳动合同。

（二）商议变更

商议变更程序及应注意问题：

a.提出变更理由申请;b.对方应及时回复;c.商议一致后签

订书面变更合同;d.变更后书面合同各执一份保存。

变更合同双方商议不一致，不许变更。

三、劳动合同的解除

（一）商议一致解除（36条）

（二）劳动者提出解除的情形（37、38条）

（三）用人单位提出解除的情形（39、40、41条）

医疗期规定：

企业职工因患病或者非因工负伤，需要住手工作医疗时，

根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，赋予三个月

到二十四个月的医疗期：

（1）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下

的为三个月；五年以上的为六个月。

⑵实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下

的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以

下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年

以上的为二十四个月。

医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的

按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病

休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八

个月的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十

个月内累计病休时间计算。

医疗期工资：6个月以内，发病假工资：连续工龄满10年,

本人工资（不包括加班工资、奖金、津贴、物价补贴）的50%,10

—20年为60%,20-30年为70%,30年以上为80%。

6个月以上，改发疾病救济费：40%、50%、60%、70%

物价补贴照发，病假工资与物价补贴之和不得低于最低工

资的80%o疾病救济费与物价补贴之和不得低于最低生活费标准。

（四）劳动合同不得解除的情形（42条）

（五）劳动合同解除的程序和经济补偿金的支付

1.程序（提前一个月或者随时通知、43条、50

条）

（1）出具解除或者（终止）证明书，证明书应载明（《条例》

24条）；⑵出具后15日内为劳动者办理挡案和社保转移手续

；（3）应当支付经济补偿金的须在办结工作移交手续时支付；（4）

保存已经解除或者终止的劳动合同的文本2年；（5）保密义务，

档案和证明书不浮现不利劳动者再求职的材料和文字,保守劳

动者相关秘密；（6）确保送达证明文书，浮现无法直接送达情形，

应采取亲属代收、邮寄送达或者公告送达。

2.经济补偿金支付的情形（46条、《条例》12、22条）

3.经济补偿金支付标准（47条、97条第三款、《条例》27

条，法律责任：85条第四项）

4.用人单位违法解除的法律责任（48条、《条例》25条）

四、终止与续订劳动合同

1.终止的条件（44条、《条例》13条、21条）、延缓终止条

件（45条）

2.程序

3.终止经济补偿金的支付及标准（47条、《条例》）

现国有企业劳动者劳动合同终止，年10月13日前的工作

年限，仍应按标准工资（现工资70%）支付生活津贴费。

现中外合资企业劳动者劳动合同终止，年9月3日前的工

作年限，仍应按现工资支付生活津贴费。

案例、小王于年6月1日入职某公司（外资企业），劳动合

同每年一签，20—年6月1日，公司与小王又签订了一年期限的

劳动合同，20—年5月31日，劳动合同期满，公司决定再也不

续订劳动合同。

问题一：20—年5月31日合同终止，公司如何支付经济补

偿？

答：固定期限劳动合同终止，对于外资企业年9月3日之

前需支付经济补偿，劳动合同法实施后也需支付，年9月4日至

20—年12月31日这段时间，按照当时规定，合同终止用人单位

可不支付经济补偿金。因此，小王年9月3日之前的工作年限，

用人单位应支付一个月经济补偿金。20—年1月至5月的工作

年限，用人单位应支付半个月的经济补偿，基数按5月之前的

12个月平均工资。

问题二：如果20—年4月30日公司解除劳动合同，如何

支付经济补偿？

答：分段计算。20—年12月31日之前每满一年支付一个

月，不满一年按一年计算，故为8个月经济补偿金。20年1月

至4月的工作年限，用人单位应支付半个月的经济补偿。基数按

4月30日之前12个月平均工资。

如用人单位违法解除合同（解除理由不成立），劳动合同法

规定如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履；

劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履

行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。所以，

本案中如果小王不要求继续履行劳动合同的，按经济补偿金二

倍。

五、劳务派遣|

（《条例》14条、第四章）

六、小时用工

附：劳动方面的规章制度制订：

内容：第四条第二款

制订原则：依法

制订程序：

制订注意事项：可操作性、公示

加班工资计发基数

单位安排职工加班加点的，应当以劳动合同规定的职工本

人所在的岗位（职位）相对应的工资标准为加班加点工资的计发

基数。

执行上款规定有艰难的单位，安排职工加班加点的，以下列

标准计发加班加点工资：1.实行岗位技能工资制的单位，以职工

本人的岗位工资与技能工资之和为工资计发基数;2.实行其他工

资制度的单位，以加班加点上月职工正常工作情况下的工资收入

和（不包括奖金）为计发口径。对于难以划分工资、奖金