论医疗损害赔偿举证责任分配

摘要近年来，医疗损害赔偿案件不断发生，社会大众逐渐在意如何在缓解医患双方之间的矛盾的同时能维护各方当事人的合法权益。在医疗损害赔偿案件当中，医患双方对各自举证责任的承担，将会直接影响到双方诉讼的成败，影响了社会的和谐以及医患关系的发展。由此可见，医疗损害赔偿案件的关键因素是公平有效的分配双方之间的举证证明责任。但由于医疗损害纠纷的专业性、复杂性使得医疗纠纷的举证责任变得极为困难，且我国目前的有关的医疗损害赔偿举证责任分配制度仍有诸多不足。笔者将结合《民事诉讼法》、《侵权责任法》、《医疗事故处理方法》、《民事证据规定》来分析我国目前现存的医疗损害赔偿举证的分配存在的些许不足以及可以进行改善的方面，将从实体法与程序法来提出我国医疗损害赔偿举证的改善大致方向及具体改善措施，用以尽力解决司法实践中存在的问题。关键词：医患纠纷举证责任民事诉讼立法缺陷对策 ABSTRACInrecentyears,medicaldamagecompensationcasescontinuetooccur.Thepublicisgraduallyconcernedabouthowtoalleviatethecontradictionbetweendoctorsandpatientswhilesafeguardingthelegitimaterightsandinterestsofallparties.Inmedicaldamagecompensationcases,theburdenofproofbornebybothdoctorsandpatientswilldirectlyaffectthesuccessorfailureoflitigationbetweenthetwosides,andaffecttheharmonyofsocietyandthedevelopmentofdoctor-patientrelationship.Itcanbeseenthatthekeyfactorofmedicaldamagescasesisfairandeffectivedistributionoftheburdenofproofbetweenthetwoparties.However,theburdenofproofinthemedicaldisputebecomesextremelydifficult,becauseoftheprofessionalnatureandcomplexityofthemedicalinjurydispute.Atpresent,therearestillmanydeficienciesinthedistributionsystemoftheburdenofproofformedicaldamagesinourcountry.Combiningwiththecivilprocedurelaw,tortliabilitylaw,medicalmalpracticetreatmentmethodandcivilevidenceregulation,theauthorwillanalyzetheexistingproblemsinthedistributionofmedicaldamagesevidenceinchina,andwillputforwardthegeneraldirectionandconcretemeasurestoimprovethemedicaldamagesevidencefromthesubstantivelawandprocedurallawinordertosolvetheproblemsinjudicialpractice.Keywords:Doctor-patientdisputesTheburdenofproofCivilactionLegislativedeficienciesCountermeasures目录TOC\o"1-2"\h\u13548一、引言 116704二、医疗损害赔偿中举证责任问题的基本理论 19815（一）医疗损害责任的概念、类型 15767（二）医疗损害责任的构成要件及归责原则 328296（三）举证责任对医疗损害赔偿的影响 46146三、我国医疗纠纷举证责任分配的历史沿革 417807（一）一般举证责任分配 417324（二）特殊举证责任分配 426362（三）多元化举证责任分配 520048四、我国目前的医疗损害赔偿举证责任的立法及司法问题 526107（一）我国医疗损害赔偿举证责任立法上的缺陷 512711（二）我国医疗损害赔偿举证责任司法实践上的问题 625480五、完善我国的医疗损害赔偿纠纷的举证责任分配问题的对策和构思 626728（一）实体上适用过错责任原则，完善证据制度 616048（二）实践中保障医疗知情同意权，完善举证责任分配 712238（三）程序规则上完善医疗举证责任 722660六、总结 9参考文献 9致谢 10论医疗损害赔偿举证责任分配一、引言解决医疗纠纷的核心环节之一是完善医疗损害赔偿纠纷的举证责任分配，因为医疗损害赔偿中举证责任的分配决定着医患双方谁来承担医疗损害赔偿纠纷案件的败诉风险。由于医疗损害赔偿案件自身存在的特殊性，立法机关对相关法律的完善措施没有发挥效果，未能解决医疗损害赔偿案件的举证责任分配。且对于医疗损害赔偿纠纷举证责任分配的问题，理论派与实务界一直有争议，理论派对于举证责任是否适用正置、倒置及综合性举证争论不休；实务界一般都沿着法律条文的规定，按照一般的举证责任分配来处理医疗纠纷中的举证问题。虽然理论派和实务派之间存在冲突，但是学术界的争论将会为实务运作构建坚固的基石，实务的检验也同样会推动理论的更迭。我国医疗损害纠纷的举证责任经历三个时期的变革，从最原先的“谁主张，谁举证”阶段到2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中“举证责任倒置”阶段，再到2010年《侵权责任法》把举证责任分成不同类型进行讨论，即“类型化举证”，该类型化举证制度分配一直沿用至今。《侵权责任法》站在保护医疗科学健康发展的立场上，确立在一般情形中由患者承担举证责任，避免了先前因为举证责任倒置而引发的患者滥诉等问题。但由于医疗损害诉讼的证据具有高技术性，证明医疗过程中存在损害行为需要拥有专业的医疗知识，故患者很难准确证实该损害是由于医者存在过错造成的，其在医疗损害诉讼中常常处于不利地位。因此，本篇文章把医疗损害赔偿纠纷举证责任作为研究对象，从该举证责任分配的现状入手，从理论角度和现行法律条文分析出我国目前医疗纠纷举证责任分配制度存在的问题，继而，结合实际寻求能够解决该问题的方法与对策。二、医疗损害赔偿中举证责任问题的基本理论（一）医疗损害责任的概念、类型1、医疗损害责任的概念在2010年《侵权责任法》出台之前，学术界普遍称医疗损害责任为医疗事故责任和医疗过错责任。2002年实施的《医疗事故处理条例》确立了医疗事故责任的概念，医疗事故是指医生在诊治过程中违反相关的法律法规或者违背了与其行为相应的医疗规定，医生的过错行为导致了患者的人身损害，医方应对此承担相应的责任。但是该医疗事故规定的范围非常有限，只保障患者的生命健康权，对患者的知情权、财产权及名誉权这一类权利不提供保障，因此这一概念不能保护患者的正当权益，导致了医疗事故责任与医疗过错责任相互对抗的局面。《侵权责任法》的颁布实施明确了医疗损害责任的定义，指明所谓的医疗损害责任是指医方在救治过程中无论是否有过失行为造成患者人身损害或者其他方面的损害，都应当承担相应的责任，对患者进行赔偿。这一规定弥补了先前医疗事故责任的缺陷，扩大了对患者权益的保护范围，将构成医疗侵权但未构成医疗事故的纠纷划入医疗损害责任的范围，由此可见，我国协调解决医疗损害赔偿案件的水平在逐渐提高与上升。2、医疗损害责任的类型根据《侵权责任法》对医疗损害责任的定义，参照医疗损害发生的情形不同以及发生的原因不同，可以将医疗损害责任分为以下三种类型：其一，医疗技术损害责任。该技术损害责任是指医疗人员在医疗过程中违反了相应的注意及特殊义务，做出与当时的技术水平不相称或医疗专业知识完全不相符的行为导致患者接受诊治时受到损害，医疗人员对此应当承担赔偿责任。由此可以推导出医疗技术损害责任的前提是医方存在过错，医疗机构在对患者的诊治过程中出现本不应该存在的技术方面的失误导致患者受到损伤，故医方要对患者承担赔偿责任。造成患者损害的原因是医方在其医疗过程中存在过错，故应当适用过错责任原则，由原告（即患者）证明医疗机构先前行为中存在过错，即由患者对过失要件承担举证责任。其二，医疗伦理损害责任。其是指医方在从事对患者的诊治过程中没有对患者提供合理的医疗建议以便及时救治患者，未充分告知或说明患者病情贻误救援时机，侵犯患者的知情权，或者未保守与病情有关的各种秘密侵犯患者的隐私权，医疗机构对自己的行为导致患者的知情权、隐私权等民事权利受到侵害负有相应的侵权责任。在民事诉讼过程中，受损害患者对医疗机构的侵权行为、造成的损害后果及行为与后果之间的因果关系承担举证责任，若该举证责任能够证实存在因果关系，在此基础上适用过错责任推定，若医方不能举证证明自己不存在医疗过错，则将承担举证不能的不利后果。其三，医疗产品损害责任。该产品损害责任起因是医疗机构在医疗过程中使用不合格的药品、药剂、医疗器械或者不匹配的血液及制品等医疗产品，由此给患者带来人身损害，医疗机构或者该医疗产品生产者及销售者应该承担对患者的医疗损害赔偿责任。我国侵权责任法中对此作出了详细的规定，若医疗机构或医务人员因为疏忽大意或者故意使用上述的不合格产品使得患者身体出现不适，无论是医方还是第三方生产方、销售方都应对此承担相应的法律责任。若医方在不知情的情况下使用第三方有缺陷的医疗产品，医疗机构在向被侵权人赔偿后可向第三方追偿；受损害的患者可向医疗机构请求赔偿，也可以向第三方即生产方、销售方请求赔偿。医疗损害责任的构成要件及归责原则构成医疗损害责任应当具备四个要素：医疗机构在治疗过程中对患者造成损害的侵权行为、患者的损害结果、损害结果与侵权行为之间有因果关系、医方存在过错，四要素缺一不可。其一，医疗机构在治疗过程中对患者造成损害的侵权行为。它是构成医疗损害责任的前提及基础，该侵权行为需由以下几种条件构成：（1）实施该侵权行为的主体必须是医疗机构或医务人员；（2）侵权时间须为患者被诊治过程中。其二，患者的损害结果，这是医疗机构承担医疗损害责任的基础要件，患者的损害结果包括：患者的生命健康权受到侵犯、医疗机构侵犯患者的知情权、未经患者同意私自公布病情或个人信息。医疗方若存在以上的故意或过失行为，将承担损害责任，当然如果医方已经尽最大注意义务进行保护，仍发生当时医疗技术不能预见的病情，医疗机构不用承担损害责任。其三，医疗机构的侵权行为及患者的损害后果之间的因果关系，具体而言是指医疗机构的侵权行为造成了患者损害后果，或者加重了患者的病情。但实际生活中由于医疗技术的复杂性，造成患者的损害后果可能有两个以上的因果关系，故考虑因果关系时应当考虑其他要素，最后综合评价根据因果关系来决定谁承担责任。其四，医疗机构存在过失行为，在医疗损害诉讼中对医方是否存在过失行为着重关注，因为对其进行有效的认定，才能决定医疗机构是否应当对损害后果承担责任。医疗损害的归责原则具体为医疗技术损害责任适用过错原则，即患者举证证明四要件，医疗机构才对医疗损害承担责任；医疗伦理损害责任适用过错推定原则，即医方若不能举证证明自己不存在过错行为，将推定为医疗机构构成过错行为，对损害结果承担责任；医疗产品损害责任适用无过错责任，只需存在诊治过程、损害结果、因果关系，医方即承担损害责任。（三）举证责任对医疗损害赔偿的影响因为医疗知识的专业性，谁承担举证责任，谁承担败诉风险的可能性就比较大。若采取举证责任倒置，会引起患者滥诉的风险，加重医方的压力，医方可能会采取保守治疗方法，不利于我国医疗技术的进步；《侵权责任法》中规定一般情况下患者需对四要件进行举证说明，但由于水平不足，无法证实四要件一一具备，故一般难以胜诉。这两大矛盾一直是医疗损害的举证责任无法完美分配的原因。三、我国医疗纠纷举证责任分配的历史沿革一般举证责任分配《证据规定》出台前，我国通常采用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则，当患者作为原告方起诉医方时，患者对于其主张的事实负有举证证明责任，若患者未能证明其主张，将承担举证不能导致的败诉后果。但由于患者本身缺乏医疗知识水平，难以收集到有力证据，患者取证十分困难，故实践中，患者也常常因为举证不能而败诉。此举证责任分配规则在医疗损害赔偿纠纷案件中不区分情况的适用，引起社会极大不满。特殊举证责任分配2002年《证据规定》明确规定了医疗机构要承担其不存在医疗过错和医疗行为与损害后果之间无因果关系的证明责任，此规定加重了医方的责任，医方采取防御型救治或者对患者不必要的全面检查以此避免自身责任，这不仅加重患者的消费且不利于医疗进步，同时由于诉讼门槛的降低，患者滥诉现象严重，司法资源严重浪费。多元化举证责任分配《侵权责任法》实施后，我国将医疗损害责任视为特殊侵权的一种，规定了一般情况下适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配制度；如果出现特殊情况则适用附条件的举证责任倒置的责任分配制度。从《侵权责任法》的第54条及57条的条文可知，在医疗技术损害责任这一类型中，我国适用的是过错原则，即患者对自己主张的事实承担证明责任；在《侵权责任法》第58条规定，若医方违反医疗规章或相关法律法规致使医疗事故的发生，医方故意隐瞒或毁损患者病历信息，在以上三种涉及伦理的情形下，法院适用过错责任推定原则，推定医方存在过错，医方对此承担举证责任。四、我国目前的医疗损害赔偿举证责任的立法及司法问题（一）我国医疗损害赔偿举证责任立法上的缺陷虽然我国医疗损害赔偿举证责任尽力适应中国国情平衡医患双方的举证责任，但无论怎样立法，终究存在以下方面的缺陷：一是《侵权责任法》没有规定过错要件和因果关系的举证责任缓和问题。患者在主张自己被损害的权利时要承担其主张损失的举证责任，但这常常陷入虽然存在证据但无法获取以至于举证不及时或者举证不能的尴尬场面。医方选择性提供或不提供治病的信息资料的情况下，患者很难收集到关键性证据，也很难就自己的主张完成举证义务，面临败诉的风险。二是没有准确的医疗认定标准，导致本来就举证困难的患者一方在承担自己的举证责任更加困难。仅仅《侵权责任法》第57条做出的笼统规定，不足够明确评判当时医疗水平的范围是指何种程度的技术水平，即以全市为标准还是以全国为标准，因为由于各个地方的经济水平和发展原因，每个地方的医疗水平标准不一，甚至有可能相差较远，为此只有结合实际从实际出发考虑各个地方的医疗水平才能显得合理。三是我国的《侵权责任法》第58条虽然对三种情形采用过错推定的归责原则，但对于其他情况下的因果关系分配没有做出明确的规定，只能沿用一般的侵权行为演推，但这不利于患者举证证实自己的损害后果与医方侵权行为之间的因果关系。因为《侵权责任法》没有明确规定因果关系之间的分配问题，因此医疗案件中难以界定因果关系的分配问题，其举证分配一直模糊不清。（二）我国医疗损害赔偿举证责任司法实践上的问题 我国在处理医疗损害赔偿案件并未明确的提及因果关系归属问题及医疗鉴定问题，司法实践上存在的缺失表现在以下两个方面：其一，患者难以举证证明其损害与医疗机构侵权行为之间存在着因果关系，因此存在举证不能的处境。虽然法律在这一方面进行了弥补，确立了三种情形可以推定为医疗机构有过错，但是出于公平原则，对于天然处劣势地位的患者仍然是不公平的，且因为我国目前没有明确的分配因果关系的证明责任，造成法官根据自己的价值观及利益权衡选择相应适用的法律，法官主观性大导致司法实务适用法律混乱，致使各地法院出现“同案不同判”的情况。其二，因为医疗行业具有其专业性和特殊性，患者通常缺乏专业的医疗知识，对于医方是否存在医疗过错、其损害与医疗过错之间是否存在因果关系不甚清楚，这时候就需要医疗鉴定机构进行鉴定；又加之法官因为专业领域涉及知识面不同，通常来说也依赖鉴定机构出示的鉴定意见进行判断，医疗机构的鉴定往往相当重要。但是医疗鉴定机构目前没有明确的鉴定标准，致使医疗机构的鉴定意见的真实性存在争议，缺乏公信力，这导致法官在处理案件实体时可能适用不同的法律条文，影响案情的判断，可能误导案件的公正处理。五、完善我国的医疗损害赔偿纠纷的举证责任分配问题的对策和构思（一）实体上适用过错责任原则，完善证据制度完善我国医疗损害赔偿纠纷的举证责任要明确规定医疗损害纠纷的过错认定。司法实践中通常依据我国的《侵权责任法》第57条所确立的规则来推定医疗过程中医方是否存在过错，但笔者认为该规定存在不足的情形，例如条文中的“当时”规定不甚明确，又无相应的司法解释进行补充说明，无法确定是指“当时当地”还是指“当时全国”的医疗水平。这种不甚清晰的法条容易导致司法实务混乱，应对过错责任的认定进行进一步说明、明晰。笔者认为应在全国范围内明确规范医疗的基础操作及医疗中的道德伦理。医疗技术水平的认定应当结合“当时当地”的医疗技术水平以及考虑医疗纠纷地区、资质进行综合判别，在确定这些问题后，才能够准确认定过错责任。此外，医疗纠纷案件中，证据对于案件本身是关键所在，其是解决医疗纠纷、平衡双方矛盾的方法之关键。一般来说，医疗过程结束后才会产生医疗纠纷，医疗纠纷案件举证不能仅仅依靠当事人回忆，因为当事人回忆及陈述带有一定的主观色彩，因此要依靠病历、化验单来佐证当事人陈述，该书面证据异常重要。病历在医疗损害案件中是不可或缺的重要证据，妥善保存病历是患者成功举证说明损害行为、损害后果之间存在因果关系的关键。因为病历自身的重要性，所以笔者认为原始病历资料由患者保管较为保险，医方留存备份资料。该规定可以避免医方私自篡改病历资料以毁灭证据，即使医方有篡改病历的行为，患者可以拿出最原始的病历资料进行对峙。当出现双方医疗病历不同时，法院结合案件事实作出可以具体判断，如果医生有隐匿或销毁病历资料的行为，应对其严惩，让其担责。直接能够证明医生在医疗过程中存在过错的证据是物证，医生在治疗患者中产生的药物、输液管等药剂能直观反映医生是否用药错误，通过对药物的化验能清晰反映医方是否存在过错，医方是否应承担责任。但并不是所有的物证都能够证明存在过错，辟如麻醉物证不易保存、药剂物证也不易保存，造成患者举证困难。尽可能保证物证的完整性，保障患者权利。（二）实践中保障医疗知情同意权，完善举证责任分配医疗损害纠纷中，由于医患双方之间关系的不对等，双方接受的信息是不一样的，患者一般来说不清楚病情，知情同意权也得不到保障。减少双方知情的壁垒有利于减少患者承担的风险，也能保证医方工作的顺利展开。其一，就是医方应当用口头话语言表达患者的病情以便患者理解情况，减少患者理解上的偏差和难度，减少沟通壁垒，尽量站在患者立场上直接说明其病情会有怎样的疼痛反映，后续的治疗方案，为什么制定此治疗方案以及会有怎样的不良反应或后遗症，避免双方意见不合造成误解。医生履行了法定的告知义务，患者对医疗的理解成为了行使知情权的核心。其二，医方不得强制患者治疗，即要尊重患者的选择权。除法律规定的情形外，患者应有选择自己是否治疗的权利，该制度是为了保障患者自身的选择权利而非为了避免事后纠纷。其三，作为患者知情同意权的例外，亲属签字同意的顺位、效力大小均没有明确规定。亲属之间何人签字效力最大、何人优先签名，其看似与医院没有关系，但是一旦发生争议，医疗机构还是会卷入纠纷中，医疗机构违背任何一位患者家属的意思表示，仍会面临被追责的后果。由此可见，患者的顺位及效力问题不容忽视，笔者认为患者的顺位可以参照《继承法》的继承顺位来考量，由此确定患者亲属的签字效力问题。其四，作为证据之一的知情同意书，其内容是法院在审理案件中分析患者是否被侵犯知情权的重要书面证据之一，因此内容需要全面、客观。保障患者在医疗活动中的知情权有利于保障举证责任的顺利进行，医疗知情权的完善可以尽量缓和医患关系，增强患者的举证能力。同时，笔者认为应该对医疗损害的因果关系证明责任进行细致分配。我国《侵权责任法》在医疗损害责任这一章节中未明确分配医疗纠纷中的因果关系，导致实务中因果关系的责任难以确定，影响了法官对案件事实的判断。笔者认为在《侵权责任法》第54条医方存在过错和第58条第1款医方违反法律推定医方存在过错的情形中，应由患者承担因果关系的举证责任；对于第58条第2款医方隐匿案涉纠纷相关的病历资料与第3款医方伪造、毁损病历的情形，考虑诉讼效率，在患者无法根据现有的病历资料证明存在因果关系时，应当推定因果关系存在，由医方对不存在因果关系进行证明。（三）程序规则上完善医疗举证责任“附条件的举证责任倒置”是《侵权责任法》对举证制度的新规定，该规定有利于当事人，是对《证据规定》的进一步完善，但是事无完美，仍有细节需要修缮，因此对“附条件的举证责任倒置”的完善十分重要。《侵权责任法》对于医疗机构存在过错要件的三个条件非常笼统，应当对其进行详细说明。对于第一条中的“法律”进行明确定义，应当指明具体包含哪些法律、行政法规、诊治规定，以便患者明析，方便查阅，让其知晓如何顺利举证，该完善措施可以让医方、患者明确诉讼预期，作出符合自己利益的法律行为；第二条和第三条对于医方故意毁坏病历、隐匿、拒绝提供病历资料行为作出规定，可以看出医方在故意毁坏证据以逃脱法律责任，且该行为较为隐蔽，不易让人察觉，一般出现这种情况，患者难以举证证明存在侵