行政调研瑕疵救济方向

第第页行政调研瑕疵救济方向行政调查指行政机关进行信息收集、情况查明的活动，具体包括行政机关对行政相对人的资料、信息收集活动，也包括行政机关对公职人员职务行为的调查了解活动。行政调查的存在样态复杂，不同样态中行政调查都会出现诸多瑕疵，比如行政调查主体、程序、不作为、调查资料的使用等。根据行为责任的法理，笔者竭力从学理上为众多瑕疵形态构建救济路向，以期能为权力的规范运行和人权的普遍保障略尽绵薄之力。行政调查“这种行政活动实质上多数左右行政的内容或实体的适当与否，在行使对外部的行政权限前，法治主义有必要对行政内部的程序（过程）实行统制，即法律统制的必要性（行政合法程序）。”[1]而“现代法治的精髓是官吏依法办事，正如哈耶克所说：‘法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约—这些规则能够使人们明确预见在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人的事务。’”[2]因此，现代宪政精神要求行政调查的瑕疵必须得到救济。鉴于行政调查的复杂性，应区分行政调查的若干样态具体分析其救济路向。

一、行政调查不作为的救济

行政调查不作为是指调查主体违反了行政调查的主动性、职权性特征，应当调查却不进行调查的违法行为。针对调查不作为的类型，笔者分别提出对应救济途径。

（一）行政调查是为了采取后续行政行为等情形的救济

第一，调查不作为，但后续行政处理已作出。如果行政决定已经作出，相对人可提起行政复议或行政诉讼，复议机关或法院在审查行政决定时可一并审查行政调查问题。根据《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第54条之规定，复议机关或法院可以相关行政决定“主要事实不清”或“主要证据不足”为由，撤销行政决定，并可责令进行调查并作出相应行政决定。另外，当事人还可以该行政行为程序上有瑕疵为由要求法院审查，造成损害的还可以提起损害赔偿之诉。河南镇平县一民政所仅凭一举报电话未经调查核实，就向相对方签发了《限期改正殡葬违法行为通知书》，责令将死者遗体火化，而该“死者”却仍然健在[3]。对该案，法院应以违反法定程序予以撤销。第二，调查主体不进行调查，后续行政决定尚未作出的，行政调查尚能进行。当事人可要求行政机关进行调查，行政机关拒绝时，可向法院提起履行之诉，要求法院裁判行政机关为调查行为并作出相应的行政决定[4]。例如，治安案件中一方身体受到伤害，公安机关须及时进行伤情鉴定，从而决定相应的后续行为。若公安机关不调查或拖延调查，当事人可提起复议或诉讼，要求调查；若造成损害应承担赔偿责任。2001年6月26日最高人民法院审判委员会第1182次会议通过的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定，由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。这里的公安机关不履行法定行政职责当然包括不履行调查职责。第三，调查主体不进行调查，后续行政决定尚未作出，并且行政调查无法进行或无进行必要。对此，相对人可向法院提起确认之诉，确认该种行为违法，造成损害的，应承担责任。如环境污染损害案件中，相对人提出申请后，调查机关无故拖延调查，造成现场被破坏，再行调查亦无效果。

（二）行政调查仅仅是为了解、掌握相关情况，并无意做出后续行政行为情形下的救济

如果行政调查是行政机关专门从事的了解、研究和提供咨询的服务，则此时行政调查就是独立的行政行为，应适用行政处罚、行政强制等行政行为的一般规定[5]。比如，相对人需要环境状况、人口情况、气候条件等资料以便作出相应计划，而这些资料的提供属于调查机关的法定职责范围，调查机关却不曾统计导致无法提供。对此，申请人有权提起履行之诉或确认之诉。

二、行政调查滥用的救济

行政调查的滥用是指本不该进行调查却进行调查，具体包括：无权调查（超越职权），滥用职权，调查手段的滥用等。囿于行政调查自身的特性，仍以后续行政处分是否作出以及有无后续行政处分来具体分析。

（一）无后续行政处分的调查滥用之救济

无后续行政处分的调查滥用实指一般意义上的调查了解。我国《价格法》规定，政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价，应当开展价格、成本调查，听取消费者、经营者和有关方面的意见。这里的听取意见可视作一般意义的调查了解。另外，调查机关不得重复调查，能一次调查完毕的，不得经常调查。我国《统计法实施细则》第11条规定，（一）在已经批准实施的各种统计调查中能够搜集到资料的，不得重复调查；

（二）抽样调查、重点调查或者行政记录可以满足需要的，不得制发全面统计调查表；一次性统计调查可以满足需要的，不得进行经常性统计调查。因此，对于像健康人被要求频繁接受艾滋病筛查就是调查的滥用。相对人可提起诉讼要求法院确认其行为违法、判决调查机关赔礼道歉、停止侵害等。

（二）有后续行政处分的调查滥用情形下的救济

第一，行政决定已作出的调查滥用。具体又分为两种情况：其一，无调查权限，不但调查并据调查结果作出行政决定。如税务部门进行产品质量瑕疵调查并作出相应行政处罚。利害关系人可提起诉讼或复议，造成损害的可申请赔偿。有权机关应当予以撤销或确认违法、无效。其二，一个机关进行的调查却作为其他行政机关作出行政决定的依据。当然排除调查委托和一般调查了解情况等法律规定可以为其他行政机关所利用的调查资料。对此，有权机关可以违反法定程序为由判决撤消行政决定，并责令重新进行调查。第二，行政决定尚未作出或根本不可能作出中的调查滥用。在此种情形下，如果调查行为已直接影响到相对人的合法权利，相对人有权寻求复议或诉讼救济。法院可根据《行政诉讼法》第44条之规定，先停止该调查行为的进行，然后作出确认其违法或其他的判决，如“停止侵害、赔礼道歉”等。我国可通过改革行政诉讼判决方式予以实现。如：天津蓟县水产局渔政执法人员对非法捕捞的渔民非法使用手铐等警具，致使一渔民因惧怕被铐而掉入水中淹死[3]。该案虽因相对人死亡，无必要再做出后续行政决定，但实际上是执法人员滥用调查措施引起的违法行政，应允许相对人获得救济途径。

三、行政调查的单纯程序违法之救济

根据行政调查是否具有强制力，学界将行政调查分为任意调查和强制调查[4]。行政调查的单纯程序违法在任意调查和强制调查中具有不同的法律效果。

（一）任意调查中的程序违法

“在任意调查中，被调查人是持积极协助态度的，一般不牵涉对其权利的侵害问题。即使有权利的侵害，也是被调查人自愿放弃的结果。”[8]

（二）强制调查中的程序违法

强制调查是指行政调查具有强制力，相对人必须配合调查机关的调查。若违反强制调查程序，使行政决定据以作出的事实失去可靠性基础时，相对人可提起诉讼，法院应以“违反法定程序”为由判决撤销该行政决定[4]。实践中，应针对各异情况，慎重予以撤销。如调查机关进行调查时未说明理由，显然属于“违反法定程序”，若调查机关事后说明了，再撤销行政决定，会造成司法、行政资源浪费，因此必要时可允许补正。调查机关未事先通知，调查人员也未表明身份，相对人若不能抗拒调查，应得到救济。调查机关未履行事后告知，致使相对人期待利益受损，相对人应能申请救济。针对上述情况，相对人可提起复议、诉讼和国家赔偿，法院可作出撤销、赔礼道歉、确认违法的判决。

四、调查资料使用瑕疵之救济

调查主体收集信息或为采取后续行政行为，或为行政活动和社会大众提供信息参考。若调查资料不主动或应申请公开，那就涉嫌侵犯公民的知情权。对此，排除国家秘密、商业秘密、个人隐私等不应公开的情况，公民应当得到救济。根据公开的内容、方式等不同，对不予公开调查信息的救济亦不同。如果调查资料属于调查主体主动公开的范围，行政主体不予公开，利害关系人可要求公开，拒不公开的，利害关系人可申请复议或者提起行政诉讼；如果调查资料属于依申请公开的，行政机关应申请无