论地方性立法权的性质与范围

摘要我国国土面积广阔，各地区的具体情况差异较大，中央与地方分权不能仅强调国家法制的统一性，更应当考虑各地区立法的特色性需求。而这其中，需要刻不容缓的解决的问题是中央与地方的关系、地方与地方的关系，如何把握二者之间的立法范围以及地方如何从自身出发，拥有地方特色并且行之有效的地方性法规。本文将从概念、特征、性质论点及争议三个方面对地方立法权的性质进行分析；与此同时，从地方权力机关和地方行政机关这两个角度入手，剖析我国地方立法权的权限范围，从中找出目前我国立法法存在的争议：关于立法事项范围边界的界定和权限划分机制的缺失，并从国外相关法制经验中获得启示。关键词：地方性立法权权限范围地方特色立法法AbstractChina'sterritoryisvast,andthespecificsituationofeachregionisquitedifferent.Thedecentralizationbetweenthecentralandlocalgovernmentsshouldnotonlyemphasizetheunityofthenationallegalsystem,butalsoconsiderthecharacteristicneedsofeachregion'slegislation.Amongthem,theproblemsthatneedtobesolvedurgentlyaretherelationshipbetweenthecentralgovernmentandthelocalgovernment,therelationshipbetweenthelocalgovernmentandthelocalgovernment,howtograspthelegislativescopebetweenthetwo,andhowthelocalgovernmentstartsfromitselfandhaslocalcharacteristicsandeffectivelocallawsandregulations.Thispaperwillanalyzethenatureoflocallegislativepowerfromthreeaspects:concept,characteristics,natureargumentsanddisputes.Atthesametime,fromthetwoperspectivesoflocalpowerorgansandlocaladministrativeorgans,itwillanalyzethescopeoflocallegislativepowerinChina,andfindouttheexistingdisputesinChina'slegislativelaw:thedefinitionofthescopeoflegislativemattersandthelackofthemechanismforthedivisionofauthorityLoss,andfromtherelevantforeignlegalexperiencetogetenlightenment.Keywords:LocallegislativepowerPermissionscopeLocalfeaturesLegislativeLaw目录一、引言……………1二、自新法颁布以来的争议归纳………………1（一）关于立法事项范围边界的界定………………1（二）关于权限划分机制的缺失……………………2三、地方性立法权的概述………3（一）地方性立法权的基本概念……………………3（二）地方性立法权的特征…………4（三）地方性立法权的性质…………4（四）地方性立法权的理论…………5四、地方立法权限范围…………6（一）地方立法权限概述……………6（二）地方权力机关的立法权限范围………………7（三）地方行政机关的立法权限范围………………9五、启示……………10（一）国外相关模式启示…………10六、结语………………………11参考文献……………11致谢…………………13论地方性立法权的性质与范围一、引言2015年3月15日，全国人大常委会在时代的呼唤下终于颁布了《立法法》修订版，其中对地方立法主体、权限范围、立法程序等多方面内容进行修正与完善，使地方立法制度进一步完善，地方立法在国家法治建设中的地位和作用也得到了进一步的确认和提高。有关地方立法的研究也从20世纪的鲜有问津，到21世纪头10年的日益兴起，再到如今的欣欣向荣。自新法颁布以来的争议归纳（一）关于立法事项范围边界的界定地方立法权限涉及的是地方立法与中央立法的权限划分问题。在我国这种单一制国家结构形式下，地方立法权来自于中央的授权。地方立法的范围和界限是在中央保留国家立法权的前提下的一种权力的授予与让渡。对于新《立法法》的修订，有的学者认为新《立法法》对于地方所享有的立法权力太少了，只有城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护这三个可立事项，地方立法的可立事项与地方实际立法需求之间，还存在着较大差距。还有的学者认为，随着我国法制水平的提升，虽然地方立法逐步完善、不断发展，但是由于地方立法空间有限、地方立法水平不一，将地方立法事项范围限制在以上三个方面已经足矣，否则会导致重复立法、浪费立法资源等。虽然现在司法实践和法律解释对此并无定论，但我更为赞成前种观点。首先，地方立法只有城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护这三个可立事项，当存在地方立法权限的法律规定模棱两可的情况时，有解释权力的机关，如特定的人大、人大常委会、人民政府或者获得授权的国家机关，一般会采取比较严格的解释方法，以防止出现与上位法抵触、不合法、不合理的情况出现，但与此同时会使得地方立法的可立事项与地方实际立法需求之间，存在较大差距。从立法解释的结果看，这种行为在实现地方立法权范围被限制的同时，地方立法活动的空间也被大大地缩减了，地方立法的积极性也会大受打击。例如，2013年年底国家才正式启动《电子商务法》的立法工作，在此之前电子商务领域仅有的法律是2005年施行的《电子签名法》，这显然无法满足广东省的电子商务迅猛发展的需要，为此，广东省第九届人大常委会于2002年通过了《广东省电子交易条例》。此举，无疑是更适合广东当地的发展情况的。而如今《立法法》修改之后，地方立法范围被限制在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护这三个事项，这样不利于激发地区活力和丰富地方立法素材，更不利于促进地方法制的完善。其次，在现实的立法实践中，最高国家权力机关的立法态度也充分说明了现在地方立法的短板。地方各层级立法机关对城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护这三个可立事项的内涵的认识都大致相同，所以如果不知道某一事项是不是属于本级立法机关立法事项范围时，为了规避风险，地方立法机关大多数都会选择避开有分歧的立法事项，不予立法或这向全国人大请示。归根结底还是地方立法机关没有立足于本行政区域内的特色和立法需求，于此同时地方的立法能力有待提升和立法技术有待创新。在我国这样的单一制社会主义国家，在根据宪法和法律规定保证中央统一立法的前提下赋予地方一定范围的立法权，是我国实现社会主义民主的重要体现和根本要求。地方立法从地方的实际需要出发，根据地方的自然面貌、人文环境、经济状况、社会发展以及其他地方间的差异来设置立法制度，才能使法更能适应现实社会的需要并得到真正的贯彻实施，才能使法更能体现人民的利益和意志，反映社会呼声。实践证明，我国地方立法作为中央立法的补充和延伸，起到了不可替代的作用。（二）关于权限划分机制的缺失我国是单一制国家，实行统一、分层的立法体制。倘若将我国的立法体制想象为一座“金字塔”，则不同层级的立法代表效力高低不同的立法形式，宪法具有最高法律效力，位于最顶点，以下依次为法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章。总体而言，层级越低，法律文件的数量就越多。就中央与地方的立法分权而言，唯有两者之间的立法权限实现清晰与合理的分割，同时加强权力配置的稳定性，才能防止地方立法“一统就死、一放就乱”。但是，大多数人的关注点都在中央与地方的分权关系上，反而忽视了界定更为模糊的地方层级之间的权力界定。从古至今，地方层级之间的权力配置往往体现两者之间的利益博弈情况，近年来，地方层级之间的立法越权、争取、弃权的案例屡屡发生，这很大程度上是因为《立法法》等相关法律对两者权限的界定较为模糊。当碰到立法模糊地带时，地方立法主体通常都会考虑对该事务的规定能否为地方带来利益为初衷，进而决定是否立法、如何立法。当能够为地方带来利益时，地方立法主体之间便趋向于选择越权、夺权；当不能够为地方带来利益时，地方主体之间便趋向于弃权。这也由此会导致地方层级之间重叠立法或立法空缺，所以建立一个行之有效的权限划分机制就显得尤为重要。三、地方性立法权的性质（一）地方性立法权的基本概念地方性立法是指特定的地方国家机关拥有依法对其管辖的地方行政区域进行立法活动的资格。地方立法权其实是一个边界较为模糊，主体范围与权力种类都不能一概而论的，具有一定开放性。地方权力机关立的法律分为两种表现形式：一种是一般行政区域立法，即我们日常所说的地方性法规；另一种是民族区域自治，而它的表现形式主要是自治条例和单行条例。地方人民政府立的法律统称为地方政府规章。在地方立法实践中，地方立法种类纷繁复杂，地方立法的发达程度也体现出我国法制的发达程度。随着我国经济发展的速度日益提高，地方立法对我国经济社会的发展和法制建设的重要性不言而喻，且这种重要性与日俱增。但是，由于我国历史传统以及根深蒂固的文化理念，对地方立法存在不够重视、认识不足的问题。无论是学术界的关注程度还是研究资源的投入都与其地位的重要性不相称。随着我国改革开放和法制建设逐步深入，地方立法的发展高点要来了。我国对于地方立法的研究热度，是近几年才逐步提升的。自1978年以来，我国的法制建设逐渐步入正常化轨道，法律体系不断发展且日益完善。其中，1982年《宪法》首次以宪法的形式确立了我国地方立法的合理地位，之后《地方组织法》历经多次修改，对地方立法体制不断做出修正与完善，逐步扩大了地方立法的主体范围。直到2000年3月15日，也就是说，经过了近20年的法制建设，我国终于出台了新中国历史上首部《立法法》，其中对我国立法体制等方面的内容，进行了就当是法制建设而言较为全面、完善的法律规定。随着2010年中国特色社会主义法治体系基本建成，修正《立法法》以适应社会发展变迁，契合不断向前推进的法制建设刻不容缓。2015年3月15日时隔15年之后，全国人大常委会在时代的推进下终于颁布了《立法法》修订版，其中对地方立法主体、权限范围、立法程序等多方面内容进行了修正与完善，使地方立法制度进一步完善，地方立法在国家的法制建设中的地位和作用也得待进一步的确认与提高。（二）地方性立法权的特征1.人民意志性国家权力来源于人民，地方立法权的行使应当代表人民的意志。就立法主体而言，地方人大及其常委会不仅是地方权力机关，同时也是地方立法机关，立法决策由地方人大代表集体做出，该制度设计的目的在于使地方立法反映特定行政区域所有人民的意志。2.行为规范性

地方立法权的行使，能够为特定行政区域内的公民、法人及其他组织提供具体的行为指引，明确某些行为是否该为、如何为，以保障公民权益，规范地方秩序。3.国家强制性地方立法权由国家强制力保障实施，这是法之所以成为法的必然要求，否则便失去的立法的目的和意义。（三）地方性立法权的性质1.地方立法具有地方性所谓地方性，就是指地方立法应当具有地方特色，这是地方立法的生命力所在，实际上也就是要求地方立法必须从本地区的实际出发，体现出地方特色。而且，不仅是地方性法规应当如此，《立法法》对于自治条例和单行条例、经济特区法规和地方政府规章亦存在着相同的规定。具体地说，一是地方立法能充分反映本地经济、政治、法制、文化、风俗、民情等对立法调整的需求程度，适合本地实际情况；二是地方立法要有较强的针对性，能解决本地突出的而中央立法尚未解决或不宜解决的问题。2.地方立法具有综合性、复杂性我国幅员辽阔，东、中、西部地区以及同一行政区划内的城乡之间的经济结构和社会发展状况大不相同，区域发展不平衡已经成为困扰国民经济持续发展的焦点问题，由于经济基础决定上层建筑，故各行政区域在政治、经济、文化等方面需要立法调整和解决的问题是不一样的，而国家立法在某些方面也只能做出原则性的规定，而此时各地区就只能在原则性规定下，根据本地的实际情况制定相关法规。地方立法所面对的是更加复杂的社会关系和更加现实的社会需求，立法所涉及的内容包括政治、经济、文化、风俗、法制等方方面面。3.地方立法具有从属性与自主性地方立法的从属性主要体现在两个方面：一是地方立法不能与中央立法相抵触或冲突；二是地方立法的受监督性。而地方立法的自主性则表现在：虽然地方立法所规定内容具有地方性，中央立法无权对此直接规制，但地方立法主体仍应当在依照相关上位法的具体规定以及原则的条件下立法。地方立法的从属性并不否定地方立法的自主性，相反，地方立法的从属性包含着自主性，即地方立法是在不与中央立法相抵触或冲突的前提下自主立法。地方立法的目的在于，通过规制纷繁复杂的地方关系，解决形形色色的地方问题，规范地方秩序、保障公民权益。这就要求地方立法在维护国家法制统一性的前提下，保持一定的立法自主性。（四）地方性立法权的理论1.分权理论分权要求政府内部建立相对分散和独立的权力中心，以实现权力制约权力的机制，从而不致阻碍社会正常的发展，立法权是在分权理论的基础上产生的，可将其分为中央立法权与地方立法权。根据分权程度的不同，可将中央与地方的分权状况分为以下几种模式。一是中央集权模式。一国立法权完全由中央行使，地方立法权为零，此模式适合于国土面积不大、地方情况基本一致的中小型国家。例如土耳其、朝鲜、越南等，一般为单一制国家。二是集权分权模式。中央行使大部分的、主要的立法权，并授予地方在一定范围内立法的权力，地方立法受中央牵制较多。在此模式下，中央集权程度大于地方分权。这类国家包括中国、法国、德国、日本等，以单一制国家居多。三是分权集权模式。这类国家主要为联邦制国家，具体表现为：地方立法主体行使制定基本法律甚至是宪法的权力，中央立法收到很大程度上的限制。这类国家包括美国、加拿大、瑞士等。2.权力来源理论依据权力来源的不同，一国的立法权最初或来自于中央，或来自于地方。一是中央立法权来源。在中央立法权来源论的国家，地方立法受限于中央立法的规定，地方立法主体必须在遵循国家法制统一性的原则下立法。例如中国，自1949年新中国成立时就基本上实现了主权与领土的统一，地方从属于中央，对于国家社会中许多重要性实务，地方都需要服从中央的安排。二是地方立法权来源论。即立法权来源于地方，地方立法机关拥有广泛的立法权，可以制定民事、刑事、行政等基本法律，甚至拥有制宪权。这类国家一般为联邦制国家，例如美国，美国在南北战争实现国家统一后，各邦松散、经济政策不统一联邦权力薄弱，由此导致其联邦立法权限受到极大限制，各州立法权限很大。四、地方立法权限范围（一）地方立法权限概述1、地方立法权限的概念地方立法权限是指享有立法权的地方国家机关行使立法权的范围和界限。地方立法权限有3个层面的含义：一是现行法律授予了地方立法主体多大范围的立法权，此为法定的立法权限；二是就特定的国家所处的特定时代而言，地方立法主体应当享有多大范围内的立法权，此为应有的立法权限；三是地方立法主体实际上行使的立法权的范围，此为实有的立法权限。其中，应有立法权限是目的，法定立法权限是依据，实有立法权限是现状。地方立法权限的理想状态是三者在大体上完全一致。因此，地方立法权限的研究应当正视实有立法权限，明确应有立法权限，不断修正法定立法权限，使三者尽可能靠近。地方立法权限所包含的问题：一是地方立法主体所立之法的事项范围，即不同的立法主体能够或不能够就哪些事项立法。二是地方立法主体与中央立法主体，以及地方立法主体之间所立之法的事项范围的界限，或者说他们之间的立法分权。三是地方立法主体的立法内容限制。即地方立法主体所立之法的内容本身受到了何种程度的限制。2、确定地方立法权限的意义（1）确定地方立法权限有利于法治国家的建设我国虽为单一制国家，但国土面积广阔，自1999年澳门特区回归以来，有34个一级行政区，分为省、自治区、直辖市、特别行政区四个类别，各行政区域的情况也是各具特色。根据我国的特殊国情，只赋予中央立法权、企图实现全国上下统一化管理是不可能的；唯有在中央立法的基础上，赋予地方国家机关一定权限范围内的立法权，才是适合我国国情的有效的法制国家建设。其次，地方国家机关的立法权限范围应当合理。地方立法权限如果范围合理，国家政权将稳定健康运行；如果范围不合理，则可能导致地方立法的越权、夺权、弃权等现象，甚至导致地方暴乱、政治冲突等恶果。由此可见，地方立法权限的确立与范围就法治国家建设而言具有十分重要的意义。（2）确定地方立法权限有利于我国全面深化改革开放改革开放的伟大决策使我国焕然一新，逐步发展成为世界第二大经济体。与此同时，我国的社会关系日新月异逐渐复杂，立法的速度难以适应社会生活的变迁，法律关系滞后于社会关系，大量的法律空缺随之产生。中央立法权一般就我国的全局性与根本性问题进行规定，立法程序复杂，周期较长，成本高昂，牵涉利益多，难以快速将新兴事物纳入立法调整范畴。相比之下，地方立法主体数量较多，所立之法一方面可以以中央立法为参照，另一方面，只要保证立法内容能够在本行政区域内行之有效即可，牵涉利益一般较少，立法程序较为简单，因而具备快速立法的优势。尤其是地方政府规章，所规定领域涉及国家社会生活方方面面，对调整社会关系、规范地方秩序、保障公民权益的意义十分重大。（二）地方权力机关的立法权限范围1、地方权力机关的立法事项范围一是执行性立法事项，即以执行法律、行政法规为目的，结合本行政区域的实际情况将上位法的原则性规定加以具体化，目的在于使法律和行政法规得以有效执行。我国地理范围广阔，各地实际情况差异较大，为使法律与行政法规具有普遍的适用性，地方执行上位法的相关规定，通常需要对该问题的具体执行进行立法，因此，执行性立法的权限范围十分多样，几乎覆盖了社会生活的方方面面。二是自主性立法，即地方性事务或地方性特色事务，其判断标准是：不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来做统一规定的事务。如，某些短时期内没有必要由中央立法的事务，关于区域内是否应当禁止燃放烟花爆竹，应考虑本行政区域内是否适宜燃放，各行政区域的规定可能完全相反，因此，也没有必要由中央立法加以规制。由此可见，地方独有的特色性事务，应当由地方进行规制。三是先行性立法事项，其判断标准是：首先应当是《立法法》第八条规定的法律保留事项以外的事项；其次是该事项尚未制定法律或行政法规。先行性立法事项一般针对社会新兴事务，在法律或行政法规对该事务缺乏立法经验的情况下，由地方对该事务进行先行立法。本质上，地方对该事务的立法规定行使了国家的部分立法权。例如，近年来我国电子商务发展迅速，而与此相对应，法律与行政法规还没就电子商务这一领域进行专门性立法，这是因为电子商务在我国还是属于新兴行业，缺乏相对立法经验，规定过宽难以起到规制作用，规定过紧也有可能会制约行业本身的发展；另一方面，电子商务涉及交易、支付、信息安全等多个方面，将所有领域囊括其中有一定难度。四是关于省级立法事项和市级立法事项。我国《立法法》修正案第72条对省级权力机关可立法事项和市级权力机关可立法事项做了区分，即省、自治区、直辖市的权力机关可就属于执行性立法事项、自主性立法事项和先行性立法事项范围内的所有事项进行立法，而设区的市、自治州仅可就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项立法。2、地方权力机关的立法内容限制一是根据本行政区域的具体情况和实际需要。地方立法的灵魂在于因地制宜，因此，无论是一般地方性法规还是特殊地方性法规还是地方政府规章，所立之法都应当受本地区具体情况与之际需要的制约。首先地方立法主体应尽量避免照抄照搬其他法。实践中，我国地方立法照抄照搬的现象比较严重，某些地方立法者为保证法律规章的体系完整，将上位法的很多原则性内容直接复制过来，导致了立法的冗长、繁杂，很难找出地方特色性内容，从而降低立法的可适用性。对此，我国《立法法》修正案新增了“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不做重复性规定”的规定。其次，制定地方立法决不能抄袭其他地区的立法。各地的具体情况有所不同，适合本地情况的立法不见得能在其他地区推广适用，一味地抄袭模仿其他地区的立法不能使所立之法解决实际问题，这不仅是对立法资源的浪费，更会降低地方立法的权威性。地方权力机关应当调查梳理本地区的特殊情况，在参照其他地区立法的基础上进行立法。二是不与上位法相抵触。为保证我国的法制统一性，地方性法规不得与上位法相抵触。而判断是否形成抵触有两个判断标准：一是具体规定，二是原则与精神，；两个判断标准在使用时有先后顺序，一般来说是“先具体规定后原则与精神”，但二者之间并不是非此即彼的关系，原则与精神其实是为具体规定提供指引，具有更高的价值意义。对此，在判断某地方性法规是否满足不抵触上位法的标准时，可以依照以下思路进行思考。首先，考察上位法中是否存在与某事务相关的具体规定。若存在，则考察是否抵触，若抵触，则无效，若不抵触，则再次考察原则与精神。在原则与精神的层面上，同理，抵触则无效，不抵触则有效。（三）地方行政机关的立法权限1、地方行政机关的立法事项范围地方行政机关所立之法的表现形式为地方政府规章，与地方性法规的立法事项范围一致，地方政府规章的立法事项范围也可以分为三个方面的内容。一是执行性立法事项，上位法的任何规定但凡需要在地方发挥作用，都离不开地方行政机关制定实施细则。因此，在执行上位法的问题上，地方行政机关的立法事项范围十分广泛，涉及国家社会生活方方面面。二是自主性立法事项，即地方行政机关对属于本行政区域的具体行政管理事项立法。该行政管理事项没有上位法作为直接依据，在数量与范围上都十分广泛。一方面是由于地方行政管理事项本就复杂多样、事无巨细；另一方面，是由于随着社会生活的发展，新鲜事物层出不穷也时越来越多的社会关系需要纳入立法的规制范畴内，地方政府规章在此时发挥了巨大的作用。三是先行性立法事项。我国《立法法》修正案增加了地方政府有权就应当制定地方性法规的事项，先行制定政府规章。该类立法事务的范围与地方的具体情况有关，因地方而异。地方政府先行性立法事项应当符合以下两个条件：首先，就该事项制定地方性法规的条件尚未成熟；其次，基于行政管理的迫切需要，有必要将该事项尽快纳入立法的规制范围内。2、地方行政机关的立法内容限制一是根据上位法立法。我国《立法法》规定地方人民政府应当“根据”上位法制定立法，不同于地方性法规的“不抵触”原则。所谓“根据”，即是依据，即地方人民政府制定地方政府规章应当以上位法已经规定的相关内容为前提，所规制内容必须是上位法内容的具体化的、执行性的规章，否则，地方人民政府所作规定无效。二是对减损权利、增加义务的规范。实践中，存在某些地方政府随意做出减损行政相对人的权利或增加其义务的规定，严重侵害了其合法权益。为了防止此类现象的发生，我国《立法法》修正案对此类行为做出了严格的限制，即应当有上位法的依据。制定此类规范是地方人民政府行使公众管理权的重要手段，应当有上位法作为依据。五、国外相关模式启示（一）国外相关模式启示日本是与我国联系紧密的、典型的单一制国家，两国之间历史、文化和经济基础相似之处非常多，因而制度设置上也存在着一定的可比之处。日本中央与地方的立法模式表现为法律的制定以中央为主，中央主导地方立法。在这种立法关系之中，日本中央政府享有绝对的立法控制权与分配权，中央依照需要赋予或者收回地方的立法权。除此之外中央立法机关还可以对地方立法机关颁布的法律享有监督审查权，同样也是具有最终的决定权。从这个角度来说，日本的地方立法实际上是对中央立法的补充与延伸，是为了满足法律的张力的存在的，因为日本的地方立法权具有从属性，因此日本地方立法权限的大小只能由中央决定。综上而言，日本的地方立法权产生于中央的授权或者委托，日本地方立法权限的种类与大小主要由中央的权力下放程度和信任程度来进行决定，日本的地方立法从本质上来讲不能算是中央与地方的分权，而是地方立法对中央立法的补充与完善。根据《日本宪法》第94条规定：“本国地方公共团体在其行政区域内由管理财产、处理事务以及执行行政的权能，有权在法律范围内制定条例。”除此之外，《地方自治法》第14条规定：“普通地方公共团体可以在不违反法令的前提下，就地方事务或者其他事务制定条例，除有法令特别规定的以外，限制公民权利或者可以公民义务必须有条例作为依据。”总而言之，日本对于地方立法权限范围的认定有三个标准：一是在不违反法令的情况下;二是属于本地坊的事务;三是必须有法律、法规作为依据。由此可见，日本对于地方性法规的范围限制保障了在法律框架下地方立法的自由与灵活度。相比我国《立法法》中关于对地方立法事项范围规定，日本相对宽松地规定了地方立法权立法事项范围。虽然只是地方立法对中央立法的补充与完善，但是却使得日本的法律或政令在涉及对自治事务做出规定的情况下，国家的法律与政令应当拥有一定张力，令地方政府具有一定灵活处置的空间与自由。地方对本区域管理的积极性和主动性被大大地提高了。而对于我国来说，确定地方立法权限一个