一起职务侵占、诈骗罪一审辩护词

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尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

江苏汇君律师事务所依法接受本案被告人刘x菲的家属张xx的委托，并经被告人刘x菲同意，指派我们担任其涉嫌职务侵占、诈骗一案的一审辩护人。

我们介入此案后，本着对法律和当事人高度负责的态度，为彻底弄清案情，会见了被告人，听取了其陈述和意见，有针对性地询问了与本案相关的问题，并到贵院详尽阅卷，现又经过今天的法庭调查，对本案已十分清楚。辩护人对起诉书指控被告人刘x菲的行为构成职务侵占罪没有异议，但对侵占的部分数额持有异议；对起诉书指控的诈骗罪的犯罪事实持有异议。现根据事实和法律，独立发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、就本案的事实而言

（一）辩护人对指控的被告人利用职务之便侵占的事实部分不持异议，但对部分数额持有异议，

辩护人对起诉书指控的被告人构成职务侵占罪不持异议，但对起诉书指控的侵占公司财产的部分数额持有异议。

在开庭中，法庭调查证实了被告人刘x菲有将售楼款交到公司，而没有换回客户收条的情况。被告人刘x菲在xx集团售楼处工作了多年，销售了大量的商品房，也向集团财务部交回了大量的售楼款，如果要认定刘x菲职务侵占的具体数额，应结合其实际销售的数量，与交到财务部的款项，结合客户手中持有的收条，以及刘x菲从银行提取的款项综合来认定，而公诉人仅以客户手中持有的收条来确定刘x菲侵占的数额与法庭查明的事实不符，因为事情已经过去了近两年，刘x菲只能认识自己所亲笔书写的收条，但对每一笔具体的数额不能完全的记清，公诉人指控的数额，有重复计算的可能，不具客观性。

（二）辩护人对指控的被告人犯诈骗罪的犯罪事实持有异议

诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

针对本案，公诉机关指控被告人骗取刘x海35188元是没有事实和法律依据的，理由如下：

1、刘x海是基于个人原因和出于对被告人的信任，委托被告人代其缴纳契税款的，被告人并没有以非法占有为目的，骗取刘x海的钱款。

2、即使如刘x海所说：没有委托，她说由公司统一办理，辩护人认为刘x海的陈述也不足以采信。人都有趋利避害的本性，不管是被害人陈述还是被告人供述，都会选择对自己有利的方面。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

被害人刘x海在交给被告人刘x菲的房款、契税款长达一年多当中，基于自己的原因是退房、还是贷款的问题上一直没有确定，也一直未向被告人刘x菲催要，可以看出，刘x海对契税由谁缴纳及比例是清楚的，开庭中被告人刘x菲供述是因为刘x海没有时间缴纳而委托其代缴，这一种解释更具有可靠性。

在只有被害人陈述和被告人供述一对一的证据，没有其他物证、书证、证人证言的情况下，应采取有利于被告人的原则，对被害人的陈述不予采信。

针对公诉机关指控被告人诈骗应x青100000元、刘x宇50000元是没有事实和法律依据的，理由如下：

1、公诉机关指控被告人诈骗应x青、刘x宇同样是只有被害人的陈述，在只有被害人陈述和被告人供述一对一的证据，没有其他物证、书证、证人证言的情况下，应采取有利于被告人的原则，对被害人的陈述不予采信。

2、这两起诈骗虽然还有证人胡xx的证言，但辩护人认为其证言应不予采信。一是根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十一条的规定，证人应当出庭作证。本案中辩护人虽然提出申请，但法庭通知检察机关证人出庭作证，检察机关没有提供。二是胡xx和被害人应x青是多年的同事，和刘x宇也是一个系统的，是被告人的前夫，被告人背叛其多年。足以证明胡xx和本案有重大的厉害关系，所以辩护人建议法庭对胡xx的证言不予采信。

二、就本案的量刑情节

（一）被告人系自愿认罪，可以从轻处罚

本案中，被告人刘x菲在接受公安机关的讯问时，如实供述其全部犯罪事实。从侦查阶段、审查起诉阶段到法院审判阶段，被告人对其罪行供认不讳，从未出现过拒不认罪、翻供等情形。根据我国一贯的坦白从宽、抗拒从严的刑事政策，根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部〈关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见（试行）〉》第九条的规定，人民法院对于自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。因此辩护人恳请法院在量刑时予以从轻处罚。

（二）被告人系初犯，建议从轻处罚

被告人刘x菲系初犯，之前无任何刑事犯罪或行政处罚记录，在犯罪前表现一贯良好。这次是一失足成千古恨，在看守所期间，积极反省自己，主动配合调查，确有悔改表现。对这次侵占部分业主的购房款、车位款已表示深深的歉意，并主动愿意尽自己的所能来偿还业主的购房款、车位款。

（三）被告人已退赔部分被害人财物，可以从轻处罚

被告人刘x菲已经退赔部分被害人财物，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴，或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

综上所述，被告人系当庭自愿认罪，系初犯，而且已经积极退赔部分被害人财物，有多种酌定的从轻处罚情节，辩护人恳请法院依法从轻处罚！

以上意见，敬请采纳。

江苏汇君律师事务所

张玉祥、时圣永律师

二○一一年三月十八日

【制作依据】

本文书样式供公证机关依法证明股份有限公司创立大会真实、合法时使用。

1994年6月30日司法部发布《关于贯彻执行〈公司法〉为企业向公司制改造提供公证服务的若干意见》，其中规定：

1.办理股份有限公司创立大会公证，申请人应当具有《公司法》第七十四条、第七十五条规定的发起人资格，并应当提交与公司成立有关的文件，包括：批准公司设立的文件，公司登记机关核发的筹建许可证，公司发起人协议，公司章程草案，公司筹建机构关于成立公司的工作报告，公司资产评估报告，注册会计师事务所对发起人和认股人的验资报告，创立大会议程等；向社会公开募集的公司还应提供国务院证券管理部门的批准文件和招股证明书。公证机构应对当事人提供文件的真实性、合法性进行审查、核实。

2.公证机构应按《公司法》第九十一条、第九十二条规定对出席股份有限公司创立大会的股东及代理人的资格和创立大会的合法性进行审查。出席公司创立大会的认股人所代表的股份未达到法定限额时，创立大会可在《公司法》第九十一条规定期限内延期举行，公司发起人应再次通知未出席的认股人。延期后，出席创立大会的代表所代表的股份仍达不到法定限额的，应当拒绝公证。

3.公证机构应当按《公司法》及其配套规章审查会议程序和会议文件的真实性、合法性，依照事实和法律要求，向当事人提出修改、完善会议程序和会议文件的法律意见。

4.公证机构应当依照《公证程序规则（试行）》第五十一条规定和公示的创立大会程序，对创立大会的全过程进行法律监督。主要监督以下环节：①会议进程是否符合法律规定；②会议是否执行了《公司法》规定的创立大会职责；③董事会成员和监事会成员的选举程序、计票方法、选举结果是否真实、合法；④对公司章程的通过进行法律监督；⑤参加公司第一届董事会和监事会会议，对董事长、监事长的选举和董事会重要决议的通过进行监督。公证机构应当根据实际工作情况和有关法律，按当事人要求和规定格式出具公证书。以发起设立方式设立的股份有限公司的全部股款缴足，并经验资，由审批机关批准；以募集设立方式设立的股份有限公司，认股人缴纳完全部股款并经验资后，意味着设立股份有限公司的各项准备工作已经结束，这时，发起人应当在一定时间内组织召开创立会议，通过成立公司的决议，选举出董事、监事。

一、发起设立的股份有限公司的创立会议

发起设立的股份有限公司的创立会议比较简单，可由发起人协商在一定的时间召开，也可以将召开的时间在拟订公司章程时在章程中予以明确。会议的任务有两点，一是通过设立或不设立公司的决定；二是选举公司的董事会、监事会成员。至于公司的筹备情况由于全体发起人共同参与公司的筹备工作，对筹备过程比较了解，则不必对公司的筹备情况进行审议。

至于董事会和监事会的选举办法（包括程序和方式），应在公司章程中明确，选举时间可按照公司章程的要求选举。董事会、监事会产生以后，应当分别选举出董事会董事长和监事会的召集人，并由董事会聘任经理。

二、募集设立的股份有限公司的创立会议

在收足发行股份的股款并经法定的验资机构出具验资证明后，发起人应当在30日内召集公司的创立大会。如果逾期不进行召集，则认股人可以撤回其认购的股份。

创立大会是由发起人和认股人所组成的设立公司的决议机关，是公司股东大会的前身。因此创立大会是很大权限的，发起设立公司的一切重要决定或决议都由它来作出。

（一）创立大会的召集人和参加人

创立大会由发起人负责召集，参加创立大会的成员是发起人和其他认股人。如果数人合认股份，则应推定一人出席创立大会。政府或法人为认股人时，应指定代表参加创立大会。丧失行为能力或者限制行为能力者须由其他法定代理人代为出席创立大会。

认股人通常还可以委托代理人出席创立大会，委托时，应出具有关的委托书，并写明授权范围。

非法人经济组织资格公证书

（）ХХ字第ХХ号

兹证明ХХХХ（单位全称）于ХХ年Х月Х日经Х