金融消费者权益保护立法研究宗旨、原则与模式分析研究 财务会计学专业

金融消费者权益保护立法研究:宗旨、原则与模式摘要：鉴于金融商品及服务的特殊性，金融消费者权益更容易受到损害，政府作为公共利益代表有责任运用规制手段对金融消费者权益进行保护。从立法规制角度来看，关涉金融消费者权益立法尚处于起步阶段。在构建具体的立法制度之前，需要考察立法的几个基本问题即宗旨、原则与立法模式。在保护金融消费者权益的立法宗旨下，立法者应贯彻六大原则进行具体的立法。立法模式基于多种因素考量，现阶段宜选择行政立法模式，条件成熟可选择专门的保护机构统摄立法。关键词：金融消费者权益立法宗旨立法原则立法模式引言：消费者与经营者虽然同为私主体法律地位平等但是在交易过程中实际却有强弱之分。经营者自其诞生时就掌握着各种商品的信息，消费者则天然地依靠经营者而获得信息与商品。科技的进步让现代商品和服务的技术性和专业性含量越来越高，消费者很难正确全面地了解商品或服务的内容。经济的发展使得拥有强大经济实力的大企业、大财团逐渐控制了各种商品服务的提供，消费者的弱势地位在交易中显得越发明显消费者的弱势地位在交易中显得越发明显，权利义务的不对等使利益的天平出现了倾斜，消费者权益受到侵害的情况时有发生。较传统的消费市场，消费者与经营者地位的实质不平等在金融市场上表现尤为突出。首先，因其专业化与技术化特征，大量专业术语的使用使普通消费者无法利用一般常识对金融商品作出准确的理解。其次，消费者很少了解金融商品真实的组成与结构，甚至很少有消费者能够了解该商品的真实情况。由于信息的严重不对等，对金融消费者来说是不公正，进而影响市场的均衡发展。正因为市场出现了失灵状况，政府基于公共利益代表有责任平衡市场各方主体，使得市场有序的运行。政府的规制往往离不开一个载体那就是法律。我国关涉金融消费者的立法尚不完善，在构建具体的立法制度之前，必须要考量关涉立法的基本问题。金融消费者权益保护立法概述金融消费者金融消费者的定义，在国内尚未有统一的认定。可参见以下论文：何颖：《金融消费者刍议》载《金融法苑》2008年总第75辑；刘晓星、杨悦：《全球化条件下金融消费者保护问题研究》载《现代管理科学》2008年第6期。笔者将金融消费者界定为：不具备特定金融专业知识，且在交易中处于弱势地位，为金融消费需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体。权利与政府规制金融消费者的定义，在国内尚未有统一的认定。可参见以下论文：何颖：《金融消费者刍议》载《金融法苑》2008年总第75辑；刘晓星、杨悦：《全球化条件下金融消费者保护问题研究》载《现代管理科学》2008年第6期。笔者将金融消费者界定为：不具备特定金融专业知识，且在交易中处于弱势地位，为金融消费需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体。政府规制有广义和狭义之分，广义的是指国家的规制，包括立法、行政、司法。狭义是指行政机关规制。本文所指的政府规制是广义上的政府规制。复合权利与多重保护。金融消费者权利的性质，从不同的维度来看其权利的定性是不同的。单从主体来说，消费者和经营者都是私主体，金融消费者权利是平等主体之间享有的权利，是一种私权利。从关系范畴来看，金融消费者权利性质具有复合性质。当金融消费者处于和金融经营者的关系中，则权利是私权；当金融消费者处于政府、金融经营者三方关系时则是一种受公法调控的权利而不能单纯看做私权。例如金融犯罪属于刑法调控。一般来说，金融消费者权利受私法调控，但是契约自由带来了两个弊端是私法无法解决的，一是在当事人之间地位不对等的时候，契约自由很容易造成不公平。二是，在当事人行为涉及公共利益时，契约自由很容易造成公共利益的侵害。这些问题由于其存在的广泛性、危害的严重性，单靠私人间的力量已不能最佳地解决，所以需要公法进入私法领域对私权进行保护。简言之，金融消费者的权利属性具有复合型，进而需要公法和私法的多重保护。公法保护与政府规制金融消费者权利的公法保护是私法公法化的具体形式。私法公法化其实质就是国家干预社会经济生活，也就是说国家通过一定的规制手段来达到保护金融消费者的权利。政府规制与立法保护政府规制的方式较多，从类别上说有经济规制和社会规制，对于金融监管则属于经济规制范畴。从经济学视角，典型的规制手段：（1）成本服务费用率制度。（2）公共利益标准分配。（3）标准设定。（4）价格规制。（5）审核制度。（6）税收制度。（7）信息披露制度。（8）补贴。这些典型的手段需要在一定的载体中体现而无法单独承担规制责任。上述的载体从法学视角来看，笔者认为应该就是立法规制、行政规制和司法规制。以上各种手段可以转化为法律制度加以确认。例如环境保护法中的排污标准设定。行政机关在具体的规制中也会运用上述手段科学的进行规制。司法机关对个案的审判以间接达到规制手段。由于金融规制的功能有两个一是金融监管二是保护金融消费者合法权益。在此语境下，规制亦可称是保护。所以，保护消费者权益的方式之一就是立法保护。较其他的保护方式，立法保护显得尤为重要，首先，法律是当今国家治理社会的基本方式，法治社会也是世界的趋势。对于金融消费者的保护如果没有法律的保护恐怕难以达到其保护的目的。法律保护的第一步就是立法，没有立法，对于金融消费者的保护则是无水之源无根之木。其次，立法保护是行政和司法的基础。行政规制依据的不仅仅是法律还有政策或者其他，但是法律是其重要的依据。司法保护的前提就是依据法律判案。可见研究金融消费者权益的立法保护其意义是重大的。金融消费者权益立法保护的关键问题从应然的角度角度来看，金融消费者权益立法问题关涉的重要问题诸多。笔者在此稍作列举：立法宗旨、立法体系、各主体的权利与义务、救济机制等。一项立法无论是框架性的立法体系还是操作层面的具体制度都有其研究价值。基于篇幅和时间的限制，从实然的角度看，本文重点探讨金融消费者权益立法保护中的三个关键问题，即立法宗旨、立法原则和立法框架。立法宗旨从狭义来说是指立法的目标或者立法的目的，在此引领下各项具体制度也都反映其目标。立法原则，立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现，是立法的内在精神品格之所在。立法模式是指立法主体，最终将立法以何种形态呈现。立法模式反映出我国具体的国情和金融消费者的特殊性。这三个问题同属于立法的理论层面，但是对具体制度的建构有指导和引领的作用。金融消费者权益保护立法宗旨与原则金融消费者权益保护的立法宗旨立法宗旨一般是指该法律所要解决的问题和所要达到的目的。立法宗旨不仅是把握该法的基本精神和立法架构的依据也是立法解释的标准之一还属主管机关依法进行监管并自由裁量范围内进行裁量的依据。程信和、蒲夫生《论投资基金法的立法宗旨》载河北法学2001年第6期。金融监管在传统上以维护金融业稳定为主旨，保护“经营者主权”。20世纪60年代后，消费者保护逐渐进入监管者的视野和金融监管目标体系中，“消费者主权”也开始取代“经营者主权”。英国经济学家MichaelTaylor提出了著名的“双峰”理论（TwinPeaks），认为金融监管并存着两个目标：一是审慎监管目标，旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃；二是保护消费者权利的目标，通过对金融机构经营行为的监管，防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。吴弘徐振：《金融消费者保护的法理分析》载《东方法学》2009年第5期。简而言之，现代的金融监管目标不在是单一的保护而是双重保护。这种立法宗旨是整个金融监管需要遵循的基本理念，但是具体到的单独立法是否需要完全遵循双重保护？笔者认为金融消费者权益的立法宗旨应该是单一保护消费者或者应主要保护消费者，而不能将这两个同时定为立法宗旨。这种考虑主要基于以下考虑：首先，从金融消费自身的特点来看，金融消费者在进行金融消费过程更容易处于劣势。其次，金融监管部门我国金融消费者保护的意识淡薄，需要强调对金融消费者的保护来推动金融监管服务消费者保护消费者的理念。最后，从我国现有的立法来看，凡是这种保护弱势地位一方的法律其法律宗旨都是只有单一保护。例如《消费者权益保护法》第1条规定为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。《劳动法》第1条为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。程信和、蒲夫生《论投资基金法的立法宗旨》载河北法学2001年第6期。吴弘徐振：《金融消费者保护的法理分析》载《东方法学》2009年第5期。金融消费者权益保护的立法原则立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的主要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。立法指导思想与基本原则既相关又相区别。立法指导思想要通过立法基本原则等来体现和具体化，立法基本原则须根据立法指导思想来确定，两者紧紧相关联。周旺生《立法学教程》法律出版社1995年版第36页。立法的基本原则按层次和种类结合的方式区分，有这样几种：有整个立法的总的基本原则；有各种级别立法（如中央立法、地方立法）的基本原则；有各种主体立法（如议会立法、政府立法）的基本原则；有各个部门法（如民法、刑法）的立法基本原则；有各种法的形式（如法律、行政法规、地方法规）的立法基本原则；有各个具体法的立法基本原则。其中整个立法总的基本原则是各种具体立法都要坚持的原则。总的基本原则是：法治原则、民主原则和科学原则。同上，39页周旺生《立法学教程》法律出版社1995年版第36页。同上，39页。同上，51页至60页。理念层面的立法原则确立国家保护原则的主要理由是基于市场失灵，需要国家权力进行干涉以保障市场的有序运行。虽然，依照传统的观点，消费者与金融机构之间的合同关系被视为平等主体之间的“私法关系”，强调的是当事人意思自治和契约的自由，一般不需要政府权力的干涉。但是，金融消费者在消费过程中，一方面，消费者无法对信息进行专业的判断和识别，另一方面，金融机构基于利益最大化会刻意隐瞒信息。这也就造就了双方的信息的严重不对称。这一情况不仅损害了消费者的权益，也使得金融秩序遭到破坏。因此，为了保护消费者的合法权益，应当确立国家保护原则。具体说来，国家保护原则可以从以下几个方面来阐释：首先，以立法形式表明国家确立了金融监管的目标之一就是保护金融消费者合法权益。其次，将保护金融消费者合法权益的目标上升为具体的立法，通过立法明确各项具体规定，例如政府部门承担保护金融消费者合法权益的职责、执法的时间方式等。再次，国家保护原则还要求再金融消费者合法权益受到侵害时有救济途径中立确保金融监管的顺利。社会保护原则金融消费者权益保护不仅需要来自政府部分的监督也需要社会共同的努力。社会保护原则要求媒体、行业组织等共同参与保护金融消费者。首先媒体应承担其应有的社会责任。普通公众收集信息的主要来源就是媒体的报道，因此媒体的报道是否真实及时对于普通公众具有重要影响。所以，社会保护原则要求媒体承担其应有的社会责任，报道真实、及时及其勇于承担监督责任。其次，随着我国公共行政的发展，许多非政府组织也悄然兴起。笔者认为，可以建立一系列的行业组织促进金融领域的和谐发展。例如组织一个金融消费者保护的非政府组织，其基本职能是信息的宣传和收集。为金融消费者普及金融知识和收集投诉。科学保护原则金融市场发展有其规律，在其长期发展中也已形成一套行之有效的习惯，这都是应遵循的，否则就会破坏市场的正常运行。但绝对不得假借市场规律，甚至伪造金融惯例，为损害金融消费者权益制造借口。保护要适度。由于我国物质经济条件的局限，对消费者保护也并非是绝对的、无条件的，它应当与我国的经济发展水平相协调。因此，对金融消费者的保护不能过于主观和过度，否则不仅不能促进金融市场运行，反而会抑制、甚至妨害市场发展。保护要区别对待。政府与社会的保护资源是有限的，应该集中有限的精力和财力去保护一般的金融消费者，而对于具有较强风险承受能力和专业知识经验的专业投资者，对其的保护力度可以相对减弱。例如美国将投资者分为未授权投资者，合格投资者、老练投资者、机构投资者、合格机构投资者。管斌：《金融消费者保护的治道变革》载《经济法论坛》2011年第00期。管斌：《金融消费者保护的治道变革》载《经济法论坛》2011年第00期。制度层面的立法原则倾斜保护原则倾斜保护原则的确立主要是因为金融消费者处于弱势地位，其主要表现在信息不对称。面对实力强大的金融机构和专业性极强的金融商品，受信息获取、专业知识与技能、经济实力等方面的限制，公众在享受金融服务、购买金融商品时弱势地位明显，这就要求相关立法从消费者保护法保护弱者的立法宗旨出发，对金融消费者予以倾斜保护，适当提高对金融机构的要求，以在事实上矫正二者之间的不平等。于春敏：《消费者保护乃金融监管首要基础价值———于春敏：《消费者保护乃金融监管首要基础价值———美国金融消费者保护困局之反思》载《财经科学》2010年第6期总267期。全面保护原则。该原则要求国家在制定相关法律保护消费者时其内容应涉及所有金融市场领域。广义的金融商品作为商品的一种，是指具有记载金钱交易内容或本身具有金钱价值的商品，涵盖了股票、债券、基金、银行存款、财产及人身保险、信托、集合投资计划以及各种金融衍生商品等，种类繁多。于春敏：《金融消费者的法律界定》载《上海财经大学学报》2010年第12卷第4期。具体而言，首先，将金融消费者权益保护的范围覆盖到已有的所有的金融产品及服务。其次，对于可预见性将来可能出现的新型金融商品和服务给予原则性和概括性的规定。最后，对于金融产品的解释应采取开放性的解释，防止金融消费者在遭受侵害后处于无法可依的境地。于春敏：《金融消费者的法律界定》载《上海财经大学学报》2010年第12卷第4期。适度保护原则。该原则要求对消费者保护的力度需要适度。首先，消费者合法利益的保护并非是金融监管的唯一价值追求，因此，不能只是注重消费者权益的保护而不顾及其他主体的合法利益。其次，国家权力介入经济领域本身就要求有一定的限度，不能取代私法进行调控。适度保护原则应考虑以下因素：1、交易的性质。金融领域是一个较为宽泛的概念，具体来说包括银行业、保险业、证券业等其他行业，各行业内部各具体业务也是不同。业务的性质不同其复杂程度和信息的复杂性也有所不同，进而保护的力度也有所不同。2、消费者自身的情况。保护的初衷在于消费者处于一种弱势地位，但是，不同的消费者其交易能力也有所不同。所以，在立法中也应考虑消费者收集信息、识别及判断能力。何颖：《论金融消费者保护的立法原则》载《法学》2010年第2期。何颖：《论金融消费者保护的立法原则》载《法学》2010年第2期。三、金融消费者权益保护立法模式金融消费者权益保护的立法模式概述金融消费者权益保护立法模式现状金融消费者权益保护立法概述我国现行的涉及金融消费者保护的立法从层级来看有三层：首先，是金融的基本法律：《消费者权益保护法》、《人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《银行业监督管理法》其次，是行政法规及规章例如《外汇管理条例》及《储蓄管理条例》最后，是一行三会发布的其他规范性文件例如《关于加强行业监督管理法》金融消费者权益保护立法模式特点结构来看，分业立法模式。从上述的立法来看，我国关于金融立法的模式一般采取的是分业立法模式。在金融业领域，美国的《格拉斯-斯蒂格尔法》奠定了世界主要国家的分业立法与分业经营的理念，即通过银行法、证券法、保险法等行业对各类金融产业实施行政管制。何颖：《金融消费者刍议》载《金融法苑》2008年总第75辑我国也采取此模式。各立法名称已足以证明此特点。何颖：《金融消费者刍议》载《金融法苑》2008年总第75辑内容来看监管为主保护为辅的混合立法。从内容上看，我国目前的立法宗旨未突出金融消费者有特别的保护，而是，以监管为主。具体的保护金融消费者的制度不完善。层级来看，以规章或其他规范性文件为主，法律为辅。从立法的数量来看，我国关涉金融立法多以规章或者其他规范性文件。这与我国的整体情况也是相符的，现行立法模式的弊端理念尚未突出对于金融消费者权益保护。例如，如《商业银行法》在第一条确定的立法宗旨中指出:“为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。这里仅仅提到了“保护存款人和其他客户的合法权益”，并且同商业银行的保护并列一起，没有强调消费者保护的特殊性。林丽敏：《刍议金融监管的重要目标林丽敏：《刍议金融监管的重要目标—金融消费者权利保护》载《重庆工商大学学报》2009年第6期分业立法使得各监管标准不一，造成不同金融机构的竞争条件在事实上不平等，进而使得消费者权益事实上受损。我国当前金融监管采取的是一行三会的分业监管模式，在实践中就容易导致相同性质、相同类型的金融产品，在不同的金融行业内适用的法律规范宽严不一的结果。有学者以理财市场为例，分析了在分业监管之下，这些金融机构的监管主体各不相同，监管标准不一，造成不同金融机构的竞争条件在事实上不一致，进而使得消费者权益受损。参见：何颖：《金融消费者刍议》载《金融法苑》2008年总第75辑行业立法宗旨仅在于实施对该行业的行政管理，对经营者的违规行为往往重在行政处罚与刑事制裁，而消费者可以直接援引的私法救济规制却很少规定。我国目前的金融立法以监管为最主要目标，这一立法宗旨导致具体的立法偏重运用行政责任和刑事责任制裁各种金融欺诈行为，而民事救济在显得相对薄弱。以《保险法》为例，第七章规定了法律责任，共23条，其中都是关于行政责任和刑事责任而民事责任就只有1条。保护金融消费者的规章，法律效力层级较低，影响政府机构的执法效果。维护金融消费者利益的部门规章数量众多，内容相对具体，但是，总体而言，效力层次较低，影响了金融消费者合法权益的行使，对政府机构执法也造成了影响。例如，消费者与商业银行之间发生利益冲突，如何进行调整，如何处理争议，由哪个机构处理，处理程序如何，怎样保证程序的公平公正等具体问题，《商业银行法》和《银行业监督管理法》都没做明确规定，目前主要依靠中国银监会2007年下发的《关于加强银行业客户投诉处理工作的通知》。金融消费者权益保护立法模式的选择域外立法模式的特点及借鉴本文中所指的域外主要是指美国、英国、加拿大，所涉特点也是基于上述国家的法案所展开，笔者认为以下特点可以借鉴为我国所用。首先，对于金融消费者权益保护，基本都会有专门的基本法律。例如美国有《消费者信贷保护法》、《金融消费者证券保护法》；英国的《金融服务与市场法》其在确认消费者保护的基础上增加了大量保护消费者权益的私法规范。包括金融机构销售劝诱行为的规范，民事赔偿责任规则，消费者纠纷解决机制。管斌：《金融消费者保护的治道变革》载《经济法论坛》2011年00期。管斌：《金融消费者保护的治道变革》载《经济法论坛》2011年00期。其次，自金融危机之后，各国都设立了独立的机构立法，而不再是分业立法。《金融消费者保护署法案》的出台，美国金融消费者权益的监管模式由一个统一的机构即金融消费者保护署（CFPA）履行保护金融消费者权益的职责，取代过去的分业监管。CFPA对消费金融保护法律应有排他的规章制定权，其可以制定最低的消费者保护标准，使各州能自行制定更严格的规定通过与州政府联合，加强对消费者保护的监管其次，制定了金融消费者保护的基本法律。方冰倩：《金融领域内的消费者保护问题研究》复旦大学2010年优秀硕士论文第26页。行业协会等则根据政府的法规政策，对金融市场进行微观管理。英国的金融消费者保护体系以金融巡视员服务公司（FOS）、金融服务监管署(FSA)和投诉专员办（OCC）为主体，设立了单一申诉专业和赔偿计划架构，确保消费者权益获得保护。张志娟：《论金融消费者权益的法律保护》河北大学2010年优秀硕士论文第21页。加拿大2001年根据《金融消费者管理局法》成立了金融消费者管理局专门负责金融消费者的保护工作。管斌：《金融消费者保护散论》载《华中科技大学学报》2010年第24卷第1期。方冰倩：《金融领域内的消费者保护问题研究》复旦大学2010年优秀硕士论文第26页。张志娟：《论金融消费者权益的法律保护》河北大学2010年优秀硕士论文第21页。管斌：《金融消费者保护散论》载《华中科技大学学报》2010年第24卷第1期。构建我国金融消费者权益保护的立法模式构建金融消费者权益保护立法模式需考虑的因素笔者认为，我国金融消费者权益保护立法模式需要考虑以下几个因素：首先，立法宗旨。正如上文所述，金融消费者保护法其立法宗旨应该是保护金融消费者，所以，立法模式的选择应该考虑到是否是保护金融消费者权益的合适模式，是否可以达到保护金融消费者的目的。其次，立法原则。金融消费者权益保护有六大基本原则。在选择立法模式时也需要对是否贯彻原则加以衡量。最后，中国的国情与普适性。笔者认为这是最为重要的一点，在选择立法模式必须考虑到我国的特殊情和普适性。所谓我国的国情指两个方面：一是我国是行政主导性国家。从历史的维度来看，我国一直以来就是一个行政主导型国家。在我国长达几千年的封建历史里，行政机关拥有很大的权力，而且行政机关常常集多种权力于一身。我国政治历来都是以行政为本位的，是“亲行政”的。从现行的宪政框架下，我国的人民代表大会制度由于其自身的孱弱使得其功能还尚未成熟，加之现代社会的发展对行政的需要日趋增长，行政主导已成为国家中心。行政主导体现在诸多方面，其中重要的一点就是大量的事务转移到了行政机关，其中较为突出的就是立法权。其二，从法律层面来说，我国没有对金融消费者权益作专门规定。普适性是指自从金融危机之后，各国都将保护金融消费者权益成为金融立法的目标之一。金融消费者权益保护立法模式的选择基于上述因素考虑，笔者立法模式的选择可以分为短期和长期目标：短期的目标有两个：制定关于金融消费者保护的基本法。立法模式有两种选择：一是，利用《消费者权益保护法》的修订，扩大解释消费者的含义，或是在该法中对金融消费者保护进行专章规定，包括金融消费者的定义及其特殊权利、保护原则、保护机构的职责、纠纷解决途径等内容。管斌：《金融消费者保