试论我国刑法的“前科报告”制度

PAGE12 摘要我国的“前科报告”制度的设立，对重大犯罪者能起到很好的预防其再犯的作用，对入伍、就职的有关单位也起到一定的警觉作用而预防犯罪的发生，但由于缺少对违反制度者的惩罚机制、前科者的报告义务期限等的规定，不仅阻碍了制度目的的实现，还忽略了有前科者再社会化的权益保护。因此发挥“前科报告”制度的真正作用，做到既能预防犯罪，又能保护有前科者的相关权利才是完善该制度的核心。关键词：前科报告制度预防犯罪立法完善ABSTRACT"CriminalRecordReporting"System’sestablishmentcanplayagoodroleinpreventingtherecidivismofmajorcriminalsandalertingthearmyandworkunitstopreventtheoccurrenceofcrimes.However,duetothelackofpunishmentmechanismforthosewhoviolatethesystemandthedeadlineforreportingobligationsofthecriminalrecordholders,notonlyhinderstherealizationofthepurposeofthesystem,butalsoignorestheprotectionoftherightsandinterestsofthecriminalrecordholdersinthesociety.Therefore,thecoreofperfectingthesystemistogivefullplaytotherealroleofthe"criminalrecordreport"system,topreventcrimeandprotecttherelevantrightsofthecriminalrecordholders.Keywords:CriminalrecordreportingsystemCrimepreventionPerfectlegislation目录TOC\o"1-3"\h\u11038一、引言 1229二、“前科报告”的含义 124125（一）我国《刑法》中“前科报告”制度的规定 129148（二）国外立法对“前科”的规定 27421（三）对我国“前科报告”之“前科”的争论与评析 328363三、“前科报告”制度的利弊 412348（一）“前科报告”制度的优点 430214（二）“前科报告”制度的缺点 514917四、“前科报告”制度的完善 820708（一）明确“前科”的含义 813917（二）构建违反前科报告义务的惩罚机制 820387（三）明确前科报告义务的期限 95555（四）构建监督审查前科保密机制 10265五、总结 1027877参考文献 1011374致谢 12试论我国刑法的“前科报告”制度引言我国总结同犯罪作斗争的具体经验及情况制定《中华人民共和国刑法》（本文以下简称为《刑法》），目的是为了惩罚犯罪和保护人民，而其中的“前科报告”制度则是通过要求有前科者在就业、入伍时履行报告义务的方式去实现这一目的。报告义务一方面是对犯罪者的惩罚和告诫，降低再犯的几率；另一方面是为引起有关单位及社会公民的注意，监督防范有前科者以及威慑准备犯罪者，以此减少犯罪事件发生。但由于该制度设立之初以维护社会治安和广大人民利益为主，忽略了有前科者回归社会的权益保护，例如未明确报告义务的合理期限致使有前科者永远贴着标签而难以平等就业，轻则余生碌碌无为，重则选择再次犯罪危害社会。我国在2011年对《刑法》第100条进行补充时已经考虑到了未成年人报告义务消灭问题，但没考虑到刑满释放且心有悔改的成年人也需要社会的关怀和帮助。在这经济快速发展、犯罪率逐渐增高的社会，多一位能为社会尽一份力的人才总比多一位被社会排挤以致于再次走向犯罪的人要好得多，因此完善我国刑法的“前科报告”制度势在必行。本文力图研究该制度的主要问题，并就此提出完善的立法设想和建议。“前科报告”的含义我国《刑法》中“前科报告”制度的规定我国在1997年修订《刑法》时新设第100条，规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”后来学界称之为我国的“前科报告”制度。2011年，我国从保护未成年人的角度出发，对该法条修订增加了第二款“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”。从上述法条可以看出“前科报告”制度的规定主要包括以下三个方面：（1）该制度的主体包括报告义务人和报告的对象，义务承担者是除了被判五年有期徒刑以下刑罚的未成年人之外的其他受过刑事处罚的人，对象则是前科公民应聘时的工作单位或军队部门；（2）报告的内容是曾受过刑事处罚的事实，具体包含被判定的罪名、所处刑罚轻重、减刑或立功表现和刑罚执行完毕的时间等；（3）报告的时间是在就业或者入伍时，且报告义务期限是终生的。国外立法对“前科”的规定世界已经有许多国家制定法律规定了“前科报告”制度，也明确了何为“前科”。各国的规定基本分为两大类：定罪+刑罚执行——如俄罗斯立法根据《俄罗斯联邦刑法典》第86条规定：“因实施犯罪而被判刑的人，自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或撤销之日时止，被视为前科。在认定累犯和判处刑罚时，均应依照本法典的规定考虑前科”。[[]俄罗斯联邦总检察院编,黄道秀译.《俄罗斯联邦刑法典》[M].北京：中国法制出版社,2004年版：第39页.]从法条的规定可以看出俄罗斯立法上的“前科”一方面指的是行为人因犯罪行为被法院定罪并判处相关刑罚后所处的不利法律状态，该状态在刑罚执行完毕后的一段时间或一定条件下就能被消灭或撤销，即“前科消灭”；另一方面是作为认定累犯和判处刑罚时的量刑情节。与俄罗斯一样是以“定罪量刑加刑罚执行”的模式对“[]俄罗斯联邦总检察院编,黄道秀译.《俄罗斯联邦刑法典》[M].北京：中国法制出版社,2004年版：第39页.有罪宣告——如美国立法《美国量刑指南》第四章第A部分第1节第1、2条规定中将“前科”表述为“不是现行犯罪组成部分的行为被认定有罪而作出的先前判决，无论是自动认罪、审判定罪，或者是不愿辩护但不承认有罪的抗辩表示”、“判刑，但只要该定罪所产生的判决是可以计算的，则这种定罪可以视作前科；同样，如果被告人已被认定有罪，尚未被判刑，但只要该定罪所产生的判决是可以计算的，则定罪可以视作前科”。[[]美国量刑委员会编,北大翻译组译.《美国量刑指南》[M].北京：北京大学出版社,1995年版：第338-339页.]笔者对该规定的理解是行为人曾因自己的行为被定罪，如今又作出触犯刑法的罪行，不考究前后罪之间的关联性，则前面的定罪事实就是“前科”。且不管行为人被科处怎样的刑罚，该刑罚是否已经执行，都不作为判断是否具有“前科”的标准，只要行为人的犯罪行为被美国法院判为有罪的事实即视为“前科”。英国、德国、日本等国家的规定同样以此认定“[]美国量刑委员会编,北大翻译组译.《美国量刑指南》[M].北京：北京大学出版社,1995年版：第338-339页.对我国“前科报告”之“前科”的争论与评析“前科报告”的前提是有“前科”，我国的《刑法》第100条虽对“前科报告”制度作出规定，但并未明确“前科”的具体概念，甚至于在我国立法中都没有对“前科”进行准确定义。何为“前科”？我国刑法学界有以下三种观点：一是判定有罪或判处刑罚即为“前科”。该观点强调的是有罪宣判，不考虑行为人主观上是故意还是过失，也不要求执行了刑罚。[[]马克昌.《刑罚通论》[M].武汉：武汉大学出版社,1999年版：第708-709页.]二是认为“前科”是累犯的构成要件，累犯必然有“前科”。构成累犯的前提是再次犯罪之前曾因故意犯罪被科处有期徒刑以上刑罚，该观点认为执行完毕此前罪相应刑罚的事实即为“前科”。[[]鲍遂献.《论前科》[J].法学评论,1987年01期：第20-21页.]三是因犯罪被处以实刑的事实即为“前科[]马克昌.《刑罚通论》[M].武汉：武汉大学出版社,1999年版：第708-709页.[]鲍遂献.《论前科》[J].法学评论,1987年01期：第20-21页.而笔者认为“前科报告”的“前科”应是指行为人因犯罪被处以实刑，受过实刑后一段时间所处的法律状态。理由如下：首先，之所以不将因违法却达不到犯罪而受处罚的事实列入“前科”范畴，而是限定为因犯罪而受刑的事实，是因为报告制度本身就是从刑法意义上出发，报告内容更是“受过刑事处罚”的事实，若将范围扩大到所有一般违法行为则有些矫枉过正了，况且外国都是以违法行为足以被定罪为要件。其次，上述第一种观点与美国立法一样，皆仅将被法院作出有罪宣判的事实视为“前科”，虽然如此诠释能涵盖所有罪行，有效预防犯罪的发生，但却并不适合我国当前的社会情态。因为多数公民对有“前科”者有着固执传统的偏见，对其接纳程度不高，在就业招聘时单位管理人往往倾向于接受一位履历背景干净的无“前科”者。若只认定所有被定罪的人就是有“前科”，不考虑行为人主观过错及所受刑罚轻重，将会使大多数主观恶性不大、犯罪情节轻微未实际受刑的人终生都背负着报告“前科”的义务，这对他们而言是残酷的，也许会阻碍其再社会化，使其再次走上犯罪道路。因此，“前科”不应仅指定罪事实，还要加上执行刑罚的条件。至于为何笔者认为该刑罚需是实刑，是因为在上述观点中，笔者更赞同第三种，该观点着眼于实际限制人身自由之刑罚之重，借此说明犯罪行为之恶，表现惩罚之严厉。且实刑所指代的范围比较适中，既不会像观点一中“判处刑罚”的范围之广，又不会像观点二中将刑罚限定在构成累犯的有期徒刑以上，故以此作为“前科”的标准更为适当合理。如此定义“前科”，有助于有关单位根据“前科”者报告的限制人身自由的刑罚和时间长短不同，去更为直观地衡量有“前科”者的人身危险性，客观地作出评价。最后，为何将“前科”定义为一种状态而非事实，是因为笔者从《中华人民共和国刑事诉讼法》（本文以下简称为《刑事诉讼法》）对未成年人犯罪记录封存和俄罗斯对“前科消灭”的相关规定中设想我国构建“前科消灭”的可能。状态能在一段时间过后而终止，而发生了的事实就难以真正抹去，显然前者的表述更为贴合“前科消灭”。一旦有“前科”的状态终止，“前科”消灭，即伴随着报告义务的消灭。故如此定义更符合未来我国“前科报告”制度的发展完善。“前科报告”制度的利弊笔者针对“前科报告”制度的利和弊进行分析，以优点肯定该制度存在的必要性，以缺点发现该制度存在的问题。“前科报告”制度的优点有利于刑法功能的实现第一，规制功能。国家通过制定《刑法》明确规定犯罪构成以及相应的刑罚，以此警示人们不要实施任何违法犯罪行为。“前科报告”制度的规定，一方面是令有前科者主动履行报告义务，时刻提醒自己曾经的犯罪行为并告诫自己不再犯同样的过错，起到了约束自己今后行为的作用，利于降低再犯的风险；另一方面是借有前科者就业困难等后果去威慑社会中潜在的预备犯罪人员，使其明白犯罪行为不可为，将其犯罪的想法扼杀在摇篮里，以此规制其自身行为。第二，保护法益功能。行为人向有关单位报告自己的前科，保护了有关单位的知情权，使其能根据有前科者的犯罪记录来判断其人身危险性，在有前科者就业时进行监督和采取适当的防控措施，保护公民的合法权益不受犯罪行为的侵害。第三，保障人权功能。《刑法》不仅保护普通公民的权利不受侵犯，也同样保障前科公民的合法权利不受刑罚滥用的侵害。报告前科是对犯罪者的后续性惩罚，一定程度上属于刑罚的滥用。但从报告制度中免除未成年人的报告义务的规定看来，保护未成年人不受此所累，保障其人身权益，降低犯罪记录带来的不良影响，有助于未成年犯的再社会化。有利于减少犯罪、维护社会治安曾经轰动的李沛瑶主席被自己有前科的警卫杀害的事件给社会带来的不仅是沉重的打击，更是一种警示——对于部队这种保护人民安全的岗位、对于军人这种守护人民的职业需要格外注意筛选审查，更何况人民法院、公安机关、检察院这些以保护公民合法权益为核心的机关单位，更应该挑选一心为人民服务的人就职。所以《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国警察法》、《中华人民共和国检察官法》（本文以下简称为《法官法》、《警察法》、《检察官法》）禁止“曾受过刑事处罚的”担任法官、警察、检察官的规定存在一定合理性。从人民利益出发，“前科报告”制度有利于帮助公、检、法、军队等特别单位了解应聘者的情况，为审查工作减负，筛选出合格的从业人员，避免将企图利用相关职务再犯的有前科者选入要职，对社会治安产生不利后果。故“前科报告”制度的存在对于特别职业而言，在一定程度上降低了行为人利用职务之便再犯的可能，帮助有关部门保护人民利益，维护国家长治久安。“前科报告”制度的缺点我国《刑法》的“前科报告”制度的缺点在于一方面不利于实现刑罚特殊预防目的，另一方面阻碍了前科者的再社会化，这归根结底还是该制度本身立法的缺陷所致。笔者从立法缺陷方面论述该制度带来的弊处：对“前科”界定不明法学界对“前科”的界定众说纷纭，就是因为学者们无法得知立法上的“受过刑事处罚”所指的具体范围，无法确定报告义务主体和内容。在西方国家，标签理论是将违反社会规定的行为认定为“越轨”，并为违反者贴上“越轨”的失败者标签。[[]任杨梓.《标签理论的现实化路径》[J]..云南警官学院学报,2019年2月：第111-112页.]而根据标签理论，我国刑事立法上的“受过刑事处罚的人”即为“越轨者”，定罪量刑及刑罚执行过程即为被标签化的过程。人们在日常生活中会借标签来帮助自己区分东西，而在传统观念影响下的社会公民会将贴上“前科”标签的人归为异类，希望排除异己。有些法律规定的就业限制也深深排斥着前科公民，比如终身剥夺受过刑事处罚或有刑事犯罪记录的前科者从业资格的《新闻记者证管理办法》、《出版专业技术人员职业资格考试暂行规定》等，[[]王彬.《我国限制有前科公民就业资格的立法例考察——以就业歧视为视角》[J].法学,第2009年第10期：第38-42页.][]任杨梓.《标签理论的现实化路径》[J]..云南警官学院学报,2019年2月：第111-112页.[]王彬.《我国限制有前科公民就业资格的立法例考察——以就业歧视为视角》[J].法学,第2009年第10期：第38-42页.惩罚机制的缺乏有前科者不履行法律规定的报告义务应当如何？关于这个问题我国立法没有明确的规定，法院也因此没有办法依法惩罚不履行报告义务的人，此时有前科者可以选择报告或隐瞒而不会受到法律追责，这十分不利于约束有前科者回归社会后的行为，无法有效预防犯罪。有前科者为了找到理想的工作对自己过去犯下的罪行避而不谈是人之常情，但若是为了其他目的刻意隐瞒就有可能造成单位、社会的巨大损失。因此，既然法律规定了前科报告义务，就得有相应的惩罚机制去规制有前科者履行义务，而不是“无盾立法”。报告义务期限规定的缺乏由于该制度缺乏对报告义务期限的规定带来的不利影响如下：不利于特殊预防我国在执行剥夺犯罪人的人身自由的刑罚期间对其进行教育改造，使其在一定时间内没有能力再犯，回归社会后更是以此为戒不敢再犯，以达到特殊预防的刑罚目的。纵使报告制度有规制前科者行为功能，但是物极必反。由于我国的刑事立法没有对报告前科义务的期限进行规定，也就意味着有前科者终生都需要在就职、入伍时报告自己的前科，而犯罪的标签使得前科公民在社会上没有办法抬头挺胸做人、无法得到平等对待，这将对其造成一种社会心理压力，进而逐渐抹去刑罚教育改造带来的影响，最终又走上犯罪道路。无限期的报告义务就是在最大化维护社会利益的同时无限制地剥夺公民的合法权益，这种将前科公民逼着站在与社会秩序对立位置的局面，显然违背了刑罚想要达到的特殊预防目的。违背罪责刑相适应的刑法原则意大利著名刑罚改革者贝卡利亚曾提出：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。”[[]意大利切萨雷·贝卡利亚,黄风译.《论犯罪与刑罚》[M].北京：中国法制出版社,2002年版：第53页.[]意大利切萨雷·贝卡利亚,黄风译.《论犯罪与刑罚》[M].北京：中国法制出版社,2002年版：第53页.用人单位权利义务规定的缺乏缺乏权利规定——不利于维护社会公平用人单位有权利决定要招聘怎样的人，就有权决定淘汰有前科的人，但这却构成了就业前科歧视。这种歧视指的是在就业过程中，仅因为前科原因而无其他正当理由就对劳动者采取限制或剥夺劳动权利的不合理的差别对待。[[]孙凯旋.《就业前科歧视的法律规制》[D].江苏：中国矿业大学,硕士学位论文,2018年6月：第14-15页.]法律规定了有前科人在就业时的如实告知义务，相对地，用人单位也有基于报告义务而知晓应聘者前科的权利，也有以正当理由向有关部门了解应聘人是否有前科记录的权利。但法律并没有赋予用人单位权力去要求应聘者证明自己没有前科即提供“无罪证明”。“无罪证明”本应由索要证明的单位向公安机关发函，由公安机关开具相应证明，普通单位无权对个人作出这般要求。[[]丁建庭.《“无罪证明”背后的歧视和权力任性》[N].南方日报,2015年8月11日第F02版：第1页.[]孙凯旋.《就业前科歧视的法律规制》[D].江苏：中国矿业大学,硕士学位论文,2018年6月：第14-15页.[]丁建庭.《“无罪证明”背后的歧视和权力任性》[N].南方日报,2015年8月11日第F02版：第1页.缺乏义务规定——不利于保障报告制度实行在义务方面，履行报告义务的主体是有前科者，有学者认为用人单位应该有相应的监督义务和保密义务，[[]刘远.《探析我国前科报告制度》[D].重庆：西南政法大学,硕士学位论文,2012年3月16日：第28-30页.]对此笔者表示赞同，因为如上所述“[]刘远.《探析我国前科报告制度》[D].重庆：西南政法大学,硕士学位论文,2012年3月16日：第28-30页.“前科报告”制度的完善上文论述了我国制度本身的缺陷，这些缺陷一日不解决，就将阻碍法治进程一日，也难以保障社会利益。因此笔者针对上述“前科报告”制度的弊处提出以下几点建议及立法设想。明确“前科”的含义明确刑法意义上的“前科”先有前科，后才有报告义务，规定好“前科”概念犹如为我国刑法的“前科报告”制度点亮了一盏明灯，指引学者研究的方向，照亮了完善制度之路。明确了刑法意义上“前科”含义，自然就能对社会公众普及制度的相关要求和范围，告诉社会公众并非所有的违法行为都为犯罪前科，告诉他们哪些人才真正有报告义务，告诉他们谁才是真正该防备的，告诉有义务的前科者应该报告什么。明确报告的前科范围每个犯罪人所犯之罪的情节轻重不同，所对应的刑罚也不尽相同，社会危害性自然也不同，笼统地将“受过刑事处罚的人”作为前科者的标准明显不当。我国《刑法》仅规定“受过刑事处罚”，意味着将被单处附加刑的罪犯也囊括其中，无疑是将犯罪性质轻微者也贴上标签，扩大了就业前科歧视的“受害者”范围，加大了有前科者面对社会的压力。从法律规定上看，报告的主体范围不应包括被法院认定为有罪却能免予刑事处罚以及被判缓刑的未实际受刑的行为人。报告内容范围可包括实刑执行过程中的减刑情况，以降低有关单位对自己的人身危险性的评价。报告的时间应该具体到应聘成功后，以降低前科偏见的影响。构建违反前科报告义务的惩罚机制在没有法则的束缚下，人对关系到自己的切身利益的情况总会选择趋利避害，因此需要构建能守护“前科报告”制度实行的“盾”，督促有前科者履行义务。笔者认为不履行报告义务的行为是属于违反了《刑法》规定的违法行为，达不到犯罪，应结合客观实际情况考虑如何处罚，故笔者结合现实提出以下设想。惩罚的措施有扣除奖金、扣减工资、延长义务期限、拒绝录用、从业禁止等，分别适用于以下情形：（1）隐瞒前科不报被录用，但未实际付出劳动就被有关单位审查发现的，单位在衡量后可以选择取消录用；（2）隐瞒前科不报而成功就职并付出劳动的，发现时未再犯或造成其他不良后果的。对于犯社会危害性不大的轻罪者，有关单位可扣除其奖金，但不得以此为由将其辞退；对于犯危害国家、社会公共安全等危害程度大、人身危险性高的重罪者，有关单位可扣除奖金并扣减工资，延长其报告义务期限；（3）不履行报告义务的前科劳动者再次实施犯罪行为的，无限延长报告义务的期限，并将此事实作为后罪的加重量刑情节，对有关单位造成的损失也由法院依法认定，若前后罪都是利用职务之便，则禁止其从事相关职业。上述设想的理由是：（1）许多人选择犯罪一开始都是为了谋财，既然一开始是因为没钱才犯罪，那么刑罚执行完毕刚回到社会又没有工作的有前科者怎么会有多余的钱能作为罚金，况且其已接受国家制裁，实在不宜再因此判处缴纳罚金的刑罚。故不应是由国家执行罚金，而是该由单位进行适当惩罚；（2）由于单位的审查监督不力，有前科者隐瞒入职，但是付出了一定的劳动，本就应该取得相应的劳动报酬。并且出于鼓励帮助有前科者回归社会的角度，既然已经被单位录用，单位无法律规定的正当理由就不能轻易辞退劳动者，只能扣除奖金以惩罚未报告行为；（3）有前科者隐瞒就职后再次犯罪，不管是罪名还是刑罚都有相关法条规定，经法院依法认定，违反报告义务这一项只能作为量刑时考量；（4）有前科者利用工作单位再次实施犯罪，说明其无悔过表现，未来仍有很大再犯可能性，应对其进行相关从业禁止并使其再无免除报告义务可能。明确前科报告义务的期限笔者认为与前述违反前科报告义务的惩罚机制相反的是，明确报告义务的期限是对义务人的奖励，使其不用再“自揭伤疤”。关于如何确定报告义务期限，笔者提出的建议是：由于修改后的《刑法》第100条规定免除未成年人报告义务的条件之一是“5年有期徒刑以下”，与我国《刑法》第87条对犯罪的追溯时效期限规定的刑期起点有相似之处，以该条文来确定前科报告的期限是比较合理的。况且一般情况下，追溯时效一过公诉机关就不再追究该犯罪，那么此期间过后又何必再要求已受过刑罚的前科者继续报告自己曾经的犯罪呢！故根据追溯时效分为以下不同的义务期限：（1）5年——最高刑是5年以下有期徒刑的；（2）10年——最高刑是5年至10年有期徒刑的；（3）15年——最高刑是10年以上有期徒刑的；（4）20年——开始最高刑为无期徒刑，后来减刑、特赦回归社会的；（5）终生——回归社会后再犯的。上述报告义务期限应在相应刑罚执行完毕之后开始计算，在义务期间不履行者，有关部门可以适当延长报告期限；如实报告者，期限届满则义务消灭，就职单位有正当理由才可到有关部门查询有无前科记录。笔者设想若