劳动法与社会保障法重点

论述题

1.劳动合同法的单保护和双保护：

单保护：指倾斜保护劳动者合法权益，即倾斜保护原则。倾斜保护原则包括两个方面的内

容：一是在劳动者和用人单位之间，倾斜保护劳动者的合法权益；二是在一般劳动者与特殊

劳动者之间，倾斜保护特殊劳动者的合法权益，比如妇女、未成年劳动者以及残疾人劳动者

在工作岗位、工作时间以及劳动条件等方面享有的保障要优于一般劳动者。双保护：指平等

保护劳动者和用人单位的合法权益单保护只是表明对保护劳动者的偏重或倾斜，而不是只保

护劳动者而不保护用人单位。劳动者与用人单位在利益上不仅存在矛盾而且相互依存，从微

观层面看，由于劳动者是劳动力资源的载体，劳动力资源作为一种经济资源是利润的源泉，

保护劳动者实际上是保护劳动力资源，保护投资者和企业的利润源泉；从宏观层面看，我国

经济发展正陷入“内需不足一依赖出口一低价竞销一利润低下f劳动收入增长缓慢f内需不

足”的恶性循环，而打破这一恶性循环的关节点，在于加大劳动法保护劳动者的力度，提高

劳动者的收入。''强资本、弱劳动”是我国今后相当长时期内的普遍格局，劳动合同法不是

对劳动者的单独保护，而是在倾斜保护劳动者的前提下，对劳动者和用人单位的双维度保护.

案例分析

1.仲裁申请和管辖：

仲裁申请：当事人申请是仲裁委员会处理劳动争议的先决条件，也是必经程序1）发生劳

动争议的当事人自知道或者应当知道权利被侵害之日起1年内向仲裁委员会申请仲裁，申请

时应提交书面申诉书，并按被诉人数提交副本；书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，

由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。因不可抗力或者有其他正当理由，当

事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止;从中止时效的原因消除之日起,

仲裁时效期间继续计算2）劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理

条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理,

并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动

争议事项向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在5日内将仲裁

申请书副本送达被申请人3）被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在10日内向劳动争议

仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在5日内将答辩书副本送

达申请人；被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

仲裁管辖：劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同

履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地

和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委

员会管辖。

2.举证责任：

也称证明责任，指司法机关或是某些当事人应当收集或是提供证据证明应予认定的案件事

实或有利于自己的主张；否则将承担其认定、主张不能成立的责任。发生劳动争议，当事人

对自己提出的主张，有责任提供证据。这是劳动争议举证责任的一般原则。与争议事项有关

的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后

果。

3.仲裁与诉讼的关系方面：

劳动争议发生后，当事人向法院起诉之前必须首先申请仲裁，只有对仲裁委员会作出的

裁决不服时，才能向人民法院起诉。仲裁是诉讼解决劳动争议前的必经程序，如果当事人未

经仲裁而直接起诉，法院将不予受理。劳动争议诉讼应当严格执行仲裁前置制度。

4.企业合并、兼并的效力问题：

企业合并:是指两个或两个以上的公司依照公司法规定的条件和程序,通过订立合并协议,

共同组成一个公司的法律行为。

效力：（1）企业的设立、注销和变更；（2）企业权力与义务的概括转让；（3）企业股东资格

的当然继承。

企业兼并：是两个或两个以上的企业根据契约关系进行权合并，以实现生产要素的优化组

合。企业兼并不同于行政性的企业合并，它是具有法人资格的经济组织，通过以现金方式购

买被兼并企业或以承担被兼并企业的全部债权债务等为前提，取得被兼并企业全部产权，剥

夺被兼并企业的法人资格。

5.工作年限：

概念：是中国对国家机关、事业单位工作人员的工龄的劳动法律用语。

计算：（1）工作人员在中华人民共和国成立后的国家机关、社会团体以及企业事业单位工

作的时间，一律计算为工作年限。工作人员在中华人民共和国成立前，参加民主革命政权机

关工作的时间，应当计算为工作时间。（2）工作人员的工作年限按周年计算。在计算退职金、

退休金时，按周年计算后剩余的月数，超过六个月的，按一年计算，六个月和不满六个月的

按半年计算。工作人员在试用期间的工作时间，可以计算为工作年限。（3）工作人员受过开

除处分或刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限；但情节较轻，并且经过任

免机关批准的，其受处分以前工作的时间，也可以合并计算工作年限。

6.没有签订书面劳动合同的法律责任：

（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当

依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动

合同。劳动者可随时解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金2）劳动者不与用人单

位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第

四十七条的规定支付经济补偿。

7.劳动合同解除时的请求权竞合问题无论是通过限制合同法的适用范围，将双重违法

行为纳入侵权法；还是通过限制侵权法的适用范围，将双重违法行为纳入合同法，或者是将

双重违法行为进一步分类，各自纳入两个法的适用范围，均不能消除竞合现象，也不能合理

解决竞合现象。不仅如此，通过限制合同法或者侵权法的适用范围而解决双重违法行为问题,

必然会产生以下后果：一方面，法律必须对原有的合同法或侵权法按违法行为的种类逐条作

限制性规定，使特定的违法行为只能适用其中某一法律，而不适用另一法律，由此造成法律

条文字面含义与其实际适用范围的矛盾。另一方面，还必然形成某种独立于合同法和侵权法

的特殊责任制度，导致特别法规的恶性发展，从而会引起法律体系内部的不和谐。在责任竞

合的情况下，不法行为人违法行为的多重性必然导致双重请求权的存在，即受害人既可以基

于侵权行为提起侵权之诉，也可以基于违约行为提起违约之诉。受害人可以在两项请求权中

作出选择，一项请求权因行使受到障碍，可以行使另一项请求权。但是，虽然能选择请求权,

却不能在法律上同时实现两项请求权。

9.社会保险费的缴纳主体：

（1）基本养老保险：城镇个体工商户及其从业人员，实行企业化管理的事业单位及其职

工和自由职业者、农民合同工2）失业保险：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城

镇私营企业和其他城镇企业及其职工、事业单位及其职工3）基本医疗保险：国家机关及其

工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员4）工伤

保险和生育保险：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业。

10.具体延长工作时间的限制条件：

（1）发生自然灾害、事故或者其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理

的2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修

的3）法律、行政法规规定的其他情形：在法定节日和公休假日内工作不能间断的；必须利

用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；由于生产设备、交通运输线路、

公共设施等临时发生故障，必须进行抢修的；由于发生严重自然灾害或其他灾害，使人民的

安全健康和国家财产遭到严重威胁，需进行抢修的；为了完成国防紧急生产任务，或者完成

上级安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品

紧急任务的。

11.集体合同和劳动合同的关系：

联系：两者都是合同，都有保障劳动者合法权益的功能，都是劳动者和用人单位之间签订

的，用来调整劳动关系的。一般而言，劳动合同关于劳动者权益的规定不得低于集体合同的

标准.集体合同的标准是关于劳动者权益的最低标准。对于劳动合同没有规定或者规定不详

的事项，集体合同具有补充的功能。集体合同是在劳动合同的基础上产生和发展起来的。

区别：（1）集体合同与劳动合同的当事人不同。集体合同的当事人一方是代表职工的工会

组织，另一方是企业。劳动合同当事人一方是劳动者个人，一方是企事业单位或雇主等2）

集体合同与劳动合同的内容不同。集体合同调节集体劳动关系，内容全面、复杂，带有整体

性。劳动关系的内容在法律、法规中未作规定或只规定基本标准，以及个人劳动合同中的某

些问题未由法律、法规规定的，集体合同都可以规定。而劳动合同的内容比较简单，一般都

在法律、法规中直接规定，法律、法规未作规定的，可由劳动合同规定，那是单一的3）集

体合同与劳动合同产生的时间不同。集体合同产生于劳动关系运行过程中，它不依单个劳动

者参加劳动为前提。而劳动合同产生于当事人一方的劳动者参加劳动前，是以劳动者就业为

前提，是劳动者个人建立劳动关系的法律凭证4）集体合同与劳动合同的作用不同。集体合

同制度的作用于改善劳动关系，维护职工的群体利益。而劳动合同的作用在于建立劳动关系，

维护劳动者个人和用人单位的权益5）集体合同与劳动合同的效力不同。就职工一方来说，

集体合同对一个单位的全体职工有效，而劳动合同只对劳动者个人有效，且劳动合同中的劳

动条件和劳动报酬的标准不得低于集体合同的约定。

简答题

2.劳动法律关系：（1）概念：广义上是指劳动法在调整劳动关系和与劳动关系密切联系

的其他社会关系的过程中形成的各种社会关系。狭义上是指劳动者与用人单位之间，依据劳

动法律规范所形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系（2）理解：是一种社会关系，是劳

动者与用人单位之间的关系，不是劳动者与劳动工具、劳动对象、劳动产品之间的关系；是

一种思想的社会关系，属于上层建筑的范畴；是以国家强制力保证实现的社会关系（3）特

征：主体双方具有平等性和隶属性；具有国家意志为主导、当事人意志为主体的属性；具有

在社会劳动过程中形成和实现的特征。（4）构成要素：劳动法律关系的主体、劳动法律关

系的内容、劳动法律关系的客体。

3.劳动争议处理机制：（1）协商：是指发生劳动争议的双方当事人在没有第三人的参与

下，通过双方平等对话、互谅互让并作出必要的妥协而达成和解的处理方式（2）调解：是

指在第三人的参与下，通过说服、劝导促成争议双方达成和解。广义上包括劳动争议调解委

员会的调解、劳动仲裁委员会的调解和人民法院的调解；狭义上专指由设在用人单位内部的

劳动争议调解委员会进行的调解。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代

表组成，由工会代表担任主任（3）仲裁：是指依法设立的劳动争议仲裁委员会按照法定程

序对劳动争议所进行的仲裁活动。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、

用人单位代表组成，由劳动行政部门代表担任主任（4）诉讼：是人民法院通过审判程序解

决纠纷的活动。诉讼解决是劳动争议处理的最后程序，也是最具权威的处理方式。

4.劳动法的基本特征：（1）从内容上看：调整对象的特定性；规定内容的广泛性；调整

方法的综合性。（2）从形式上看：公法与私法的兼容；劳动者保护法与劳动管理法的统一;

劳动关系协调法和劳动标准法的结合；实体法与程序法的配套。

5.劳动法和劳动合同法的适用范围：

劳动法：（1）空间适用范围：即地域范围。全国人大常委会颁布的法律适用于全国各地;

国务院及其各部委颁发的行政法规、规章除有特别规定外，适用于全国各地；地方性法规只

适用于各地区管辖范围内；民族自治地区的法规只适用于该民族自治区域内（2）时间适用

范围：即生效和失效时间。法律生效时间：法律自通过或公布之日起生效；法律通过或公布

之日不立即生效，而另行规定生效时间。法律失效时间：法律规范本身明文规定终止效力的

时间或特定条件出现失效；同类法律新法生效，旧法即失效3）人的