试论劳动权利体系及其分析工具样本

论劳动权利体系及其分析工具--兼论劳动权利一个新研究范式陈步雷中国人民大学劳动所研究员上传时间:-5-9关键词:劳动权利/对应性关系/分析工具/研究范式内容提要:劳动权利是庞杂而多变社会现象，现行立法和学术对其范围、种类、功效当然有一定认识方法，但往往是平面化、窄视野。本文在对劳动权利法律依据和社会基础进行分析基础上，提出并讨沦了规范(应然)和事实(实然)两种意义劳动权利体系。探讨了劳动权利范围、种类、属性、功效、治道等关键问题，以比较新奇分类标准为基础，对劳动权利作出了新分类，并把劳动权利置入这些对应关系结构，讨论了在多种对应关系分析框架中，对劳动权利新关注点。这些分类(——对应性关系)在整合以后，能够成为对劳动权利问题新研究范式。劳动权利(rightof/towork)，又称劳动权，在狭义上通常是指含有劳动能力公民所享受取得劳动就业机会并按劳动数量和质量取得酬劳权利；在广义上通常和宪法层面劳动权利是一致，通常包含上述狭义劳动权利和和劳动直接相关其它权利。(注：参见《中国宪法》第42条：中国公民有劳动权利和义务。)劳动者权利，又称劳工权利，还被简称为“劳权”，是指近现代产业关系中劳动者(被雇佣者)所享受、以就业和劳动酬劳权利为基础全部经济、政治和社会权利总体。它和劳动权利在内涵和外延上有所区分。在官方正式表述中，公民劳动权利和劳动者权益(权利)也是不一样。(注：参见中国国务院新闻办公室：《中国人权事业进展(白皮书)》(1995年)。)劳动权利作为公民基础人权和法律权利，劳动者权利作为这种基础人权在经济、政治和文化等领域具体化结果，它们全部是劳动法和社会法领域中基础范围。它们不是理论法学中抽象权利概念和劳动问题简单结合，而有其本身形成和结构规律，应该有其复杂认知或分析方法。现有分析研究，多是从法理学中权利概念和劳动法领域问题出发展开研究，或把它放在劳动关系(由劳动法和其它相关法律调整权利义务关系)中，作为权利主体(劳动者)所享受权利加以分析。这些方法对于我们认识劳动权利和劳动者权利，含有一定合理性，不过往往仍是平面化、缺乏深度。本文试图借助理论法学和其它相关学科理论和方法，在分析模型或认识工具方面，对于劳动权利进行新分类和整合，在理论上形成新劳动权利体系。由此试图确立相关劳动权利新研究范式或方法。在讨论中，以劳动权利为研究对象，也包含到“劳动者权利”；或借鉴国际劳工条约通常做法，对劳动权利和劳工权利不加区分，以使概念愈加简约、实用。一、劳动权利法律依据、范围和通常分类(一)国际立法和国际劳动权利范围相关劳动权利国际立法，通常认为是在第一次世界大战以后逐步形成和发展，二战以后取得了巨大进步。“第一次世界大战以后，因为担心再度发生革命性动乱，国际社会开始以一个有组织和有规律方法来处理劳工问题。比如，19成立了国际劳工组织。然而，在第二次世界大战以后，社会正义和社会事务被置于更高地位，成为国际组织发展进程和联合国建立新世界秩序方案一部分。”[1](P295)19《国际劳工组织章程》在序言中宣告：“包含大家不公、困难和贫困劳动条件造成动乱如此严重，以致世界和平和友好受到威胁。”所以，“只有在社会正义基础上才能建立世界性和永久性和平。”(注：参见《国际劳工组织章程》序言，第1、2段。)“不管最初历史动机是什么，社会正义哲学仍然是国际劳工组织关键目标。”[2](P299)在国际劳工组织成立以后，开始进行国际劳动(劳工)立法，即制订国际劳工标准。二战以后，在世界和区域范围内发展起来国际人权法努力将劳工问题国际立法纳入其中，关键国际组织如联合国、国际劳工组织和欧洲联盟、美洲国家组织、非洲统一组织(非洲联盟)等，均在劳动权利国际立法方面作出了主动而有效努力。

对于世界范围内含相关键影响国际立法，关键包含：1948年联合国《世界人权宣言》，1966年联合国《经济、社会和文化权利条约》和《公民权利和政治权利条约》，国际劳工组织制订关键劳工标准和其它劳工标准。《世界人权宣言》对人权和劳动权利发展含相关键影响，甚至被认为是“人类大宪章(MagnaCartaofMankind)”，该宣言第23条要求：人人有权工作(劳动)、自由选择职业、享受公正和适宜工作条件并享受免于失业保障；人人有同工同酬权利，不受任何歧视；每一个工作人，有权享受公正和适宜酬劳，确保使她本人和家眷有一个符合人尊严生活条件，必需时并辅以其它方法社会保障；人人有为维护其利益而组织和参与工会权利。第24条要求：人人有享受休息和闲暇权利，包含工作时间有合理限制和定时给薪休假权利。《世界人权宣言》对于二战后大量制宪、修宪活动，即世界范围民主化运动和人权事业，产生了极为关键推进作用；促进了法律所关键追求目标，从单纯保护以私有财产权、个人自由为关键内容“个体人权”，转向个体人权和社会权利(群体人权)并重，即“法律社会化”——从个体权利本位向社会权利本位转化。[3]甚至能够说，劳动法和社会保障法产生和发展，就是法律社会化关键方面。《世界人权宣言》功不可没。联合国《经济、社会和文化权利条约》，是在《世界人权宣言》直接影响下产生，是该宣言具体化、规范化。该条约第2、4、6、7、8、9、11条直接和劳动和社会保障权利和对应国家义务相关。这些劳动权利组成了比较完整体系，包含：就业权和和就业相关权利(择业自由，取得就业指导和训练权)，由就业派生权利，辅助性权利，就业保障权，免受奴役和强迫劳动权利，等。[4](P300-301)缔约国义务关键是采取一切必需方法，确保这些权利实现，即采取多种方法向全部期望取得职业人提供职业，同时保护有职业人免于失业。在上述宣言和条约推进下，《欧洲社会宪章》、《非洲人权宪章》、《美洲人权条约》等区域性国际法和很多国家宪法均对劳动权利作出了比较详备要求。除上述综合性、普遍性人权宣言和条约以外，作为处理国际劳动问题专门机构，国际劳工组织制订了大量劳工标准。而且，全部国际劳工标准组成了比较全方面、严谨规范体系，为世界各个国家劳动权利体系建设提供了国际法依据、知识性指导和发展方向。(二)中国中国法及其所确定劳动权利中国相关劳动权利立法集中于宪法、劳动法等法律部门中，具体是由《宪法》、《劳动法》、《工会法》、《职业安全卫生法》等关键法律和大量法规甚至规章加以要求。[5]《宪法》第42条要求公民有劳动权利和义务。《劳动法》第3条要求了劳动者享受权利包含：平等就业和选择职业、取得劳动酬劳、休息休假、取得劳动安全卫生保护、接收职业技能培训、享受社会保险和福利、提请劳动争议处理和法律要求其它劳动权利。第7条要求：“劳动者有权参与和组织工会。工会代表和维护劳动者正当权益，依法独立自主地开展活动。”第8条要求：“劳动者依据法律要求，经过职员大会、职员代表大会或其它形式，参与民主管理或就保护劳动者正当权益和用人单位进行平等协商。”这些规范是中国劳动权利基础依据。在其它法律和相关行政法规、地方性法规、部门规章和地方规章中，上述劳动权利得以具体要求。稍加分析，即可发觉《劳动法》对于劳动权利界定是相对保守和落后。它把劳动权利限定为：(该法)列举权利和(其它)法律加以要求权利，即把法律是否已经作出要求作为能否成为权利依据。实际上，中国处于向市场经济和民主法治转型时期，立法在总体上落后于社会发展进步需要，劳动法和社会保障法领域尤为如此；很多和劳动者人权保障、生存和发展需要相关，而且符合社会正义价值利益，含有正当性、合理性，本应该成为一个劳动权利，因为立法落后而未得到法律明确要求。所以，在劳动权利这种社会权利或带有社会公益成份私权利领域，判定一个利益、资格或主张能否成为受法律认可和保护权利，不能仅以法律有没有明确要求为依据，而应该以它是否符合宪法和上位法要求或精神，是否含有正当性、合理性为依据。执法、司法机关或民间裁判机构，也不得以法律没有明确要求为由，对主张和抗辩相关劳动权利争议，拒绝受理或裁判。(注：在民主法治社会中，或在处于民主化、法治化变迁过程中国家里，对法律没有明确要求或缺乏明确法律依据纠纷，法院不得拒绝受理和裁判，即必需推行好国家权力对社会纠纷进行“定分止争”终极性义务。这是法治要义之一。联合国《公民权利和政治权利国际条约》第14条要求：“全部人在法庭和裁判所前一律平等。”联合国大会1985年核准认可《相关司法机关独立基础标准》在序言中宣告：“(鉴于)法官负有对公民生命、自由、权利、义务、和财产作出最终判决责任……”第3条中要求：“司法机关应对全部司法性责问题享受管辖权，并应拥有绝对权威就某一提交其裁决问题根据法律是否属于其权力范围作出决定。”所以，法院是否应该受理并裁判一起纠纷，关键是看它是否属于司法性质问题；对法院主管和管辖范围，不应该仅采取“列举主义”方法确定。在中国劳动法和社会保障法领域，法院和仲裁机构不应该以法律有没有明确要求作为是否受理和裁判依据；当然更不应该以法律没有明确要求为由，对劳动关系领域任何正当利益拒绝认可和保护。)和《宪法》、《劳动法》相配套立法，多为国务院制订行政法规、有地方立法权人大制订地方性法规和国家劳动和社会保障部制订部门规章等，也包含最高法院公布少许司法解释。这些规范性法律文件，对于劳动权利作出了比较具体、全方面要求。大致包含：保障和促进就业，劳动协议和集体协议，工时、休息休假，劳动酬劳，女工和未成年人保护，社会保险，劳动保障监察，劳动争议处理等方面。二、两种意义劳动权利体系从学理角度讨论劳动权利体系，应该在两个层面上进行。一是基于市场经济、民主法治和社会全方面进步目标需要，应该构建什么样劳动权利体系，即在规范、应然层面上加以思索，采取是规范分析方法。二是中国现有立法和司法实践认可并保障了哪些劳动权利，即采取实证研究方法。在此基础上，关键研究中国“实然”性劳动权利体系还有哪些缺点，怎样加紧制度创新。对于后者，能够经过现行法律法规(和一些关键规章)汇编和教科书和学界通说，加以归纳，本文不作具体探讨。本文集中讨论是第一个意义上劳动权利体系，包含它内容范围、组成依据，和若干分析方法。规范意义上劳动权利体系，又最少有两个方面依据：一是国际、中国立法所给出知识性支持或经验性依据，包含理念、价值、制度、技术等方面知识。二是从促进劳动关系公平、友好，促进社会正义和共同繁荣，和民主法治、市场经济基础目标出发，在“逻辑”上怎样构建这一体系。必需指出，不管经验性知识多么全方面、逻辑性依据多么合理，它们仍然是有限。基于它们所作分析和设计，也当然有不足。警惕这种不足，十分必需，不然落入自负陷阱(pitfallofconceit)。所以，本文对于规范意义劳动权利体系描述和论证，目标是引发学界、公众和国家机关对中国劳动权利体系怎样构建和完善问题关注。三、相关劳动权利(体系)若干分析工具暨研究范式劳动权利，处于若干对应性关系结构中：人权和法律权利、宪法权利和部门法《劳动法和社会保障法》上权利、应然性或规范性权利和实然性权利(即劳动者在劳动关系中权利)、劳动权利和劳动中权利、第一性权利(目标性权利)和第二性(工具性权利)权利、实体性权利和程序性权利、政治权利和法律权利、社会权利和私权利，等。当然，从本学科通常方法角度，还能够把劳动权利分为就业权、劳动酬劳权、休息休假权、取得社会保障权、集体谈判和集体行动权、争议处理权，等。(注：通常教科书、法律汇编和通说，采取就是这种分类——整合方法。这种方法，在学术和实践上含有较大合理性。它作为通说，已经被广泛接收，本文对其不作具体述评，而是关键探讨其它分类方法和关系结构。)这些关系结构，成为劳动权利所处不一样参考系；它们作为不一样维度，形成了劳动权利体系内部和外部关系、结构，使劳动权利体系作为发展中复杂系统处于多维度、多层次、多视角认识关系中，从而为其发展和完善提供愈加好知识基础。这些对应性关系结构及其多维度、多层次、多视角分析工具(模型)，实际上是建立在新奇分类标准基础上新分类，以后加以整合形成新认识工具体系。它有利于我们清楚地认识到：劳动权利性质，和法律和其它权利关系，应有范围、内容和功效，现有体系缺点和改善方向，等；也有利于我们在更大视野中研究劳动权利体系完善对于我们国家和社会根本利益和总体目标影响。在这个意义上，本文认为，能够把上述关系结构和对应分析工具作为一个新研究范式。(一)人权和法律权利劳动权利体系，包含人权问题、法律权利问题。作为人权劳动权利，通常被认为是属于第二、三代人权之列，对应着对应国家义务、社会义务和资本社会责任。当然，它假如要比较有效地实现，也存在一个从人权向法律权利转化问题。所谓人权，通常是指任何人守护其人尊严和取得幸福全部需要、普遍、不可褫夺和不可分割、相互依存和相互联络权利，它组成任何国家、社会道德基础和法律约束。依据国际社会对于人权认识发展和人权演化过程，迄今为止，已经有三代人权前后出现。[6]第一代人权是和人身自由、人格尊严直接关联权利，关键是公民权利和政治权利；第二代人权是指经济、社会和文化权利，比如工作权(劳动权利)和受教育权等；第三代人权是指集体人权，比如发展权、环境权等。作为第二代人权关键内容劳动权利，其权威性法律依据是《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利条约》和国际劳工组织相关条约。作为人权劳动权利，对于国家带来了实质性法律义务和道德约束。这些义务包含：尊重、保护和推行。《公民权利和政治权利条约》要求缔约国负“尊重和确保”义务；《经济、社会和文化权利条约》要求缔约国负“采取步骤”实施本条约义务。尊重义务，要求缔约国不得妨碍且须尊重这些人权，和尊重她人全部权消极义务是相同，保护义务，指缔约国应该采取主动方法保护干扰这些权利不受她人侵害。推行义务，要求缔约国主动行动、发明条件以使相关人权得以实现，是经典主动义务。不难发觉，保护义务，关键是经过加强中国立法和执法(司法)、提供权利保护屏障方法实现。劳动权利两重性质和转化趋向，使我们能够全方面认识其性质、国家义务实现程度(尤其是作为人权劳动权利法律化程度)等关键问题。(二)劳动权利和劳动中(劳动关系中)权利劳动权利作为人权和法律权利，是存在于观念、规范之中，它们是相关法律推理中逻辑大前提。含有抽象、应然特点，也是具体权利发生或存在可能空间。它们给国家、社会和个人提供了通常性指导、约束和强制。在一定意义上，能够把它们看成“纸面上权利”、静态权利、应有权利或可能取得权利。它们在实质上是一个规范，是公民享受、应受国家和社会认可和保护资格(entitlement)，一个含有正当性、合理性利益。它们分为两部分：一是法律明确要求或含有强制性规范依据、当事人不得以契约加以排除、减损权利；二是法律给出了一定权利空间或框架、许可当事人经过意思自治加以处理权利。前者对应是法律中强制性或强行性规范；后者对应是任意性规范。后者在通常情况下，经过对应法律事实(行为或事件)即能够转化为现实利益(实际权利)。概言之，这里劳动权利是不依靠具体法律事实就能够存在权利，是一个规范性权利，或是规范性“事实”、“实在”。[7](P118-119)劳动中权利，是指公民作为劳动者，和她人签订了劳动协议、缔结了劳动关系，在劳动关系存在前提下，即基于劳动协议约定和相关强制性法律规范要求所享受劳动权利。它们是现实性、结果性权利。劳动权利和劳动中权利，蕴涵了逻辑三段论推理结构。要求劳动权利规范，是大前提；劳动关系作为一个法律事实，是小前提；劳动中权利就是结论或结果。区分劳动权利和劳动中权利，是学理和实践上全部是必需。前者使我们关注规范性劳动权利问题，即法律规范和其它含有类似功效规范是否公平、合理、健全，能否含有足够指导、约束功效，充当判定劳动关系中相关行为、主张是否正确、应否支持正当理由(justification)。能够发觉，中国现行很多劳动法律规范，存在很多缺点，规范性劳动权利体系存在很多问题。后者是具体劳动关系中基础内容，对于个案问题形成和处理含有决定性影响。(三)第一性权利和第二性权利对于权利作第一性权利、第二性权利分类，是法理学中一个方法。它们也被称为第一位权利和第二位权利。“第一性权利亦称‘原有权利’，是直接由法律给予权利或由法律授权主体依法经过主动活动而创设权利。……第二性权利亦称‘补救权利’或救助权利，补救权利是原有权利受到侵害时所产生权利，如诉劝、恢复正当权利请求权。”[8](P91)“第一位权利是指这种权利成立无须引证已存在权利。第二位权利产生仅在于保护或实现第一位权利，它们也可被称为预防性、保护性权利或救助性、赔偿性权利。”(注：参见Black,sLawDictionary,WestPublishingCo.,5thed.1974,pp.1189.)可见，它们和实体性权利和程序性权利基础上是分别对应。换言之，第一性(位)权利，是独立性、目标性权利。(注：在哲学意义上，目标和手段是相正确，甲事物是乙事物目标，但可能是丙事物手段。第一性劳动权利是劳动者实现生存、发展和幸福生活手段，但相对于第二性权利，它们是目标。)依据中国相关立法，劳动者这类权利大致包含：平等就业和选择职业，取得劳动酬劳，休息休假，取得劳动安全卫生保护，接收职业技能培训，享受社会保险和福利，等。依据中国已经加入国际条约和国际劳工标准和国际劳工组织相关主张，这类权利不停扩展，比如包含“促进男女劳动者在自由、公正、安全和含有人格尊严条件下取得体面、生产性工作机会权利”、发展中国家劳动者最需要(相对充足)就业、职业安全和卫生、消除贫困、完善社会保障，等。(注：国际劳工局1999年把实现“体面劳动”作为急需实现战略目标。体面劳动意味着生产下劳动，其中，劳动者权利得到保护，有足够收入和充足社会保护，也意味着有足够工作职位。)因为社会发展改变会造成劳动者在一些新领域、新问题上含有一定正当利益，即应取得新型权益，所以这类权利应该是在现有立法基础上、不停扩展权利，在制度安排上应该采取列举主义和概括主义相结合方法。第二性(位)权利，是隶属性、派生性、工具性权利。这类劳动权利大致包含：申请劳动争议仲裁、提起劳动争议诉讼、取得公正审判等权利，结社权或组织权，表示自由，集体谈判、集体协议、罢工等集体行动权，法律要求或不严禁其它正当权利。这些权利关键功效是促进、维护、救助第一性权利，含有显著工具性特征，是第一性权利所不可缺乏保障机制。没有这些权利或这些权利不完善，第一性权利会受到实质性妨害。“它们是辅助性，因为它们提供了必不可少工具，构建了良好框架。……欧洲人权法院认为，‘包含养老金争议在内就业争议需要尤其快速地’加以处理。”[9](P303-304)至于第二性权利可否称为辅助性权利，本文认为基于加强这类权利现实需要，还是把它们作为和第一性权利相并列权利群体更为适宜。在“重实体、轻程序”、缺乏形式理性主义法律文化传统中国，对于劳动权利作上述分类，是必需。比如，对于劳动争议，中国现采取是“一裁加两审”繁琐而低效纠纷处理机制，在证实责任配置等关键问题上，也完全采取通常民事诉讼制度，对于劳动者颇为不利，尽管学术和实践方面全部提出了批评，但仍未实现必需改善。假如我们把第二性劳动权利作为自成一类关键权利，给充足关注，相关制度创新是不难实现。(四)政治权利和法律权利政治权利即使也是一个法律权利，但它功效或目标在于实现人参与公共事务(主动权利)、保障基础自由和权利(消极权利)，即社会组员和公共生活相关联各项权利，它们和政治生活亲密关联。法律权利是十分宽泛，通常法律所认可和保障正当资格、利益全部成为法律权利；但这里法律权利是指主体参与非政治性法律关系而享受权利。当然，这种划分是相正确，且含有模糊性、交叉性。不过，对于中国仍有实际意义，因为中国对于政治生活和通常法律生活领域缺乏比较理性化界定，对于一些完全能够法律化、技术化处理问题，轻易“泛政治化”地加以认识和处理。劳动权利范围是庞杂而多变，