国际商法(第三版) 思考题及答案 第三章

第三章1.追认必须具备哪些条件?(1)代理人在与第三人订立合同时,必须声明他是以被代理人的名义订立合同。(2)合同只能由订立该合同时已经指明姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。(3)追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人,这项条件主要针对法人而言,即该法人必须在订立合同时已合法成立。(4)被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容。2.代理权产生的原因是什么?由于大陆法系与英美法系的代理制度存在较大差异,因此,在代理权的产生原因上,两大法系作出了不同的规定:大陆法系把代理权产生的原因分为两种,意定代理和法定代理。意定代理,是指代理人根据被代理人的授权而取得代理权的代理。这种意思表示可以采用口头方式,也可以采用书面方式;可以向代理人表示,也可以向同代理人打交道的第三人表示。法定代理,是指不是根据被代理人的意思表示而产生的代理。具有这种代理权的人也称为“法定代理人”。英美法系认为代理权的产生主要有:明示代理、默示代理、客观必需的代理、追任的代理。明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。默示代理,是指一个人以他的言辞或行动使另一个人以他的名义签订合同,他就要受该合同的约束,就像他明示地指定了代理人一样。客观必需的代理权是在一个人受委托照管托运另一人的财产,为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的,在这种情况下,虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权,但由于客观情况的需要必须视其为具有某种授权。追认的代理是指如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同,这个合同对被代理人是没有约束力的,但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同。3.代理人对本人负有哪些义务?(1)勤勉、谨慎义务根据各国法律的规定,在合同的权利与义务的框架下,代理人须在代理权限范围内圆满履行代理合同所约定的义务,这是对代理人最基本的要求。代理人应当谨慎小心地履行其代理职责,运用自己的知识与技能完成代理义务。如果没有尽职,或者处分代理事务有过失,导致本人遭受损失,代理人应当承担赔偿责任。(2)亲自履行义务代理人与被代理人之间的委托关系是基于高度信任而建立的,因此,代理人在一般情况下应亲自履行合同所约定的义务,原则上不得将代理权转授他人。除非法律另有规定,或者合同另有约定,否则,代理人擅自委托复代理人的行为构成了对被代理人所负义务的违反。(3)诚信、忠实义务代理人在履行代理事务时,应以最大的努力和忠诚为委托人谋利益。美国《代理法重述》将忠实义务界定为“除非特别规定,代理人在和其代理行为有关的场合,都负有仅仅为被代理人的利益而实施法律行为反对义务”。(4)管理义务代理人对日常事务的管理义务包括:①财产区分义务。即代理人应保护被代理人的财产的独立性,将自己的财产与被代理人的财产区分开来,分别保管。②如实记账、随时提交、及时汇报的义务。③如数移交所收款项的义务,即代理人有义务根据被代理人的请求,将其代表被代理人而占有和取得的财产移交给被代理人。该财产包括代理人代表被代理人取得财产和代理人违法收受的商业贿赂等。(5)通知的义务通知的义务,是指代理人应把代理过程中的一切真实、重要的事实通知被代理人,以使被代理人作出进一步判断。4.如何区分无权代理和表见代理?（1）概念上的区别无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为的现象。可见，无权代理并非代理的种类，而只是徒具代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为。无权代理有广义和狭义之分。广义的包括表见代理和表见代理以外的无权代理。狭义的仅指表见代理以外的无权代理。在中国，无权代理一般指后者，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所进行的代理。表见代理是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果强行由被代理人承担的代理。（2）构成要件上的区别①两者构成的特殊客观要件不同。表见代理中，虽行为人无代理权，因本人与行为人之间具有某种事实上或法律上的联系，使相对人有足够的理由相信行为人是本人的代理人，具有代理权;而无权代理，行为人不仅事实上不具备任何代理权，而且表面上也没有另相对人确信其有代理权的充足理由。②两者构成的特殊主观要件不同。表见代理的构成要求本人对无权代理发生主观上有过错，相对人对此无过错。这两点共同构成表见代理成立的特殊主观要件，缺少其中任何一项都不能构成表见代理;无权代理只要本人无过错，相对人无论是否有过错都可成立，即使在本人有过错相对人同时有过错的情况下，仍属狭义无权代理。（3）法律效果不同无权代理发生法律效力的情形有两种：①本人追认。没有代理权超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担\o"民事责任"民事责任。②视为本人同意。未经追认的行为，由行为人承担\o"民事责任"民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。表见代理：①如第三人主张表见代理，则代理行为的法律效果直接归谁于被代理人，被代理人承担该法律后果后，有权向代理人主张损害赔偿。②如第三人主张无权代理，表见代理在没有代理权这一实质特征上同于无权代理，按照有关无效民事行为的规则来处理。注意第三人主张表见代理，本人予以否认的，有本人举证，举证不能，表见代理成立。5.行使代理权必须具备哪些条件?(1)代理人有代理权；(2)代理人须作出或者接受法律行为上的意思表示。(3)代理人为代理行为须以被代理人的名义。(4)代理人应当遵守法律规定的或当事人约定的代理义务。6.法定代理和意定代理的含义是什么?大陆法系把代理权产生的原因分为两种,一种是由于被代理人的意思表示而产生的,称为意定代理,另一种是基于法律规定而产生的,称为法定代理。（1）意定代理意定代理,是指代理人根据被代理人的授权而取得代理权的代理。这种意思表示可以采用口头方式,也可以采用书面方式;可以向代理人表示,也可以向同代理人打交道的第三人表示。（2）法定代理法定代理,是指不是根据被代理人的意思表示而产生的代理。具有这种代理权的人也称为“法定代理人”。法定代理人主要基于以下三种情况产生:①根据法律的规定而享有代理权,如父母对未成年子女的代理权。②根据法院的选任而取得代理权,例如法院指定的法人清算人。③因私人的选任而取得代理权,例如亲属所选任的监护人及遗产管理人等。7.评述我国的外贸代理制。外贸代理制是指具有进出口经营权的受委托人接受委托人的委托,代理委托人办理涉及外贸合同的订立及履行事宜,并收取一定的费用,其后果由委托人承担的制度。外贸代理制作为社会分工的产物,对开拓国际市场具有重大的作用,经过多年的发展和完善,已经成为现代国际贸易中一种重要的贸易方式。《中华人民共和国对外贸易法》、《关于对外贸易代理制的暂行规定