劳动法学课件：劳动法基础理论

劳动法基础理论专题第一节劳动法的历史劳动法产生的前提：劳动力与生产资料相分离，归属不同主体。劳动力的所有者劳动合同劳动关系劳动法劳动力的使用者劳动条件劳动力:

人所具有的、在生产使用价值时运用的体力与脑力的总和。特征：人身性：以劳动者人身为载体；无法储存；劳动力一经支出无法收回；再生产具有不可间断性：与生命的存续是同一个过程；作为生活维持的唯一来源，与生存关系密切。可分为强迫劳动时期、雇佣契约时期和工厂立法时期三个阶段。一、强迫劳动时期特点：基于公法之支配关系，并无私法上意义；劳动者之地位等于法律上的物。具体包括两个阶段：1、奴隶阶段2、封建阶段人身所有奴隶主《汉谟拉比法典》

奴隶

汉谟拉比法典最重要的原则是：以眼还眼、以牙抵牙汉谟拉比法典将人分为三种等级：有公民权的自由民、无公民权的自由民、奴隶（王室奴隶、自由民所属奴隶、公民私人奴隶）

资本家奴隶社会奴隶主奴隶劳动者尖锐利益冲突封建社会封建领主雇农

其基本价值取向是维护劳动力使用者的利益使现实的极不平等的关系获得合法的形式维护不平等的社会等级关系调整奴隶主对奴隶的劳动力使用关系的法律维护奴隶主的经济利益物法或财产法范畴劳动并不是一种社会现象，因为劳动并没有得到社会的承认，劳动不是作为一种社会存在而为人们认可，劳作权是物法的一种役权。

调整封建领主与雇农之间劳动力使用关系法律维护封建的人身依附关系家族法范畴劳动法产生之前，调整劳动力使用关系的法律的价值取向：契约关系雇主雇工（雇佣契约）私法二、雇用契约时代（1）劳动关系视为平等主体间的劳务与报酬的交换关系，系一种纯债权债务关系。（2）劳动成为买卖关系中的商品。具体可分为两个阶段：（一）劳工法规阶段（资本原始积累）雇佣法律制度萌芽：14至16世纪标志：1349年英国爱德华三世颁布的“劳工法规”特点：1、以国家强制手段迫使被剥夺土地的农民到资本家的工厂做工，即强迫劳动者同资本家建立雇佣劳动关系。英国亨利八世时期曾明文规定，对流浪者给予鞭打；如再度流浪，则被捕，除了鞭打，还要割去半只耳朵；三度流浪就要当作重犯罪人或社会敌人处死。2、规定最低工时和最高工资，强化雇佣剥削。英国伊丽莎白女王统治时期颁布的《学徒法》规定，在法定限额以上支付工资的要受到处罚，其中取得工资这笔支付工资者要受处罚更为严厉，对前者判处监禁22日，而对后者判处监禁10日。（二）民法阶段（资本主义自由竞争）背景：资本原始积累结束，资本主义生产关系开始稳定。经济政策：古典自由主义立法：强调私法自治，主张劳动关系由雇佣契约调整。1804年《法国民法典》将雇佣关系称为“劳动力租赁”，该法典第1710条称“劳动力租赁者，谓当事人约定，一方为他方完成一定的工作，他方约定支付报酬的契约”。回到私法的轨道。（美国法律史上的“洛克纳时代”）书40-41页。（三）工厂立法时代

伴随着劳动者成为具有独立人格的社会成员，劳动和职业自由便成了劳动者权利的重要内容。出现了工厂法，仍属于私法领域。标志：1802年英国颁布《学徒健康和道德法》。该法于1819年修正后禁止雇用9岁以下的儿童，16岁以下的儿童最高工作时间为12小时，该修正案仅适用于纺织行业。意义：这是第一个为保护劳动者利益而制定的法规。特点：仅适用于纺织行业；内容仅限于卫生与教育条款。这一立法标志着英国出现了一种新的立法倾向，被称为“工厂立法”。（1）以保护弱势劳动群体为宗旨。（2）仅适用于部分劳动强度大的企业和行业。（3）通过工时上限和工资下限，限制资本家的剥削程度。重新回到公法的轨道。（二）产生原因1、社会基础产业雇佣关系的主导地位（组织性、从属性、社会性）2、雇用契约法调整的不足（1）自由的契约以契约背后平等的当事人为前提。（2）劳动关系的特殊性：具备一般债权债务关系中所没有的特殊的身份因素（标的的特殊性、从属性）；除个人要素外，还包含有高度的社会要素（劳资矛盾、国家的劳动力资源、内需）。（三）意义1、国家对劳动关系的公权力介入。2、对劳动者倾斜保护为本质特征的劳动立法产生。一、19世纪后半期的劳动立法1、工厂法的发展制定工厂法的国家不断增多；适用范围逐渐扩大至所有工矿业；内容逐渐充实，增加了一些过去没有的内容，如安全卫生、工资支付、工人教育等。2、工会法的演变经历了绝对禁止、相对禁止、完全承认三个阶段，到19世纪后半期，欧洲多数国家已承认工会为合法组织，对工会的行动也给予一定的自由，分歧主要在罢工权。第二节西方各国劳动立法的发展3、劳动争议处理法的出现19世纪后半期，英美法等相继设立劳动争议调解、仲裁的专门机构。4、社会保险立法的开端19世纪末，德国率先实行社会保险制度，先后制定残疾保险、伤害保险、老年和残疾保险的专门法规；随后，英法等国制定了工人伤亡事故赔偿的法规。二、20世纪后半期的劳动立法1、劳动法的体系进一步完整。2、各国宪法逐渐对公民的劳动权作出明确规定。3、劳动标准、社会保障、就业保障、反对歧视方面立法的发展尤其突出。三、当前劳动法律制度的基本特点1、国家制定劳动基准法，强调雇主对国家公法上的义务，以保护劳动者。2、制定代表高度社会意义的劳动契约法。3、以集体谈判制度，协约自治处理劳资问题。4、实行社会保险政策，将劳动损害赔偿转变成一种强制分担危险的保险制度。5、设立劳动法庭，通过特殊司法途径防止劳资冲突所可能引发之社会问题。

第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

《劳动合同法》立法精神

两相比较，在“保护劳动者的合法权益”的表述上，两者完全一致。但是《劳动法》强调“建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步”；《劳动合同法》强调“构建和发展和谐稳定的劳动关系”，重点不同。《劳动法》第一条为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。

劳动法总是与社会劳动相联系的劳动法的内容和侧重点随着时代进程而不断发展结论：

现代劳动法是劳动者权益保护法第二节劳动法的概念与

调整对象

一、什么是劳动法？劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的其他关系的法律规范的总称。劳动法是我国社会主义法律体系中一个重要的独立部门。制定劳动法的目的，在于通过法律调整劳动关系以及劳动关系密切联系的关系，保护劳动者的合法权益，确立、维护和发展用人单位与劳动者之间稳定、和谐的劳动关系，促进经济发展和社会进步。

法学界比较一致的观点：劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他关系的法律规范的总和。一、劳动法的概念

（一）劳动法概念的内涵

■立法价值▲《劳动法》第1条：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。▲

《劳动法》第16条：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系‥‥‥‥的协议。▲

《劳动合同法》第1条：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

▲什么是“劳动关系”呢？法律至今无规定。■法律适用价值▲“洋快餐”的“学生工”、“黑窑主”的窑工有劳动关系吗，受劳动法保护吗？▲某农民工在某工地干活的第一天就受伤，有劳动关系吗，是工伤吗？▲‥‥‥‥‥？

劳动关系的一般理解

在早期奉行劳动关系由合同法调整的立法中，劳动时间由雇主与雇工通过约定决定，不人道的超过人的生理极限的劳动时间的约定也被认为是合法的。在劳动保护措施方面，早期的立法将劳动危险视为一种极为正常的现象，是劳动者参与社会劳动应当承担的“合理风险”。现代劳动法与早期调整劳动关系的法律的差别

主要表现在：在早期，工人结社、罢工、游行示威被认为是一种非法谋反的行为。在早期的立法中，劳动报酬无法律的任何限制，完全由雇主和劳动者协商决定，甚至通过法律明文禁止资本家提高雇佣工人的工资水平。

在早期，雇主可以任何理由决定是否雇用某一劳动者，而现在，雇主如果基于歧视而拒绝录用劳动者，则可能被送上法庭。

由于各地扣除项目不一，导致各地最低工资标准缺乏直接的可比性。主要分成四类：不需要再扣除社会保险费、住房公积金。浙江等。不需要扣除社会保险费，但需要扣除住房公积金。江苏等。需要扣除个人缴纳的社会保险费、住房公积金。上海、北京等。扣除其他项目。上海认为还应扣除伙食补贴、交通补贴、住房补贴。例如，刘某工资1000元，扣除加班工资300元、夜班津贴50元、伙食补贴50元、社保费100元和住房公积金50元后，还剩余450元，低于最低工资。最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡按照规定休假期间，以及依法参加国家和社会活动，视为提供了正常劳动，用人单位支付给劳动者的工资不得低于其适用的最低工资标准。 根据国家有关规定，下列各项不得作为最低工资组成部分：（1）加班加点工资；（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（3）国家法律、法规、政策规定的劳动保险、福利待遇等在我国实行最低工资保障制度，符合适应社会主义市场经济发展的需要，有利于保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，促进劳动者素质的提高和企业公平竞争。

最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。

在我国，企业最低工资适用于中华人民共和国境内各种经济类型的企业以及在其中领取报酬的劳动者。但乡镇企业是否适用由省、自治区、直辖市人民政府决定。

下列范围内的企业和劳动者不适用最低工资制的规定：（1）公务员和公益团体的工作人员。（2）租赁经营企业或承包经营企业的租赁人或承包人。（3）学徒、利用假期勤工俭学的学生、残疾人等。关于工资保障制度，下列哪些表述符合劳动法的规定？

A．按照最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准

B．乡镇企业不适用最低工资保障制度

C．加班工资不包括在最低工资之内

D．劳动者在婚丧假以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资答案：ACD在早期，劳动者失去了生活来源便只能流落街头，或被强迫进工厂参加劳动，而现在，各国都建立了保障劳动者基本生活的社会保险或社会保障制度。

《中华人民共和国劳动法》第一条：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。

劳动法是国家从保护劳动者的利益出发而制定的、调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。（二）劳动法概念的外延：

广义的劳动法或实质意义的劳动法，是指国家为保护劳动者的利益而制定的调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的各种法律规范的总和。狭义的劳动法，也称形式意义的劳动法，仅指以劳动法直接命名的劳动基本法。二、劳动法的调整对象

（一）劳动关系

劳动关系，通常也称劳资关系，是指劳动者与用人单位在社会劳动过程中所形成的社会关系。

1、从主体上看，劳动关系是劳动者与用人单位之间的关系。

2、从内容上看，劳动关系是在社会劳动过程中所发生的社会关系。3、从性质上看，劳动关系是带有身份性质的社会关系。

在内部的生产活动中，劳动者作为用人单位的职工而进行生产活动，其通过劳动生产的产品直接归属与用人单位。

在对外的关系中，劳动者以用人单位的名义对外进行活动，其自身的人格在用人单位的业务范围内被用人单位的人格所吸收。

Gucci深圳万象店要求店内货品如果被盗，须以货品零售价赔偿，赔偿金额平摊到该店每名员工头上。“深圳GUCCI旗舰店4年来一共丢了大概40件货品，总价达20万元左右。”此前，这一规定也在国内多个地区实行，“古驰对于被盗物品的赔偿，直接就在员工工资里扣，这非常不合理。”一名Gucci前员工向记者透露。导游犯法

旅行社责任?

2011年“十一”期间，20多名各地游客参加“丽江-香格里拉-泸沽湖”3日游。在途中游客多次被强迫购物和消费自费项目，导游曹某甚至借酒劲侵犯一名女游客。曹某目前已被刑事拘留，其所在旅行社赔偿游客每人1400元，退还游客自费项目、购物费用，但部分游客对处理结果不满意，没有签订调解协议。

“泸沽湖导游事件”发生后，相关旅游行政管理部门坚持认为是导游曹某的个人行为，旅行社也表示，除了返还游客支出费用外不同意其他赔偿。无独有偶，几个月前开庭的吉林导游徐敏超伤人案，有关旅行社也坚持认为，违法犯罪是导游的个人行为，不同意承担责任。

2007年，吉林某旅行社导游徐敏超带40位老年游客到云南游玩，途中因地陪导游多次改变行程、强迫游客购物，徐敏超与之发生争执，后徐敏超因担心报复心理压力过大致情绪失控，持刀在丽江街头砍伤20位路人，被以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑15年。我国旅游管理行政规定要求导游资格证必须登记在旅行社名下，导游被要求作为旅行社员工进行管理。实践中游客也是与旅行社签订合同，不可能选择和更换导游，导游始终在以旅行社名义提供服务，而非以个人名义。因此，导游的行为完全可以被看做是签约旅行社的行为，应由签约旅行社负责。■实质标志劳动力由用人单位使用→人身关系→劳动组织关系→组织从属性■形式标志书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付、劳动者资格、雇主资格等■实质标志与形式标志的关系▲有形式标志的，一般依形式标志认定；▲无形式标志的，或者形式标志与实质标志不一致的，依实质标志认定。劳动关系的认定标志－1

职工人身与姓名不符案

2005年8月，王某丈夫颜某到某报社应聘发行员，在“人员登记表”中署名颜某，并提交了身份证复印件；报社经审查后同意录用颜某，并安排至芙蓉站任发行员。颜某妻子王某以颜某名义到芙蓉站报到后一直从事发行员工作，芙蓉站负责人和工作人员对此没有异议，按月发放工资，工资表上的名字和签名都是颜某。2006年3月24日，王某骑自行车送报，在车站路被一无牌摩托车撞倒，肇事者弃车逃逸。到5月7日止，王某治伤医疗费达7万余，医院估计治愈还需7万元。颜某要求报社承担此项医疗费用，被报社拒绝。于是，颜某以王某为申诉人申请仲裁，请求确认王某与报社的事实劳动关系，并由报社承担工伤赔偿责任。报社辩称：其与王某不存在劳动合同关系或事实劳动关系，故对王某因交通事故所造成的损失依法不承担赔偿责任。

劳动关系的认定——认定标志－2

劳动争议仲裁委员会认为：王某丈夫颜某到报社应聘发行员，填写应聘人员登记表，经报社审核同意聘用之后，本人并未到芙蓉站报到并提供劳动，双方之间并未实际发生基于劳动而产生的权利义务关系。王某以其丈夫的名义担任报社的发行员，虽有不妥之处，但实际为报社提供了劳动，直接接受报社的管理，报社也为王某发放了劳动报酬；此行为从2005年8月不间断延续至王某发生交通事故，历时8个月，报社相关管理机构完全可以通过规范化的管理知悉此事，对王某提供劳动的行为提出质疑直至拒绝，但报社疏于管理，认可和接受了王某提供的劳动。故应依法认定双方建立了事实上的劳动关系。现王某在工作中发生交通事故，相应用工主体责任依法应当由报社承担。

■劳动力与劳务的地位比较生产要素：劳动力劳动工具劳动对象产品：物质产品精神产品劳务产品组织生产劳动关系与劳务关系的区别-1劳动关系与劳务关系的区别-2医院护工纠纷案（案情简介）

A医院在1995年7月前，陪护人员处于无组织状态，患者自己聘请陪护人员，陪护费由双方协商确定，并由患者直接支付给陪护人员。

7月A医院进行陪护管理改革，将陪护人员组织起来。由A医院护理部对原零散的陪护人员进行考核，合格者由护理部登记注册，并发给护工证；其护理工作由护理部根据患者的要求统一安排，实行轮班制度，要求护理人员遵守A医院的规章制度和纪律；其报酬由A医院以工资形式发给，并通过银行直接记入陪护人员的工资存折。陪护费按医院规定的标准由患者随同诊疗费、药费一起支付给医院。同时，还存在着少量的未经A医院护理部登记和安排的自行从事陪护工作的人员。

2002年7月A医院与其经营合作单位B公司签订《关于规范管理陪护工工作的协议》（简称《协议》），其中规定：A医院委托B公司代为管理陪护人员，均为现在医院病区内从事陪护工作的人员；B公司协助A医院搞好护工管理工作，进行专业培训；护工必须遵守A医院的各项有关规定；由A医院对护工进行有关医院规章制度及生活服务方面的培训，培训合格的人员才可从事陪护工作；招聘新的陪护人员，须由A医院进行素质考核，而B公司向A医院提供派往医院陪护人员名单，以备A医院核实确认，如有变更、增减须及时通知A医院。同年9月16日，A医院根据《协议》向各临床科护长发布的《关于规范陪护人员管理的通知》（简称《通知》）指出：所有陪护人员于9月30日前到B公司报名登记，由B公司派到各病区从事陪护工作，其工作安排和各项待遇按以往规定执行；从10月1日起，任何人员未经B公司登记和安排都不得在各病区从事陪护工作。C某等15人从1990年起一直在A医院从事陪护工作，1995年7月经A医院护理部登记注册成为护工，其中1人还有加盖护理部公章的聘用合同书，而A医院编制内工勤人员和聘用制医务人员的劳动合同书或聘用合同书，则加盖有劳动合同专用章。A医院发出《通知》后，有10人在10月1日前到B公司报到登记。她们认为，其劳动关系被A医院单方解除，并与B公司建立劳动关系，故要求A医院按照《劳动法》第28条的规定支付经济补偿金。而A医院认为，护工直接为患者服务，患者向A医院交纳医疗费用时，清单中列明了陪护费数额，A医院对陪护费提取管理费后，全部按各个护工的陪护时间和陪护种类发给了护工，这是代理患者转交陪护费而不是发工资，因而其与护工之间不存在劳动关系，故拒绝支付经济补偿金。于是C某等人向当地劳动仲裁机构申请仲裁。本案需讨论的问题1、A医院、陪护人员、患者之间的关系应当如何定性？2、A医院、B公司、陪护人员之间的关系应当如何定性？3、本案是劳动关系的解除、终止，还是变更？4、应否支付经济补偿金？5、对未签订劳动合同和劳动关系变更协议的护工应当如何处理？

仲裁机构认定C某等人与A医院有事实劳动关系和A医院解除劳动关系的事实，并裁决A医院向C某等人支付解除劳动合同的经济补偿金。A医院不服该项裁决，向当地法院起诉。法院经审理认为，C某等人与A医院存在事实劳动关系，但《通知》并不构成劳动关系的解除，而只是变更护工管理机构，故判决不支持C某等人的经济补偿金请求。医院病人护工劳务关系病房管理医院病人护工劳动关系劳务关系医院护工合作单位劳动关系劳务关系病人■第二阶段■第三阶段■第一阶段劳动关系与劳务关系的区别-3广义劳动关系（雇用关系）狭义劳动关系民事雇用关系人事关系劳动法民法公务员和准公务员公务员法聘用制工作人员劳动法、人事特别法劳动关系、雇用关系和人事关系的界定（二）与劳动关系密切联系的其他社会关系

劳动力管理关系劳动者的社会保险关系劳动争议处理过程中所发生的社会关系劳动者组织（工会、职代会）与用人单位的关系国家为维护劳动者的利益而对用人单位进行监督过程中所发生的社会关系等第二条

中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。三、《劳动合同法》的适用范围

（一）劳动合同法的对象效力范围与在我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位形成劳动关系的劳动者国家机关、事业单位、社会团体实行劳动合同制度的工勤人员实行企业化管理的事业组织人员其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者

在我国从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司、个体经济组织是劳动法所调整的对象。1、企业企业在我国境内法人企业和非法人企业企业主体国有企业和非国有企业内资企业和涉外企业本国企业和外国企业2、个体经济组织，指雇工在7人以下的个体工商户，一种为具有法人资格的私营企业，另一种为不具有法人资格但经工商登记注册的个体工商户。前一种个体经济组织已涵盖在我国境内的企业中，后一种是指招用雇工的个体工商户。3、国家机关、事业组织与社会团体。（1）国家机关，是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算作为独立活动经费的中央和地方各级国家机关。（2）事业组织，是指从事社会各项事业，拥有独立经费或财产的各种社会组织。（3）社会团体，是由若干成员为了共同目的而自愿组成的各种社会组织。《实施条例》进一步进行了列举：第3条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。（——缺乏对“组织”的定性描述（建筑师事务所、税务师事务所、知识产权事务所呢？）第4条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

进一步明确了能够订立劳动合同的用人单位范畴。聘用律师、实习律师和律师助理是否订立劳动合同？上海某合伙律师事务所的组织结构分工明确，职位岗位设置页比较规范。事务所的职位岗位主要有合伙律师（含主任）、聘用律师、提成律师（含兼职）、实习律师、律师助理、工勤人员六类。就该职位岗位对应的的收入稳定性而言，合伙律师和提成律师的收入浮动性相对较大，其余职位岗位则相对固定。合伙律师的收入按照订立合伙协议及业绩创收分成协议处理，提成律师（含兼职）的收入则按事务所《业绩提成管理办法》和《聘用协议》处理。就员工合同管理而言，除合伙律师外，聘用律师、提成律师（含兼职）、实习律师、律师助理均与事务所订立聘用协议，工勤人员则与事务所订立劳动合同。这其中、事务所给前台、会计、司机等工勤人员支付工资并交纳社会保险，事务所不给聘用律师、实习律师、和律师助理发放工资，只是相应发给劳务费、实习补贴和助理补贴、事务所也为其交纳社会保险。

事务所这种内部用工状况持续了好几年。刚刚进入事务所不久的实习律师赵某就对这种用工方式提出了质疑，认为聘用律师、实习律师、助理律师均属于劳动者，事务所当前的用工管理违反了法律规定，事务所应当为这几类人员，依法支付工资并缴纳社会保险，这一说法的到了大部分律师和助理的支持。而当赵某向事务所主任反应相关情况和自己的看法时，事务所主任提出，律师事务所是很特殊的组织，不适用劳动合同法的相关规定，况且事务所应经为聘用律师、实习律师、律师助理。支付了相对较高的补贴及奖金，相关人员待遇也不错，事务所用工管理和分配机制是否合法和妥当。那么聘用律师、实习律师、律师助理、到底属不属于劳动者？律师事务所是否应当与其订立劳动合同？2008年司法部《律师事务所管理办法》第四十二条：合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险。

个人律师事务所聘用律师和辅助人员的，应当按前款规定为其办理社会保险。

用人单位包括以下3类主体：法人是当然的用人单位领取营业执照或者登记证书的分支机构可以成为用人单位。《劳动法》并未限制用人单位的主体资格必须是法人。公司依法设立的分公司不具有法人资格，分公司与劳动者签订劳动合同，最终民事责任由公司承担。未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以成为订立劳动合同主体，雇主义务由委托人承担。劳动合同订立的主体作为劳动者的条件：1.年龄条件。年满16岁周岁。《劳动法》第15条规定：文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。2.劳动者具有劳动能力。满足行业的特殊要求；被依法剥夺人身自由的公民不能建立劳动关系。我国法律对劳动者的国籍没有限制性规定。在一些例外的情况下，让未满16周岁的少年儿童参加劳动不属于使用童工：（1）未满16周岁的少年、儿童，参加家庭劳动、学校组织的勤工俭学和省、自治区、直辖市人民政府允许从事的无损于身心健康的、力所能及的辅助性劳动，不受关于禁止童工从事劳动的限制。但要禁止以“勤工俭学”为名使用童工。（2）文艺、体育和特种工艺单位，确需招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒时，经未成年人的父母或者其他监护人同意，并报经县级以上（含县级）劳动行政部门批准。为国争光的董芳霄

她拿过却又失去奥运铜牌，得了“体操运动员的不治之症”，做了8次手术，干过月薪千元的临时工，为真假难辨的药做过宣传董芳霄发现，她已经弄不清自己的年龄了。她的博客显示她生于1985年，母亲则坚持是1983年，而国际奥委会却认为两者都在“说谎”，她是生于1986年。这几个争持不下的数字让她付出沉重的代价——被收回2000年悉尼奥运体操女团铜牌并取消大部分国际大赛成绩。这意味着，昔日“东方灵鹿”现在只是一个曾经练过体操的股骨头坏死病愈者。劳动部办公厅关于贯彻实施

《外国人在中国就业管理规定》有关问题的通知

第一条：在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位（驻地法人）直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业，应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。

此两种情况适用我国《劳动合同法》

哪些劳动者不受《劳动合同法》保护？

公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员农村劳动者现役军人家庭保姆保险推销员自由职业者

【不受保护原因】因为雇主不是“用人单位”，家政服务员无法得到保护。劳动合同法规定，与劳动者确定劳动关系的主体必须是“用人单位”——包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等，个人无法充当资方的角色。这是一个人数达1500万的群体，约为农民工的1/10。他们遇到的问题包括：休假权得不到落实；性骚扰——“北京打工妹之家”曾做过一次抽样调查，至少10%的保姆曾被性骚扰。另外，由于缺乏政府强制，家政业内商业保险推广程度不高。

推销员、保险代理人是否属于劳动者？

【群体状况】中国现有300万保险推销员，但他们并不属于保险公司的正式员工，无权享受公司的福利和津贴，也没有社会保险。因为整个寿险行业的人事制度是“代理制”，而非雇员制——绝大多数寿险营销员不是公司职员，他们只是一头联系着保险公司，一头联系着被保险人的“中介”。这两类人都是为雇主介绍或经手某种业务，由雇主支付报酬。他们与规范化的劳动关系不同主要体现在：1.工作场所在雇主营业处所之外；2.可能同时接受多个雇主的授权；3.具体的工作过程具有独立性，不受雇主指令的约束；4.报酬多以佣金支付，而佣金与其工作结果有直接联系。

2012年10月8日中国保监会公布《关于坚定不移推进保险营销员管理体制改革的意见》，改革对象是300多万保险营销员目前所处的管理体制。有人为此欢呼，有人为此顾虑。尽管他们各自代表着保险行业中不同的利益群体，但却都已看到了行业面临的困境。监管部门频频下发的文件预示着改革势在必行，只是“300万”不是小数目，以分流、淘汰、择优、走专业化路线等进行的整编，绝非易事。（二）劳动合同法的空间效力范围在我国境内登记注册的用人单位，不论是何种类型的企业，只要在我国境内发生劳动关系，都由《劳动合同法》调整。外国企业、机构在中国境内的分支机构与劳动者产生的劳动关系，同样受《劳动合同法》管辖。（三）劳动合同法的时间效力范围

法律的时间效力范围是指法律规范的有效时间，包括何时开始生效、何时终止生效和有无溯及力的问题。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

第九十八条本法自2008年1月1日起施行。案例分析

王某是甲企业的技术员，由于其技术好，在当地同类型的企业中有一定的知名度。2008年春节期间，当地的乙公司请其帮助维修机器设备。在劳动过程中，不慎从梯子上摔下，造成重伤。在治疗过程中，在王某是否应享受工伤待遇的问题上，王某与乙公司产生了分歧。王某认为，自己是为乙企业服务过程中出的事故，应当属于工伤，乙公司应按照工伤保险的有关规定，给予其工伤待遇；而乙公司认为，王某与其公司之间是劳务关系，而不是劳动关系，王某不应当享受工伤待遇。造成伤害的原因是由于其本人不谨慎造成，应当由其本人承担主要的责任。王某与某企业之间是劳务关系，而不是劳动关系，理由有以下几点：（1）从王某提供劳动的内容来看，王某为乙公司检修机器设备，是短期的、一次性的劳动服务行为，双方的关系不是具有稳定性的劳动关系。（2）从王某与乙公司的在劳动中的关系来看，王某在劳动过程中，不需要遵守乙公司的内部劳动纪律和规章制度，双方在劳动过程中是平等的协作关系。（3）王某的行为是属于技术人员业余时间在外兼职的行为，其实质是提供有偿的技术服务。王某没有成为乙公司员工中的一员，以乙公司员工的身份提供劳动。

2010年，58岁的林某将她的“东家”——一所小学告到了法院。溯至2003年，林某应聘到这家小学的生活部工作，2009年6月回家休息。“劳动法上写的明明白白，用人单位必须为劳动者缴纳社会保险，可学校一分钱都未帮我交。”林说，她曾向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以“不在《劳动合同法》适用范围内为由”，作出不予受理的裁决。“我凭一双手劳动，怎么就不是劳动者了呢？”林想不通，遂向法院提起诉讼，请求法院判令该小学为其补缴养老保险和医疗保险。法院如何处理？2000年9月28日至今，姚大爷一直在某小区担任门卫。由于他一直没有和物业公司签订合同，物业公司也没为他办理社会保险。姚大爷的工资一直是每月300-500元。今年3月，姚大爷得知自己12年来的工资都低于成都市最低工资标准后，于是向物业公司提出补足工资差额。然而，用人单位以不存在劳动关系、不适用最低工资标准为由，拒绝补足姚大爷12年来的工资差额。姚大爷向劳动部门提起仲裁，劳动争议仲裁委员会以姚大爷已超过法定退休年龄，主体不适格为由，不予受理。2012年3月8日，姚大爷向法院起诉。

法院如何处理？

法院审理后认为，《劳动法》规定用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，姚大爷2000年9月28日开始担任门卫时53岁，至2007年11月11日期间，姚大爷与物业公司虽未签订书面劳动合同，但从事门卫工作多年以来，用人单位并无异议，因此，双方存在事实劳动关系。

2007年11月12日，姚大爷年满60周岁，达到了法定退休年龄，仍继续受聘于物业公司担任门卫。《中华人民共和国劳动合同法》第44条载明，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。由于物业公司没有为姚大爷办理社会保险，姚大爷在满法定退休年龄时没有依法享受养老保险，因此姚大爷与用人单位之间的劳务合同关系并未终止，有权主张补足年满60周岁后工资低于法定最低工资标准的差额。据此，法院判决物业公司于限期内支付姚大爷2000年9月28日至今低于最低工资标准的差额20888元。2、劳动合同与雇佣合同雇佣合同：一定历史阶段由民法调整的劳动关系契约；部分民法学者将劳务关系与劳动关系混同，许多劳务关系也被称为雇佣。国际劳工会议2003年第91届会议：雇佣关系是在一位被称为“雇员”或“工人”的自然人，和另一位被称为“雇主”的人之间建立的一种法律联系，前者为后者提供服务，并根据一定条款获得报酬。雇佣劳动过程：从属性、有偿性我国：民事雇佣合同主要调整未纳入劳动法调整范围的雇佣劳动关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条：雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。案例分析某甲长期为一商店运送货物挣取劳务费。一日，某甲因有事临时让某乙代其为商店运送货物，每日支付劳动报酬80元。谁知，某乙在第二次运送货物途中遭遇不幸身亡。肇事车辆逃逸，查无下落。某乙家人要求某甲与商店老板共同赔偿因某乙死亡造成的损失，双方为此发生纠纷，某乙家人以某乙与某甲和商店之间具有劳动合同关系要求按工伤处理为由，向劳动仲裁委员会申请仲裁。问：（1）甲乙之间是什么关系？（2）甲与商店是什么关系？劳动合同是用人单位与劳动者依照法律规定，以双方劳动权利为主要内容订立的协议。雇佣合同是受雇人提供劳动，雇佣人支付报酬的协议。劳动合同与雇用合同、劳务合同的共同之处在于，都是一方提供劳动，另一方支付报酬，但细分析其法律特征则仍可看出其不同之处。劳动法律关系与雇佣合同关系的区别：①主体不同劳动合同的主体是用人单位和劳动者。劳动合同的用人单位是指在中华人民共和国境内设立的企业、事业单位、国家机关、社会团体和个体经济组织；雇用合同的主体是雇主和受雇人，而且雇用合同的雇主只能是自然人。接受劳动一方的不同是构成劳动合同与雇佣合同的主要区别所在。②法律干预程度不同劳动合同的用人单位支付劳动者工资不得违反法律、法规的强制性规定，雇佣合同的劳动报酬则主要由合同双方自行协商，法律不过分干预。其他诸如劳动保护、保险福利等方面，现行法律也只针对劳动合同做出规定。由上可见，法律对劳动合同的干预程度要高于雇佣合同。③法律适用不同劳动合同属于劳动法调整，是独立的合同种类；雇佣合同属民事合同的一种，由民法和合同法调整。④解决纠纷的程序不同劳动合同纠纷采用仲裁前置程序，即劳动合同纠纷不经过劳动争议仲裁机构处理，人民法院不予受理。雇佣合同是民事合同，审理机关是人民法院，纠纷发生后当事人无须经过仲裁，有权直接向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。劳动法的性质和地位一、劳动法的性质——社会法

社会法是介于公法与私法之间的法律类别，是为了解决各种社会问题而由国家制定的对原始的市民社会中的各种关系进行一定干预、具有明确政策倾向的法律。以人格区分和利益区分为基础