法理学结构图和知识点

法理学重点，占总分的60%以上第一章法的本体一、法的概念二、法的价值三、法的要素四、法的渊源五、法律部门与法律体系六、发的效力七、法律关系八、法律责任第二章法的运行一、立法二、法的实施三、法适用的一般原理四、法律推理五、法律解释（每年必考点）第三章法的演进一、法的起源二、法的发展三、法的传统四、法的现代化五、法治理论第四章法与社会一、法与社会的一般原理二、法与经济三、法与政治四、法与道德（重点）五、法与宗教六、法与人权第五章社会主义法治理念第一讲法的本体一、法的概念和本质考点1：关于法的概念的争议：学派分支主张代表人物实证主义：法与道德分离分析主义权威性制定为首要定义要素J.奥斯丁、凯尔森、哈特法社会学和法现实主义社会实效为首要定义要素孔德、埃利希、霍姆斯非实证主义：法与道德关联传统自然法学派法律必须符合“自然正义”古希腊、启蒙思想家(卢梭、格劳秀斯)综合法理学正义、权威性制定、社会实效综合考虑阿列克西、博登海默考眼一：题目中出现一个人物，让你判断属于哪个学派考眼二：题目中出现一个观点，让你判断属于那个学派注意：两个学派以及四个分支的代表性观点、代表人物要熟悉，能识别即可。牛刀小试：1、真题（04-1-2）下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？A.自然法学派认为，实在法不是法律B.分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系C.中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法2、（02-1-55）关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的？（）A.法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性B.按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系C.法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性D.违反法律程序的行为并不一定违反道德3、判断以下观点分属于哪个学派：A）法律是强者的命令(分析实证)。B）法律的生命在于实践而不在于逻辑（现实主义法学）。C）恶法非法（自然法学派）。D）一页判决能抵上整个法律的历史（现实主义法学派）。E)法律内部证成探讨法律的实效，而外部证成关注法律内容的合理，二者不可偏废。（综合）F)凡是国家制定的法律应该作为判决依据，但是还要关注法的正义性与社会状况。（综合）G)奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。”(09-1-7)（法社会学派）H）真题（07-1-1）A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别1题选B,2选答案：ABD。3题H项说法错误，法社会学派、法律现实主义也都认为社会是法律的基础。考点2：马克思主义关于法的本质的基本观点（☆☆☆）非马克思主义强调的自然正义、权威制定、社会实效都是看到了法的本质的一个侧面。马克思主义透过纷繁复杂的现象，抓到了法的本质，从国家意志、阶级意志与社会存在（社会物质）三者的递进关系角度来把握法的本质。逐步递进三层次内涵国家性（正式性、官方性）1)国家立法机关制定的；2）国家暴力机关保证实施；3）以正式法律形式公布；4）法律直接体现国家意志。（法与其他规范的区别）阶级性1）是统治阶级整体意志，不是个别成员意志简单相加；2）也会反映被统治阶级要求；3）已经不同于任何成员的意志，是一个独立的意志，具有高度统一性和权威性物质制约性（社会性）法的内容受到社会存在的制约，最终决定条件是社会物质生活条件。社会上首先要存在生产关系、政治关系、经济关系、成员与组织关系、婚姻家庭关系，法律才能对这些关系上升为国家法律。因此，所有的立法活动不是在创造法律，而只是在表述法律。考眼一：国家法律最终决定力量是物质生活条件真题（07-1-1）：下列说法正确的是：C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素。D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的答案是D选项。C是错误的，利益需要不具有根本性，物质需要才是根本的决定因素。真题（04-1）C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件。D.法不受客观规律的影响。两个说法都错误，因为法受物质条件制约、受客观规律制约，物质条件也是客观规律。真题（07-92）：C.该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况。（正确）真题（02-81）说法正确的是：C.法的本质根源于物质的生活关系。考眼二：法的阶级性内涵牛刀小试：真题（07-1）：B.法律在本质上是社会共同体意志的体现。真题（04-1）A.法在本质上是社会成员公共意志的体现。B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能。07年B、04年A说法都是错误的，04年B说法正确，环保、交通、能源等就是社会公共职能。真题（02-81）说法正确的是答案：AC。答案：AC。A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现。B.历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映。D.法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的相加。总结：本考点连续考察法的根本决定因素是物质生活条件、阶级性的三个内涵。考点三：法的特征（☆☆）考眼一：规范性规范性的含义适用对象不特定；适用生效后所有行为；反复适用。与其他规范区别1、自然法则与人思维、行为无关，法律是文化现象，与人思维、行动相关。2、技术规范是规定人如何利用自然力量的准则；法是调整人和人之间关系的规范。经过家确认的技术规范可以称为法律，如环境标准、自然资源标准制度。3、（社会规范）与道德、宗教、习惯、政策相比，有正式性和国家强制性法律调整对象：行为仅是外在行为，这是与道德、宗教、风俗的区别是人与人交互行为，不是单个人行为，与道德（君子慎独）、宗教（忏悔）区别判断：技术规范永远不能成为法律规范。（见上述第2条）考眼二：国家意志性：公共权力机关制定或认可的、具有特殊形式的社会规范。1、公共权力机关是合法政权，即国家2、法具有特殊的普遍性和强制性（道德、宗教无）3、表现形式有成文法和不成文法，规范有内部逻辑4、制定、认可是两种形式真题（07-1-7）哪些选项体现了法的可诉性特征：C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中。D.道德规范上升为法律规范。两个选项分别体现了法律制定的两种方式：制定和认可。都没有体现法的可诉性特征。两个选项分别体现了法律制定的两种方式：制定和认可。都没有体现法的可诉性特征。考眼三：普遍性1)法律有效的范围内，对所有人、所有事普遍有效(注意：不是教材上讲的一国主权范围内，)近代以来2)法律面前人人平等，无特权和歧视3)法律内容与人类普遍要求一致。真题（10-1-8）：我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》，关于该地方性法规，下列哪一选项是不正确的?D.该法规虽仅在该省范围适用，但从效力上看具有普遍性。（该说法没错，解析见上表第一条。许多人对该答案有异议，是因为受教材影响）考眼四：权利义务性权利引导、义务惩戒，从两面来实现对个人行为的调整，与道德、宗教单向引导有别。考眼五：国家强制性1、只有当人们不遵守法律规定时，才会看到国家强制性，一般情况下，国家强制性是隐性存在的，对人们的强制是一种无形的强制。2、国家强制力的实施必须符合程序性要求，无程序即无正义。注意：道德、宗教也有强制性，但是不是国家强制性。考眼六：可诉性公民可以根据法律来起诉、辩护。司法机关、仲裁机构等可以依据法律来裁判。真题（10-1-8）：B.该法规（某省地方性法规《食品卫生条例》）属于我国法律的正式渊源，法院审理相关案件时可直接适用。真题（07-1-7）：B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利。10年的选项体现了法的可作为裁判依据，07年的选项体现了法可作为起诉和辩护依据，都是法的可诉性。10年的选项体现了法的可作为裁判依据，07年的选项体现了法可作为起诉和辩护依据，都是法的可诉性。牛刀小试：真题（09-1-8）：《摩奴法典》是古印度的法典，《法典》第五卷第一百五十八条规定：“妇女要终生耐心、忍让、热心善业、贞操，淡泊如学生，遵守关于妇女从一而终的卓越规定。”第一百六十四条规定：“不忠于丈夫的妇女生前遭诟辱，死后投生在豺狼腹内，或为象皮病和肺痨所苦。”第八卷第四百一十七条规定：“婆罗门贫困时，可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为己有，而国王不应加以处罚。”第十一卷第八十一条规定：“坚持苦行，纯洁如学生，凝神静思，凡十二年，可以偿赎杀害一个婆罗门的罪恶。”结合材料，判断下列哪一说法是错误的？（）A.《摩奴法典》的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的B.《摩奴法典》规定苦修可以免于处罚，说明《法典》缺乏强制性C.《摩奴法典》公开维护人和人之间的不平等D.《摩奴法典》带有浓厚的神秘色彩，与现代法律精神不相符合真题（07-1-92）《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：A.该规定没有体现法的普遍性特征B.该规定违反了“法律面前人人平等”的原则C.该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况D.该规定说明：政治对法律没有影响09年的题目答案是09年的题目答案是B，07年的题目答案是C。考点四：法的作用（☆☆☆）考眼一：法直接作用于个体行为，而产生的作用是规范作用（指引、评价、预测、教育、强制）（只凭预测治教育）指引（本人、未发生）个别性指引（判决书、许可证）；规范性指引（立法）。后者更重要确定性指引（必须做或不做）；不确定性指引（宣布权利，自由决定）评价（他人行为、已发生、依法）法律作为评价的一种标准（正义、效率、诚信是另外的标准）预测（交互行为）根据法律内容，可以预测到自己与他人交互行为的结果教育（不特定人、有法的实施）通过法律实施，对所有应该知悉（不知悉不影响生效）者进行教育强制（违法的人）法律对于违法犯罪者的行为进行约束2011年89题：某经理与员工喝酒，酒后表示：既然酒驾“入刑”，就推车吧，于是自己把握方向盘，众人推车而行。交警部门认为，酒后推车有很大安全隐患，希望不要有类似行为。经理和员工拒绝“酒驾”体现了法的哪种作用：指引，评价，预测，强制，（教育）【扩展知识点】交警的行为体现了哪种法的作用？（评价——他人已发生、依法）考眼二：通过对人的影响进而产生对社会的影响，间接作用就是社会作用。1）法影响的三个领域（经济生活、政治生活、思想文化生活）2）两个职能：政治职能（阶级统治）；社会职能（社会公共事务职能）法律在执行社会公共事务方面的作用（生计教社交）

生——生活——维护人类社会的基本生活条件

计——技术规范——确认和执行技术规范

教——教育——促进教育、科学和文化事业的发展

社——社会化大生产——促进公共设施建设，组织社会化大生产

交——交换——维护生产和交换关系真题（04-1-1）B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能。牛刀小试：1、真题（97-1-52）某林区村民于小林为盖房欲去山上伐几棵国有林木。父亲对儿子说，未经许可去伐国有林木属乱砍乱伐，是违反《森林法》的。于小林依从了父亲的劝导，该事例说明法的哪些功能？A．指引功能B．评价功能C．教育功能D．强制功能2、真题（98-1-24）我国《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承。”从法的规范作用看，该项规定属于下列哪些情况？A个别指引B确定指引C有选择指引D非规范性3、真题（02-1-32）法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑该题答案有异议，C应该是确定性指引。该条文对于法官而言是有选择的，但是对于个人而言是确定性指引，即“禁止杀人”这个禁止性规范，以后考到该题记住这个解释。D.民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励4、真题（06-1-52）20世纪90年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这说明法律原则具有哪些作用？A.法律原则具有评价作用B.法律原则具有裁判作用C.法律原则具有预测作用D.法律原则具有强制作用5、真题（09-1-12）《集会游行示威法》第四条规定：“公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”关于这一规定，下列哪一说法是正确的？判断正误：D.该规定的内容比较模糊，因而对公民不具有指导意义1答案1答案AC；2答案C；3答案BCD；4答案ABCD。5D项说法错误。考眼三：法的作用的局限性：法作用的发挥受到人、社会、自身三方面的局限人的因素1、从调整手段上看，法律仅仅是手段之一，其他手段有政策、纪律、习俗、道德等，有时法律并非首选。2、从调整范围看，法律调整的深度和广度局限1）法律仅调整人的外在行为2）只调整一部分行为（友谊、恋爱不调整）3、从人的认识能力看，也影响法律作用的发挥法律职业者认识能力、道德、文化知识会影响立法善恶、司法公正、法律实施合理社会的因素法律的创制受到社会物质、经济条件制约法律的运行受到其他社会规范、社会政治、经济、文化条件法自身因素：有漏洞1）法律对有的案件没有规定（禁止拒绝裁判）;2)法律关注共性，会产生个案不正义3）法律滞后：条文跟不上社会发展；4）语言多义性，需要解释注意：这个点许多时候会出在大题中，所以应该背诵应对大题。牛刀小试：真题06年论述题：审理民事案件，有法令依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。（论述的第一段就是要论述成文法的局限性，但是“禁止拒绝裁判”，所以必须有弥补措施）真题04年论述题：邻居之间出现纠纷，问有哪些解决途径。（也可以从法的局限性角度来回答，邻里关系是法律无法调整的，需要与其他手段如道德相配合。）二、法的价值考点1：法律价值的分类（☆）注意：价值是指客体对于主体有潜在的有用性，但是作用才是客体对主体实在的影响作用。比如电视机在商场里面是有价值的，但是只有买回家里看才是有作用的。法的价值与作用是不同的。秩序：法的基本价值（但是不是首要价值）1）秩序是统治建立的基础，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成，法律的根本而首要的任务是确保统治秩序的建立；2）秩序本身的性质决定了它是基本价值，因为人心天生向往秩序；3）秩序是其他法的价值的基础，自由、平等、效率、正义等价值的实现必须以有序秩序为前提4）秩序不能是高压恐怖政策，需要符合常理与人性正义：基本标准1）在涉及利害关系时，己所不欲，勿施于人，平等待人；2）正义体现为平等、公平性，又分为实体正义与程序正义；3）实体正义：发现案件真相、正确适用法律；4）司法程序具有正当性、合理性，公正对待当事人。自由：最高价值1）法律保障自由，法典是人民自由的圣经；2）自由的边界由法律来规定，对于公民而言法无禁止即自由；3）自由是衡量法律善恶的标准之一；4）自由根源于人的本性，是衡量一国法律进步程度的标准考眼一：自由和法律的关系（☆☆☆）1）真题（08-1-2）关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律B.自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准C.从实证的角度看，一切法律都是自由的法律D.自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定2）真题（09-1-12）选项B.该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制考点2：法的价值冲突及其解决三原则价值位阶原则法的价值由高到低顺序为：自由、正义、秩序。判断标准：两种价值冲突个案平衡原则处于同一位阶上的价值发生冲突时，综合考虑主体之间的特定情形、需要、利益，使案件解决兼顾双方及社会利益。宪法51条规定：公民行使自由和权利时，不得损害国家、社会、集体的利益……自由和权利。比例原则（最小侵害原则）为了保护甲利益而牺牲了乙利益，要求：甲利益应该是较优越的价值；应采用对乙侵害最小的手段和方式。紧急避险、合理补偿考眼二：让考生直接判断某法条或案例属于上列哪一个原则（☆☆）3）真题（08-1-3）：我国《刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？A.价值位阶原则B.个案平衡原则C.比例原则D.功利原则第一题第一题答案是D，第二题的说法是正确的，第3题答案是C。4)真题（09-1-12）选项C.公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益，因此国家利益是我国法律的最高价值。该说法错误，这本来是比例原则，而题目按照价值位阶原则来理解了。5)真题（11-1-13）宽严相济是我国基本刑事政策，对于“罪大恶极”的严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，坚持依法重判，该判死刑立即执行的决不手软。对于解决公共安全与犯罪分子生命之间存在的法律冲突，该原则遵循的是哪一个原则？[两种价值]三、法的要素法律规则具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范法律原则为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范权利义务所有法律规范、法律部门、法律体系的实质核心内容法的运行（立司执守监督）都是围绕该核心内容而展开的考点1：法律规则（☆☆）考眼一：法律规则的逻辑结构：包括三部分假定条件指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。①法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。②行为主体的行为条件 行为模式指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分①可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。②应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。③勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。法律后果指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。法律规则的三个组成部分在具体的法律规则都是是可以被省略的，但不能同时省略。考眼二：法律规则与法律条文的对应关系：1）一个规则由几个条文表述；2）一个条文表述几个规则3）一个规则分属于几个规范性法律文件中；4）一个条文仅表述法律规则的某些要素。5）一个条文表述一个完整的规则6）一个条文根本不表述规则考眼三：法律规则的分类（☆☆☆）分类标准类别举例规则的内容规定（主要是行为模式）不同权利性规则权利性规则有权……，享有……的权利；可以……义务性规则命令性规则（积极义务）有……义务，须得……，要……，应……，必须……（11年55题：赡养父母、依法纳税、依法服兵役）禁止性规则（消极义务）禁止……，不准……，不得……，不应当……，严禁……，不要……（禁止非法拘禁、禁止刑讯逼供）规则内容的确定性程度不同确定性规则无须援引或参照其他规则委任性规则由其他机关制定规则准用性规则把规则的内容指向了其他规则，参照……对人们行为规定和限定的范围或程度不同强行性规则内容具有强制性，不容许更改任意性规则允许自行选择、协商确定行为的模式牛刀小试：1、真题（08-1-54）关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？A.假定部分在法律条文中不能省略B.行为模式在法律条文中可以省略C.法律后果在法律条文中不能省略D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可2、真题（09-1-11）《物权法》第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”关于这一规定，下列哪一说法是错误的？（）A.该规定属于法律要素中的确定性法律规则B.该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用C.该规定事实上允许法官可以在一定条件下以习惯作为司法审判的依据D.对“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含义的解释应该首先采用客观目的解释的方法1题1题答案BD，2题答案D，3题答案：A，4题答案A3、真题（04-1-5）法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？A.《律师法》第13条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则B.《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则C.《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则D.《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则4、真题（98-1-34）：我国刑法规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规范？A．授权性规范B．义务性规范C．命令性规范D．禁止性规范考点2：法律原则(☆☆☆☆)考眼一：法律原则的分类分类标准类别特征举例产生的基础公理性原则由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定政策性原则一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小基本原则整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则宪法中的各种原则具体原则适用某一法律部门中特定情形的原则英美契约法中的要约原则和承诺原则法律原则涉及的内容和问题不同实体性原则涉及实体问题（实体权利和义务）的原则民法、刑法等实体法中的原则程序性原则涉及程序法问题的原则“一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定考眼二：法律原则与法律规则的区别内容适用范围适用方式法律规则一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而具体，法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量”某一类型的行为以“全有或全无”的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。法律原则法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。1、真题（07-1-2）我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的？A.该条文体现了国家政策，是典型的法律规则B.该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求C.该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权D.该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构2、真题（07-1-3）关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立？A.法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则B.法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性C.法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用D.法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞考眼三：法律原则的适用条件有三法律原则不如法律规则那样明确具体，其适用必须遵循严格的条件穷尽规则在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。实现个案正义如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。更强理由在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。3、真题（06-1-56）《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确？A.这一条的内容是法律规则B.一切民事案件均可以优先适用这一条文C.这一条的内容所反映的是正义的价值D.在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文4、真题（08-51）关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的？A.审判中，先适用法律原则，后适用法律规则B.审判中，法律原则都必须无条件适用C.法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式5、真题（04-4）下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？A.法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性B.法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地C.法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的D.相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中考点3：权利和义务考眼：法律权利和法律义务的关系结构上两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。数量上权利和义务在数量上呈现出等值关系，两者的总量是相等的。产生和发展权利和义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。价值上权利和义务在价值上呈现出主次关系，一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。义务分类：6、真题（03-83）下列何种表述符合权利与义务的一般关系？A.法律权利和义务相互依存B.权利和义务具有一定的界限区别C.在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的D.权利是义务，义务也是权利7、真题（07-91）我国《婚姻法》第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人一方有重大过错的除外。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：A.该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在B.现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的C.该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务D.该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素第1-5题答案：第1-5题答案：B、B、ABC、ABD、C，第6-7题答案：AB、C。四、法的渊源考点1：[有效的法律依据]法律渊源是指特定的法律共同体所承认的具有法律约束力或者说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的那些材料、如制定法、判例、习惯、法理等。分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。之所以要先正式渊源是为了实现法律的确定性和可预测性；之所以要使用非正式渊源是为了弥补非正式渊源的局限性。考点2：当代中国正式渊源（☆☆☆）1、宪法1）宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端；2）宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关权力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享受；4）按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其常委会保障宪法的实施。2、法律（狭义）1）狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。2）全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。重点法条：《立法法》第七条：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”法律保留事项（《立法法》第8条）①国家主权的事项；

②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；④犯罪和刑罚；⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；⑥对非国有财产的征收；⑦民事基本制度；⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；⑨诉讼和仲裁制度；⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。法律绝对保留（《立法法》第9条）1）第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，2）有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。3、行政法规1）国务院制定的规范性法律文件，仅次于宪法法律；2）国务院发布的决定和命令，若是规范性的，也属于该类；3）我国的行政法规数量远超过法律数量行政规章《行政诉讼法》《行政诉讼法》第52条：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第53条：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”根据该规定，司法考试指导用书认为行政规章是否属于正式法律渊源有争议，法理学上认为应属于法律渊源。1）部门规章：国务院部委及直属机构在其职权范围内制定的规范性法律文件2）地方政府规章：省级政府及其所在地的市、国务院批准的较大市的人民政府制定的规范性文件4、地方性法规1）省级区划及其政府所在的市、国务院批准的较大的市人大及其常委会制定的法规2）地方性法规规定的事项：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本地实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方规范性法律文件规定的事项。较大的市：省会城市、经济特区所在的市、国务院批准的较大市。唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、无锡、淮南、青岛、洛阳。/宁波/淄博、邯郸、本溪/徐州、苏州。地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所指定的决定、命令、决议等，凡是规范性者，在其辖区即为法的正式渊源。5、民族自治法规（自治条例和单行条例）（1）民族自治法规的制定主体：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。（2）民族自治法规的批准程序：自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。（3）民族自治法规对法律和行政法规的变通：自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。注意：依据《立法法》的相关规定，需要批准才能生效的规范性法律文件有：较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。6、经济特区规范性法律文件(1)全国人大及其常委会授权制定。（2）与上位法冲突，不一定无效。《立法法》第65条：省、市人大及其常委会根据授权制定。第81条：对法律、法规作出变通规定的，在本区内有效。7、特别行政区立法权、法律形式见宪法部分8、国际条约、习惯和惯例（1）民商事领域，条约优先适用；（2）国际习惯和惯例，在国内法和条约之后，是一种补充。考眼一：民族自治法规制定主体：1、真题（04-12）：民族自治地方自治机关依法行使自治权。根据宪法规定，下列哪一机关不享有自治条例、单行条例制定权？A自治区人大常委会B自治区人民代表大会C自治州人民代表大会D自治县人民代表大会2、真题（05-14）：根据我国《民族区域自治法》，下列哪一机关不享有自治条例、单行条例制定权？A自治区人民代表大会B自治州人民代表大会C自治县人民代表大会D辖区内有自治区、自治州的省人民代表大会考点3：当代中国非正式渊源（☆）习惯长期形成、共同认可、反复适用的社会习惯党的政策《民法通则》第6条：有法律依法律，没有法律依国家政策判例最高法院的案例指导，上级法院的案例指导考眼二：区分正式法律渊源与非正式法律渊源真题（08-5）选项A:《道路交通安全法》属于正式的法律渊源。（正确）真题（08四川-52）非正式渊源没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由。（错误，可以以非正式渊源作为判案依据）。是否能够被直接引用不是正式与“非正式”的区别（宪法条文不能直接引用）。“以事实为根据，以法律为准绳。”，其中的：“法律”包括非正式渊源。适用非正式渊源的条件：1.没有正式渊源可以用（禁止拒绝裁判）。2.正式渊源有两种解释。3.适用正式渊源，结果不正义或与压倒性意识冲突。4.刑法定有罪不得适用非正式渊源。考点4：当代中国正式渊源的效力原则（☆☆☆☆☆）宪法↓法律↓行政法规↙↘部门规章省级地方性法规↙↘省级政府规章较大的市地方性法规↘↙较大的市政府规章备案（高层路线，人大不算，规章只到国务院备案机关要向本机关制定的规范备案机关要向本机关制定的规范性文件所有上位法的制定机关备案；所有人大不接受备案；部门规章、地方规章备案最高到国务院。不同位阶法律渊源冲突解决原则法律管法规，法规管规章，宪法最高位，中央管地方同一位阶（全国特别新实体，国际省章高市级。新一旧特规定反，法律都由常委判。规章各自有权限。）全国法优先，特别法优先，新法优先，实体法优先，国际法优先。省级政府高于“较大市”政府规章。新一般规定和旧的特殊规定不一，由全国人大常委会裁决。部门规章之间，与地方规章之间，各自权限范围内有效。位阶交叉1）同一机关新规、旧规不一，由制定机关裁决。2）地方法规、部规不一，由国务院提出意见，认为应该适用地规，直接用；认为应适用部规，“全常”定。3）部规之间，部规与地方规章不一，由国务院定。4）授权立法与法律不一，由“全常”定。3、真题（08-56）、根据我国《立法法》的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的？1题答案A,2题答案D，3题答案ABC。A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决考点5：立法监督（☆☆☆）1、事前监督：批准（监督方式：批准/不批准）监督主体全国人大常委会省级人大常委会监督对象自治区的自治条例、单行条例、民族自治法规自治州（县）自治条例、单行条例、民族自治法规//较大市地方法规监督内容合法性（宪法、法律、行政法规以及专门针对民族自治地方所做规定）2、事后监督：撤销或改变（1）主动撤销或改变领导关系监督关系监督对象人大对同级常委会；上下级行政机关人大及常委会对下级权力机关。全国人大对“一府两院”。地方人大对同级政府监督内容适当性合法性适当性监督方式撤销或改变撤销监督关系（上下级人大、人大对政府）只能撤销，领导关系（上下行政、人大对常委会）可以撤销或改变。全国人大“全常”制定的法律适当性撤销或改变“全常”批准的自治区自治条例、单行条例合法性撤销“全常”“省常”批准的自治州（县）自治条例、单行条例（央府）行政法规地方人大、“地常”地方性法规国务院（央府）部门规章适当性撤销或改变地方政府规章省人大“省常”制定和批准的法律省府下一级政府规章“地常”本级政府规章撤销授权机关可以撤销被授权机关超越权限、违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。4、真题（04-13）在一起行政诉讼案件中，被告进行处罚的依据是国务院国土资源部制定的一个行政规章，原告认为该规章违反了有关法律。下列哪个机关有权改变或撤销不适当规章。A）国务院B）“全常”C）最高人民法院D）全国人大法律委员会（2）被动撤销或改变监督主体“全常”“两央”、“两高”、“省常”书面提出监督要求。其他机关、团体、企事业组织、个人书面提出监督建议。监督对象行政法规、地规、自例、单例监督内容合法性5、（04-84）某法院在审理一行政案件中认为某地方性法规与国家法律相抵触。根据我国宪法和法律的规定，下列表述何者为正确？（）A．法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以对地方性法规的合宪性和合法性进行审查B．法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，应当适用国家法律进行审判C．法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以通过所在法院报请最高人民法院，由最高人民法院依法向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求D．法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以公民的名义向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议4题答案A.5题答案B、C、D考点6：备案（高层路线，人大不算，规章只到国务院备案机关要向本机关制定的规范性文件所有上位法的制定机关备案；所有人大不接受备案；部门规章、地方规章备案最高到国务院。）（☆备案机关要向本机关制定的规范性文件所有上位法的制定机关备案；所有人大不接受备案；部门规章、地方规章备案最高到国务院。《立法法》89条：行政法规、地方法规、自例、单例、规章，公布30日内进行备案。1）行政法规—“全常”，上位法制定机关有全国人大和“全常”，但是“人大不算”2）省级人大及常委会“地方法规”--央府、“全常”；[自治区人大单例、自例-“全常”批准]3）较大市人大及常委会制定的地方法规，由省常报央府、“全常”事先已报省常批准，故无需备案4）自治州、自治县自例、单例，由省常报央府、“全常”5）部规章、地方规章—央府；地方规章—同级人大常委会；较大市规章—省府、省常6）授权立法—授权决定机关五、法律部门与法律体系考点一：法律部门1、含义：同类方法、调整同一社会关系法律的总称。划分标准（调整方法、调整对象）2、公法、私法是大陆法系基本分类，英美法无，古罗马乌尔比安最早提出调整对象调整方式法的本位价值目标私法个人—个人意思自治个人利益本位自由公法个人--国家公权力国家利益本位秩序社会法市场主体-社会社会总体平衡社会利益本位社会整体利益考点二：法律体系与法系法律体系：一国现行所有法律，按一定标准划分为不同部门，而形成的有机整体。1、现行、有效法律，不包括历史上、失效法律；2、国内法，不包括完整意义上的国际法（但包括不完整意义的国际法，即国际私法和国际经济法的部分内容，如《民法通则》的涉外部分）1、法系与法律体系完全不同；2、比较法上概念，具有相同法律文化传统的数个国家构成（母国-子国）。3、历史上的法系：印度，中华，伊斯兰，大陆，英美。后两者当今影响最大。6、真题（08-55）法系是法学上的一个重要概念。关于法系，下列哪些选项是正确的？A.法系是一个比较法学上的概念，是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类B.历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系。C.民法法系有编纂成文法典的传统，因此，有成文法典的国家都属于民法法系D.法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取，因此，法律移植是法系形成和发展的重要途径答案：AD答案：AD六、法的效力定义：对什么人（对人~）、什么事（对事~）、在什么时（时间~）空（空间~）内有约束力。考点一：对人效力（☆）属人主义本国人在国外也适用，外国人在国内都不适用属地主义只要在辖区内的人就有效；本国人出境则不受本国法约束和保护保护主义不论其国籍、不论其所处，只要侵害本国利益即受本国法律追究折中主义属地为主，其他为辅。近代以来新原则，兼顾本国和他国利益。美国人汤姆在德国印假人民币，受中国刑法管辖，属何种情形？生活在英国的中国人雇了一个法国人把毒品带给在中国的美国人。（判断标准）考点二：时间效力（☆☆☆）（何时生效、何时失效，溯及力：对生效前行为事件是否有效）生效时间1）法律公布即生效；2）法律规定具体生效时间3）规定法律公布后符合一定条件后生效。我国《破产法》（试行）43条：本法自《全民所有制工业企业法》实施满三个月之日起试行。失效时间1）明示废止：新法明文规定旧法失效。《合同法》428条：本法99年10月1日生效，旧的三大合同法同时失效。2）默示废止：新法生效，新旧冲突，旧法自然失效溯及力法对其生效前的事件、行为是否适用。如果适用就有溯及力，否则就没有。1）有关侵权、违约、刑事法律，一般不具有溯及力，因为法治要求具有“可预测性”2）各国通例“从旧兼从轻”，如果新法责任轻，适用新法。为了更好地保护权利3）特殊的民事关系中，具有溯及力。如著作权法第59条：本法规定的著作权人……的权利，在本法施行之日起尚未超过本法规定的保护期的，依本法保护。按照旧法是不保护的，但是依照新法就保护，积极的“保护权利”。1、真题（07-55）关于法律溯及力，下列哪些选项是正确的？A.刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则B.法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求C.在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力D.法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则2、真题（08-91）“现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的，‘法律仅仅适用于将来’就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇，并体现在法国人权宣言和美国宪法之中，形成了法不溯及既往原则”。根据此引文以及相关法学知识，下列正确的表述是：A.古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的B.“法律仅仅适用于将来”已经成为现代社会的法律效力原则C.只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则D.法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则3、真题（05-55）下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的？A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的B.法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障外国人和无国籍人的人权C.中国法律中有关于“保护主义”原则的规定D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异1选A1选ABC，D项错误，溯及力问题是法的时间效力问题，不是归责问题；2题答案：B，3题答案：CD七、法律关系考点一：法律关系内容、特征、性质定义法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。法律规范+社会关系=法律关系。法律规范变了，社会关系不变，法律关系一定变。比如，94年之前男女同居离婚时可以构成事实婚姻，而94年以后的男女同居不能成立事实婚姻。（我国法律规定94年之后取消“事实婚姻”关系）主体法律关系中“活”的因素，权利享有与义务承担者。公民（自然人）、法人（机构和组织）、国家。1）自然人的权利能力一律平等（×）。权利能力分为一般权利能力和特殊权利能力，特殊权利能力（结婚、选举权不平等）。2）虽然法人有经营范围的限制，但是基本上都是完全行为能力人。（×）只有自然人才有完全行为能力、限制行为能力、无行为能力的划分。3）自然人的权利能力、行为能力同时终结。（×）。完全精神病人行为能力终结，而权利能力没有终结。4）有行为能力必有权利能力。（√）5）法人行为能力与权利能力同时产生，同时消灭。（√）6）权利和权利能力是有区别的。权利=权利能力+行为能力客体1）主体的权利、义务指向的对象。包括物，人身（侵权），精神产品，行为结果2）法律关系建立的目的是：获取、保护、分配、转移某种利益。故，客体承载的利益---权利与义务联结的纽带1.物理意义上的物要成法律关系客体，须具备以下条件：①应得到法律之认可；②应为人类所认识和控制；③能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；④须具有独立性。（太阳、月亮不可以成为法律关系的客体；大炮、鸦片、吗啡可以成为法律关系客体）2.以下几种物不能成为中国私人法律关系的客体，但却是中国法律关系的客体：

①人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；②文物；③军事设施、武器；④危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）3.人身：器官的性质（脱离人身是物，不脱离是人格）。1）活人整体不可以买卖；2）权利人不能进行自贬人格的行为（卖淫）。3）与人身有关的义务，不能强制执行。（理发、按摩虽然有合同在先，不能强制执行）4.行为结果分为“物化行为结果”（做家具、做衣服）和“非物化行为结果”（乘车、按摩）“物化行为结果”与“物”的区别？前者产生物的行为是受到权利人支配的。内容☆☆考眼法律规定的权利义务（甲）法律关系主体的权利义务（乙）有待实现、可能实现、应有的权利义务已经成为现实的“实有”权利义务针对不特定主体，具有一般、普遍效力主体特定，不具有普遍法的效力只有当甲完全转变为乙的时候，才能实现法律对社会调整的应有效果特征1）合法性——基于法律规范而产生的（符合法律规定）2）意志性——体现主体、国家的意志3）权利义务内容确定性：特定主体之间的、权利义务内容确定的1、真题（09-91）“在法学家们以及各个法典看来，各个个人之间的关系，例如缔结契约这类事情，一般是纯粹偶然的现象，这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系，它们的内容完全取决于缔约双方的个人意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等的时候，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”据此，下列表述正确的是？。A.契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系B.各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式C.法律关系作为一种特殊的社会关系，既有以人的意志为转移的思想关系的属性，又有物质关系制约的属性.D.法律关系体现的是当事人的意志，而不可能是国家的意志考点二：法律关系的产生、变更、消灭（☆☆☆）产生、变更、消灭的条件条件1：法律规范（大前提）：未实现的一般模式，不是现实的法律关系。条件2：法律事实（小前提）：联结法律规范与法律关系的媒介。法律事实分类：是否以人的意志为转移，分为两类法律事件法律规范规定的、不以当事人意志为转移的客观事实。自然事件：出生、死亡、灾害社会事件：战争、罢工法律行为行为人有意识的作为或不作为，是最常见的法律事实合法善意行为：登记结婚、合法买卖恶意、违法行为：犯罪、侵权引起刑、民法律关系2、真题（09-91）林某，9岁，系某小学三年级学生。一天放学回家路上遇到某公司业务员赵某向其推销一种名为“学习效率机”的低配置电脑，开价5800元。林某信其言，用自己积攒的“压岁钱”1000元交付了定金，并在分期付款合同上签了字。事后林某父母知晓此事，以“行为人对行为内容有重大误解”为由要求赵某撤销合同并退款。对此，下列何种理解是正确的？A.从法律角度看，林某表达的意思都是无效的B.林某不能辨别自己行为的性质，所以不享有人身自由C.林某父母要求撤销合同所持的理由是一种法律事实D.根据行为能力的原理，林某父母所持埋由在本案中不成立考点三：法律关系的种类划分标准具体分类1）主体之间的地位横向（民商事/基本意思自治），纵向法律关系（公法/强制性）2）法律关系产生的依据、执行职能、实现规范的内容调整性~：基于合法行为而产生，双方主动行权享义（婚姻、合同）保护性~：基于违法行为而产生，旨在恢复被破坏的法律关系（侵权、违约、刑事），需要适用法律制裁3）是否具有原生性第一性~：不依赖其他法律关系而独立存在，或在多向法律关系中居于主导地位，如所有权、人身权、合同第二性~：应前者要求，或者为了保护前者的存在而产生的法律关系。如担保（应主债要求）、保护性法律关系（为了恢复调整性~）4）主体数量、权义是否一致单向（单务）~：权利人只有权利，义务人只有义务。法律关系最基本的构成要素，所有法律关系都可以分解为此类。（不附条件的赠与关系）双向（双边）~：互为权利义务主体，如买卖合同关系多向（多边、复合、复杂）~：三个及以上相互关联的法律关系，可分解为单向、双向法律关系。如担保关系、诉讼法律关系3、真题（08-7）孙某的狗曾咬伤过邻居钱某的小孙子，钱某为此一直耿耿于怀。一天，钱某趁孙某不备，将孙某的狗毒死。孙某掌握了钱某投毒的证据之后，起诉到法院，法院判决钱某赔偿孙某600元钱。对此，下列哪一选项是正确的？A.孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系B.由于孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系C.因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系D.因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系中，孙某不得放弃自己的权利4、真题（04-83）甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币1万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失1.5万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。针对此案，下列意见中何者为正确？1-4题1-4题答案：AC、ACD、B、C。A.在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院B.京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系C.京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的D.在这一事例中，法律权利和法律义务针对的主体是不特定的八、法律责任考点一：由于违法、违约或法律规定（机动车无过错，承担10%责任）不利后果。考眼一：法律责任的竞合（☆☆☆）定义一种法律事实导致两种以上相互冲突、不能同时追究、只能追究其一的法律责任如何处理实践中主要形式是民事上的侵权与违约，各国处理方式：1）有的国家禁止竞合，不允许将违约视为侵权，故无法律责任竞合2）有的则规定允许或者有限地允许竞合，赋予当事人自主选择。我国合同法122条规定：侵权还是违约，受害人选择一种起诉1、真题（06-5）某医院确诊张某为癌症晚期，建议采取放射治疗，张某同意。医院在放射治疗过程中致张某伤残。张某向法院提起诉讼要求医院赔偿。法院经审理后认定，张某的伤残确系医院的医疗行为所致。但法官在归责时发现，该案既可适用《医疗事故处理条例》的过错原则，也可适用《民法通则》第123条的无过错原则。这是一种法律责任竞合现象。对此，下列哪种说法是错误的？A.该法律责任竞合实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件B.法律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的C.法律责任竞合是法律实践中的一种客观存在，因而各国在立法层面对其作出了相同的规定D.法律解释是解决法律责任竞合的一种途径或方法归责原则有权机关依法对法律责任判断、确认。责任法定（性质、范围、方式）；责任公正（违法必究、责罚相当、程序正义）；效益（成本核算）；合理（对责任人心智、情感加以考虑）免责因为法定情形，而免除部分或全部责任：时效~、不诉及协议~、自首立功免责、自助行为免责（私自强制他人自由或财产）、补救行为、人道主义。注意：1）免责的前提是“有责”；2）结合自诉案件理解免责含义；3）正当防卫、紧急避险、职务行为不是“免责”条件。法律责任与法律制裁法律↗肯定性↗免除↗积极承担后果↘否定性→法律责任↘不免除↘不主动承担→法律制裁2、真题（05-52）下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述，哪些可以成立？1-2题答案：答案：C、BDA.任何法律责任的设定都必定是正义的实现B.法律后果不一定是法律制裁C.承担法律责任即意味着接受法律制裁D.不是每个法律条文都有法律责任的规定第二讲法的运行一、立法立法定义有权机关，依职权和程序，立改废或认可规范性法律文件的活动。阶级意志上升为国家意志的活动。对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。立法体制立法权是国家权力体系中最核心、最重要的权力。我国一元、多层立法体制。考点一：立法程序（☆）提出议案(法律案)可以向“全人”提出议案主体：两央（央府、中央军委）、两高、两团（大会主席团、一个代表团或30名代表）、两委（“全常”、专门委员会）。向“全常”提议案主体：两央、两高、专业委员会不变，主席团→委员长会议，代表团和30名代表→常委会组成人员10人以上（5）向“全常”提出法律监督要求主体：两央、两高、省级人大常委会，书面提出（6）向“全常”提出法律解释主体：以上5个主体，再加上专委会1、真题（08-63）根据我国《立法法》的规定，下列哪些主体既可以向全国人民代表大会，也可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律案？A.国务院B.中央军事委员会C.全国人民代表大会各专门委员会D.三十名以上全国人民代表大会代表联名（答案在下一页）审议议案“三读”是常态，经常委会会议三次审议后再交付表决。“一读”、“二读”是非常态。表决通过宪法修改以全国人大以全体代表总数的2/3以上多数通过。法律案所附法律草案以全国人大或全常全体人员（代表、组成人员）过半数通过。法律公布未经公布不生效。全人、全常通过的法律均由国家主席公布。宪法修正案由全人主席团公布。法律解释草案由全常全体组成人员过半数通过，全常发公告公布。二、法的实施法的实施是指纸面上的法成为社会现实中的法，包括执法、守法、司法。执法广义：包括所有适用法律的情形。狭义：仅指行政机关依法实施法律的活动。执法原则依法行政：法定职权、法定程序、法治精神，实施法律。高效便民：依法前提下提高效率、讲求效益。公平合理：综合考虑，公平适度，避免滥用裁量造成罚责失当、标准不一2、真题（08-4）市民张某在城市街道上无照销售食品，在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法，导致一名城市综合管理执法人员受伤。关于此事，下列哪一说法是错误的？A.王某指出，城市综合管理执法人员的活动属于执法行为，具有权威性B.刘某认为，城市综合管理机构执法，不仅要合法，还要强调公平合理，其执法方式应让一般社会公众能够接受C.赵某认为，如果老百姓认为执法不公，就有奋起反抗的权利D.陈某说，守法是公民的义务，如果认为城市综合管理机构执法不当，可以采用行政复议、行政诉讼的方式寻求救济，暴力抗法显然是不对的司法定义：司法机关，依职权、程序，将法律应用于具体案件的专门活动我国司法权包括检察权、审判权。机关包括检察院、法院。司法机关整体独立。守法消极守法：不违法。积极守法：根据法律积极行使权利。（考点）司法与执法区别（考点☆☆）主体司法机关及公职人员行政机关及公职人员内容司法活动管理案件、解决法律纠纷争议执法全面管理，涉及范围较司法广程序严格程序，违反导致无效、不合法效能要求，程序不是十分严格能动性不告不理，尤其是审判机关积极主动行使3、真题（04-52）下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的？1-31-3答案：ABC，C，ABD。A.执法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人；守法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人和自然人。B.行政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性C.执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动，守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动。D.执法须遵循程序性要求，守法毋须遵循程序性要求法律监督国家机关（三权机关）监督：法定程序、国家名义、国家强制力、法律实效社会监督：党派、社会组织、公民、法律职业体（律师法、学家）、新闻舆论监督内容：行为合法性党派监督：1）执政党监督（纪委、政法委）2）政协：其他党派的监督。纪委、政法委、政协都不是“国家”机关。三、法适用的一般原理考点一：法适用的目标目标法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。1）可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。2)正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。3)可预测性位阶高于正当性。拉德布鲁赫公式：最通常用来解决可预测性与正当性之间冲突的公式1、法的安定性原则高于合正义性；2、当法律违反正义的程度已经达到无法忍受的状态，该法律就不再是法律，而不过是权力的运作而已；3、如果立法者在立法时有意否定正义的核心原则——平等原则时，即符合第二项标准。1、真题（04-52）西方法律格言说：“法律不强人所难”。关于这句格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的？A.凡是人能够做到的，都是法律所要求的B.对人所不知晓的事项，法律不得规定为义务C.根据法律规定，人对不能预见的事项，不承担过错责任D.天灾是人所不能控制的，也不是法律加以调整的事项考点二：法律适用的步骤定义法律适用的过程：大前提、小前提、结论，形式逻辑三段论具体步骤1）查明事实（小前提）；2）寻找法律（大前提）；3）运用法律逻辑得出结论查明事实、寻找法律两者不可分1）查明事实的过程，是一直回顾法律规范的过程，要将生活事实转化为法律事实。（如认定抢劫、抢夺、盗窃的过程）2）寻找法律规范时，也是要时时关照法律事实的过程，此时的法律规范不是具有“普遍意义”的，而应该是具有“个案意义”的。（比如对许霆案的解释，就必须结合案件），因此，法律解释是不可或缺的2、真题（09-56）关于法的适用与法律论证，下列哪些说法是错误的？（）A.法的适用所处理的问题，既包括法律事实问题也包括法律规范问题，还包括法律语言问题B.法的适用通常采用逻辑中的三段论推理C.法的适用只要有外部证成即可，毋需内部证成D.法律论证是一个独立的过程，与法律推理、法律解释没有关系考点三：内部证成与外部证成内部证成由大、小前提推出最终结论的过程（不能保证前提的合理性、正当性）外部证成证明大、小前提合理正当的过程例1：大前提：兰州市内不得烧烤；小前提：马明在兰州露天烧烤；结论：对他行政处罚内部证成对上述三段论进行形式逻辑推理，完全正确外部证成证明大前提是否合理？（历史传统、就业、方便群众、污染空气）例2：内部证成：大：使用工具伤人加重处罚，小：女服务员用高跟鞋伤人，结：加重处罚高跟鞋与工具不是必然对应的，需要外部证成，证明高跟鞋是工具。外部证成：大前提：凡是在实际上具有更大伤害性的物品，都应该视为是此处所谓“工具”。小前提：高跟鞋在本案中与“工具”具有同等作用。结论：高跟鞋是工具。因此，外部证成，等于是又增加了一个新的三段论。3、真题（08-52）关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的？1-3题答案：1-3题答案：：C、CD、ABC。（05-5）题答案是A。A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证B.无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题C.内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法D.无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则四、法律推理1）法律推理是以法律、法学中公认的理为基础，只有法律人才能进行2）正式、非正式法律渊源都可以成为法律推理的“理由”，但是最终以现行法为依归3）目标：寻求正当性，“以理服人”：规则是否合理、行为是否合法合理、当事人有无权利和义务、是否有责任、是否应该承担责任等。考点一：法律推理的种类演绎推理即“三段论”推理。我国制定法是“大前提”。（从一般到个别）归纳推理从众多个别案件中归纳出一个结论。归纳推理原则：案件代表性/与数量正比（火鸡的故事）考眼：英美法系只有归纳没有演绎（错误认识）。甲喝啤酒被炸、乙喝可乐被炸、丙喝红酒被炸→外包装损害，生产者赔付。这个原则再运用，就是演绎。类比推理从个别到个别。AB某些性质相似，推知AB在另外一些性质上也相似。（在法律推理中，要尽可能寻找不同性。）。火星和地球相关度：有生命存在条件设证推理从所有的能够解释事实的假设中优先选择一种假设。(严重依赖经验)例：张三每周三来姥姥家；这一天在姥姥家见到张三了，因此推断今天周三。所有海鱼都生活在大海里；在某块陆地上发现海鱼化石，推断这里曾经是海这种推理不可靠，但是又必须。因为，当法律人面对一个案件时，肯定是凭借自己的“内心确信”来设定一个结论，然后去求证。要求：法律人必须足够的法律知识、智慧、公正心、谨慎且负责任的态度。辩证推理行为人的行为表面上违反了法律规定，但是却没有依照法律受到处罚，是在两种冲突的价值之间进行辩证思考和选择的。真题（04-53）A.司机白某在驾车途中因突发心脏病，把车停在了标有“此处禁止停车，违者罚款100元”处，但白某最终没有受到处罚。此为运用辩证推理的结果五、法律解释法律解释任何主体对法律规定的含义进行说明。（☆☆☆☆☆）分类正式解释：法定解释、有权解释。非正式解释：学理解释，无法律效力。限制性解释（父母、子女）；扩充解释：法律面前，人人平等。字面解释：公民解释方法考点1）文义解释：仅仅关注解释符合语言逻辑，而不论结果是否合理。根据打击贩毒行为法的规定，贩卖毒品判刑的标准依照毒品的重量而定，而毒品的重量检测物是根据打击贩毒行为法的规定，贩卖毒品判刑的标准依照毒品的重量而定，而毒品的重量检测物是“含有可检测到相关毒品的混合物或物质”。在该案中，嫌疑人马歇尔售卖毒品LSD（麦角酸二乙基酰胺，一种致幻药）使用的载体很特别，他们将毒品喷洒在纸和明胶上。尽管马歇尔实际上只售卖了12000剂量的LSD，但是依照法律条文字面规定的检测标准，毒品混合物整体重量已经构成严重犯罪，法院判其监禁20年。波斯纳法官在该案的反对意见中说，马歇尔所获的刑