劳动风险防控在职篇

目录一、工时、加班管理与风险管控二、假期管理与风险管控三、调岗降薪与风险管理四、人事规章制度设计与实施认定加班时数计算基数计算标准加班限制与例外违法加班责任一、工时、加班管理与风险管控1

、加班的认定因生产经营需要，经与工会和劳动者协商后：公司安排员工\员工提出申请延长工作时间、休息日、节假日《劳动法》第四十四条规定，加班是指在正常工作时间之外安排劳动者进行工作。一、工时、加班管理与风险管控1

、加班的认定一、工时、加班管理与风险管控2.加班与值班的认定及待遇区别（一）工作内容不同。值班是指用人单位因安全、消防、假日等需要，或为处理突发事件、紧急公务等原因，安排本单位有关人员在夜间、休息日、法定节假日等非工作时间从事的活动，一般为非生产性的责任。（二）工作强度不同。值班一般没有太大的工作量，有事则忙，无事则闲，一般都有较多的时间休息。（三）法律规定不同。尚未有专门的法律对值班进行规范，多由用人单位的规章制度、劳动合同等予以自行规定或约定。3.特殊工时下的加班的认定加班的认定是和公司实行的工时制密切相关的，相同的工时，在不同的工时制下,认定加班的结果不相同标准工时制下的加班认定综合计算工时工作制下的加班认定不定时工作制下的加班认定一、工时、加班管理与风险管控性质工作时间定工作量直接确定工作量工作时间定工作量范围一般劳动者特定的三类人员特定的三类人员内容8小时/天40小时/周无固定时间要求一个周期内平均8小时/天要求不需要批准需劳动部门批准需劳动部门批准加班的认定每天工作时间超过标准时间(8小时)就是加班；休息日、节假日安排劳动也是加班劳动部的规定：不定时工时制不存在加班问题（深圳、南京、上海等除外）一个周期内的平均工时超过标准时间才属于加班；节假日安排工作也是加班。一、工时、加班管理与风险管控3.特殊工时下的加班的认定-----（工时的分类及区别）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的职工。不定时工时制的三类人员（按总的工作量来算）综合计算工时制的三类人员（有淡旺季的行业人员）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;其他适合实行综合计算工时工作制的职工。年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天季工作日：250天÷4季＝62.5天/季月工作日：250天÷12月＝20.83天/月工作小时数的计算：以周、月、季、年的工作日乘以每日的8小时。周期周月季年总标准工作时间（工时）4020.83*8=166.6462.5*8=500250*8=2000综合计算工时制工作时间标准工时制：综合计算工时制：（例如：以周为计算周期）综合计算工时与标准工时比较(实际工作时间相同，每周均未超过40小时。但认定加班不同)周一周二周三周四周五周六周日加班时间工作时间（小时）89877001小时7660777无加班881284004小时+行政处罚周一周二周三周四周五周六周日加班时间工作时间（小时）8987700无加班7660777无加班88128400无加班一、工时、加班管理与风险管控

《中华人民共和国劳动法》第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长

工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”加班的法律限制5.加班工资基数一、工时、加班管理与风险管控地区劳动合同集体合同、工资集体协议无任何约定上海不低于劳动者所在岗位对应的工资标准进行约定按高于劳动合同约定标准进行约定月工资70%江苏约定标准约定或制度规定前十二个月平均工资北京本人工资标准可以约定按正常劳动应得工资确定山东上一月份提供正常劳动所得实际工资减去该月加班工资后的数额厦门不得低于劳动合同中约定的本人工资标准广东按正常工作时间工资，可约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资以上标准不得低于最低工资标准一、工时、加班管理与风险管控5.加班工资的计算山东省企业工资支付规定第二十五条根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。思考：加班工资基数是实发工资还是应发工资？应该是应发工资，税前和扣除五险一金之前的一、工时、加班管理与风险管控一、工时、加班管理与风险管控加班认定常见问题：出差位移的时间算作加班吗？不算，在途期间不算出差途中遇到休息日、法定节假日算加班吗？不算，除非证明在工作休息日安排岗前培训算加班吗？

算日常培训算加班吗？看目的，以企业利益的算能否以出差补贴代替加班工资？不能一、工时、加班管理与风险管控处理加班事宜常见问题：劳动者拒绝用人单位的加班安排，能否按违纪处理？

不能，自愿的原则用人单位安排加班，劳动者因故不能出勤，能否认定为旷工，不发全勤奖？不能员工同意单位安排加班，员工后来因故不能出勤，能否认定为旷工，能否处罚，能否不发全勤奖？

能也可以调休或补休不能，支付加班费支付加班费不能，要支付加班一定支付加班费吗？企业能强制员工调休吗？员工拒绝调休怎么应对？限期不调休的能否作废处理？能否用补贴代替加班费？不能一、工时、加班管理与风险管控加班费支付与调休常见问题：一、工时、加班管理与风险管控违法加班的法律责任1、违法加班的法律责任《劳动保障监察条例》第二十五条：用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。2、不支付或未足额支付加班工资会有哪些风险？补差、经济补偿金、50%-100%赔偿金6.加班的举证责任

（谁主张，谁举例）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。一、工时、加班管理与风险管控6.加班的举证责任一、工时、加班管理与风险管控2已支付加班工资员工手册、考勤制度、考勤记录、加班通知（书面、邮件、内网、钉钉或微信等各种形式）、上班时间调整通知、工资发放凭证、工作资料、工作成果、工作记录、短信记录、录音、视频、证人初步举证责任1不存在加班的事实劳动者举证：加班事实的存在用人单位举证：两年内的工资支付台账37.加班管理中的风险管控一、工时、加班管理与风险管控离职把关用工形式制度设计考勤管理证据留存05040302建立健全工时制度特殊工时的审批与执行完善考勤管理制度；考勤须细化、公示，异常考勤签字确认建立加班审批管理制度加班申请流程设计与管理离职把关离职时做好离职结算，达成书面协议，留存证据01灵活用工形式外包模式、组织重启（小微企业）一、工时、加班管理与风险管控企业每月发放工资中已包含加班费的依据：收入项目（结构）确认单薪酬制度或方案中规定工资支付台账定期签订薪资支付情况确认单一、工时、加班管理与风险管控目录一、工时、加班管理与风险管控二、假期管理与风险管控三、调岗降薪与风险管理四、人事规章制度设计与实施1.假期管理的重点：病假与医疗期的管理二者的定义及区别病假就是员工患病或非因工负伤，经医生建议停止工作、治病休息的期间。员工凭借病假证明单，证明他休多久，公司给予他休多久，病假长短取决于员工病情伤势。医疗期是指员工患病或者非因工负伤停止工作、治病休息，而用人单位不得因此解除或终止劳动合同的期限。医疗期的长短由法律规定，取决于员工的工作年限。医疗期与病假之间的区别最重要在于，病假是事实概念，医疗期是法律概念。二、假期管理与风险管控病假与医疗期的区别二、假期管理与风险管控（劳部发【1994】479号）实际工作年限本单位工作年限（司龄）医疗期期限累计计算周期＜10年服务期＜5年3个月6个月内服务期≥5年6个月12个月内≥10年服务期＜5年6个月12个月内10年＞服务期≥5年9个月15个月内15年＞服务期≥10年12个月18个月内20年＞服务期≥15年18个月24个月内服务期≥20年24个月30个月内病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。医疗期中“月”的天数，按原劳

动部规定是按30天核算。上海病假医疗期除外！！！二、假期管理与风险管控---医疗期的具体法律规定例题“员工的医疗期为3个月，累计计算周期为6个月，请观察下列三种不同病休方式：”①计算周期结束，医疗期未满的，②或医疗期满后，继续留用的，自下一次病休起可重新核定医疗期计算周期（（3）5天8天40天27天（1）（2）1个月1个月1个月**584027

第二次可累计

休（

90

）天1个月1个月1个月二、假期管理与风险管控连续病休3个月，医疗期（满

）计算周期（

未结束）断续病休3个月，医疗期（

满

）计算周期（

未结束）断续病休80天，医疗期（

未满）已结束）程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人

单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。“问题解析：不复工？能否继续请病假？劳部发[1995]309号：“请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残完全丧失劳动能力鉴定结论：大部分丧失劳动能力部分丧失劳动能力

未丧失劳动能力（1-4级）（5-7级）

（8-10级）二、假期管理与风险管控

医疗期满上班通知书的书写要求

医疗期满上班通知书XXX：您从年月日开始请病假，根据您的实际工作年限和在本单位工作年限，截止年月日您的医疗期已经全部休满。现根据劳动法及劳动合同法相关法律的规定正式通知您：1、您可以选择在原岗位继续上班，请您应于年月日开始复工，2、原岗位无法继续上班的，本单位为您安排了

岗位，请于年月日开始上班。3、如果您无法在岗位继续上班，也无法从事单位另行安排的工作，本单位将依法与您解除劳动关系。人力资源部：年月日二、假期管理与风险管控2.带薪年休假的管理员工申请单位不批，员工自行休单位安排年假，员工拒绝休vs.可规定未申请年假视为放弃吗？不能vs.如何应对员工拒绝休带薪年假？必须写自愿放弃书如果抵事假，公司需留存证据擅自休年假算违纪吗？算单位年度内不安排擅自休呢？不算二、假期管理与风险管控3.工伤休假与工伤管理工伤认定工伤视同1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；4、患职业病的；5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；6、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。1、故意犯罪的；2、醉酒或者吸毒的；3、自残或者自杀的。目录一、工时、加班管理与风险管控二、假期管理与风险管控三、调岗降薪与风险管理四、人事规章制度设计与实施三、调三岗、降调薪岗与降风薪险与管风控险管控用人单位可单方调岗的法定情形：序号情形具体内容1医疗期满调岗劳动合同法第40条，第1项。2不胜任调岗劳动合同法第40条第2项。3客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行劳动合同法第40条第3项。4孕期调岗《女职工劳动保护特别规定》，第6条”女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位，应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量，或者安排其他能够适应的劳动。“5职业禁忌调岗《职业病防治法》第5条”对待职业健康检查中发现对在职业健康检查中，发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置“6职业病病人调岗《职业病防治法》第35条。”用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。“7工伤职工的调岗《工伤保险条例》第36条。”职工因工致残，被鉴定为5级6伤伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位适排适当工作。“三、调岗降薪与风险管控1.如何通过“三性”原则进行调岗降薪岗位或工作地点调整的合理性一般考虑以下六大因素：三、调岗降薪与风险管控是否基于用人单位生产经营需要；是否属于对劳动合同约定的较大变更；是否对劳动者有歧视性、侮辱性；是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响；劳动者是否能够胜任调整的岗位；工作地点作出不便调整后，用人单位是否提供必要协助或补偿措施等。2.劳动合同变更各地司法审判口径第四十三条用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。———《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》三、调岗降薪与风险管控目录一、工时、加班管理与风险管控二、假期管理与风险管控三、调岗降薪与风险管理四、人事规章制度设计与实施企业规章制度的现状与常见误区《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。企业内部的法律法律规定的补充管理的基本制度指引、强制……四、人事四规、章人制事度规设章计制与度实设施计与实施企业规章制度的现状与常见误区民主程序有瑕疵制度内容照搬法律规定用词表述不当自设雷区内容不合法、不合理规章制度作为合同附件四、人事四规、章人制事度规设章计制与度实设施计与实施规章制度无效的法律后果四、人事四规、章人制事度规设章计制与度实设施计与实施员工有权解除劳动合同（道德风险）行政处罚、对员工损害承担赔偿不能作为对违规员工的处罚依据及仲裁诉讼的证据规章制度制定四、人事规章制度设计与实施劳动合同、集体合同、规章制度的适用规则《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第50条用人单位所制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。劳动合同、集体合同、规章制度冲突的处理0102四、人事规章制度设计与实施——约定与规定的冲突适用规则规章制度制定四、人事规章制度设计与实施规章制度生效的要件《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。四、人事规章制度设计与实施形成初稿修改形成二稿修改形成三稿起草规章制度根据公司情况、与领导沟通、得到支持内部规章制度征询专家意见中层以上讨论职代会/工会会议讨论下发全员/职工代表大会征求意见公示社会、法律环境、领导、员工等变化内部规章制度沟通、反馈、修改程序要件民主流程 ---按法律规定的流程来，而且能证明流程的存在四、人事