中南财经政法大学法学院《812》诉讼法学（刑事诉讼法学、民事诉讼法学各75分）历年考研真题汇编（含部分答案）

目录

2010年中南财经政法大学812诉讼法学考研真题

2009年中南财经政法大学813诉讼法学考研真题

2008年中南财经政法大学820诉讼法学考研真题

2007年中南财政政法大学833刑事诉讼法考研真题及详解

2007年中南财经政法大学832民事诉讼法考研真题及详解

2006年中南财经政法大学424刑事诉讼法考研真题及详解

2006年中南财经政法大学423民事诉讼法考研真题及详解

2005年中南财经政法大学436刑事诉讼法考研真题及详解

2005年中南财经政法大学435民事诉讼法考研真题

2004年中南财经政法大学刑事诉讼法考研真题

2004年中南财经政法大学民事诉讼法考研真题及详解

2003年中南财经政法大学刑事诉讼法考研真题及详解

2003年中南财经政法大学民事诉讼法考研真题及详解

2002年中南财经政法大学刑事诉讼法考研真题及详解

2002年中南财经政法大学民事诉讼法考研真题及详解

2010年中南财经政法大学812诉讼法学考研

真题

2009年中南财经政法大学813诉讼法学考研

真题

2008年中南财经政法大学820诉讼法学考研

真题

三、论述题（24分）

试论民事诉讼中证明责任分配的基本原理和规则。

刑事诉讼法

一、名词解释（每小题5分，共15分）

1．意见证据

2．监视居住

3．申诉

二、简答题（每小题12分，共36分）

1．简述刑事诉讼法的独立价值

2．简述搜查的程序

3．简述口供的特点

三、论述题（24分）

试述检查权的性质及在刑事诉讼中的作用

2007年中南财政政法大学833刑事诉讼法考

研真题及详解

【833刑事诉讼法】

一、名词解释（每小题5分，共25分）

1．刑事诉讼客体

答：刑事诉讼法律关系客体亦即诉讼权利和义务所指向的对象。司

法机关与各诉讼参与人之间权利、义务不同，客体也各不相同。司法机

关与诉讼当事人之间的权利义务主要是围绕刑事案件事实和被告人犯罪

所担负的刑事责任问题，即犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪、犯何罪。司

法机关与证人、鉴定人、翻译人员之间诉讼法律关系的客体是案件事

实。

2．司法独立原则

答：我国《宪法》规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判

权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。”从而确立了司法独立原

则。我国司法独立有以下几个特点：①在我国，司法机关不仅仅是指人

民法院，它还包括人民检察院，因此，司法独立就不仅仅是指法院的审

判独立，它还包括检察机关的检察独立。②我国的司法独立不是法官和

检察官个人独立，而是人民法院和人民检察院作为一个整体所表现出来

的独立。③我国司法机关的独立，只是独立于行政机关、社会团体和个

人。④就政治层面而言，司法独立指司法权独立，源于孟德斯鸠的三权

分立原则。在我国，司法独立的基础是人民代表大会制度。国家行机

关、审判机关和检察机关都由国家权力机关产生，对它负责，受它监

督。司法独立原则是现代司法的一项基本原则，是法制现代化的重要标

志，是现代法治社会赖以存在的重要支柱。任何一个真正的法治国家，

都必须确立司法独立原则。

3．刑事代理

答：刑事诉讼中的代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法

定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉

讼的当事人及其法定人代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼，由被

代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。刑事代理制度，是法

律关于刑事诉讼中的代理权、代理人的范围、代理的种类与方式、代理

人职责、代理人的权利与义务等一系列法律规范的总称。

4．视听资料

答：视听资料是采用现代化技术手段，将可以重现案件原始声响、

形象的录音录像资料和储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提

供的信息，用来作为证明案件真实情况的资料。按照不同的表现形式，

可以把视听资料划为以下几种：录音资料、录像资料、电子计算机储存

资料、运用专门技术设备得到的信息资料等。

5．监外执行

答：暂予监外执行是指被判处有期徒刑或者拘役的罪犯。本应在监

狱或其他执行场所执行刑罚，由于出现了某种法定的某种特殊情形，不

适宜在监狱或其他执行场所执行刑罚时，暂时采取的一种变通的执行的

办法。暂予监外执行决定的作出分为两种情况，一种是在判决时，人民

法院决定的暂予监外执行；另一种是在执行的过程中，监狱或者其他的

执行的机关决定的暂予监外执行。

二、简答题（共50分）

1．简述我国回避制度的适用范围。（12分）

答：刑事诉讼中的回避，是指侦查、检察、审判人员，因与案件的

当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，不

得参与办理案件或者参与该案件的其他诉讼活动的制度。回避适用的情

形包括：

（1）是本案的当事人或当事人的近亲属的。

（2）本人或者他的近亲属与本案有利害关系的。

（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。

（4）与本案当事人有其他的关系，可能影响公正处理案件的。

（5）审判人员、检察人员、侦查人员等接受当事人及其委托的人的

请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的。

（6）审判人员曾作为裁判者主持或参与对某一案件的审判活动而该

案件有被同一人民法院重新审判。该审判人员遇有这种情形的，即应回

避。

2．简述我国辩护制度中辩护的种类。（12分）

答：根据《刑事诉讼法》第32条、第34条的规定，我国辩护制度中

辩护的种类有三种：

（1）自行辩护

自行辩护是指犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和

辩解的行为。根据《刑事诉讼法》第32条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段

只能自行辩护；犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程的起诉、审判阶段

也都有权自行辩护。自行辩护是目前我国犯罪嫌疑人、被告人进行辩护

的最重要的途径。

（2）委托辩护

委托辩护是指犯罪嫌疑人或者被告人为维护其合法权益，依法委托

律师或者其他公民协助其进行辩护。可分三种情形：

①根据《刑事诉讼法》第33条的规定，自诉案件的被告人有权随时

委托辩护人，即被告人知道有人向人民法院状告自己后即可委托辩护

人，为自己辩护。

②公诉案件，犯罪嫌疑人自案件移送到人民检察院审查起诉之日

起，有权委托辩护人。对于人民检察院直接受理的案件，也应自人民检

察院的刑事侦查部门将该案件移送审查起诉部门之日起，犯罪嫌疑人即

有权委托辩护人。对此，犯罪嫌疑人及其法定代理人有权向负责案件侦

查的机关或者相关的人民检察院询问有关案件是否侦终结、是否移送人

民检察院审查起诉，相关机关应当如实告知。

③根据《刑事诉讼法》第l51条第2项的规定，开庭前l0天被告人未

委托辩护人的，人民法院应当知被告人可以委托辩护人，即被告人有权

委托辩护人。

（3）指定辩护

指定辩护是指人民法院为因经济困难或者其他原因而无力聘请辩护

人的被告人指定承担法律援助义务的律师进行辩护。

我国的指定辩护只适用于审判阶段，被指定的辩护人只能是承担法

律援助义务的律师。

①被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为

其指定辩护人：

a．盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；

b．开庭审理时不满l8周岁的未成年人；

c．可能被判处死刑的人。

②被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为

其指定辩护人：

a．符合当地政府规定的经济困难标准的；

b．本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；

c．本人确无经济来源，其家属经多次劝告说仍不愿为其承担辩护

律师费用的；

d．共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；

e．具有外国国籍的；

f．案件有重大社会影响；

g．人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定

罪量刑的。

被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护

的，人民法院准许，并记录在案；残废、未成年或可能被判处死刑而没

有委托辩护人的被告人拒绝人民法院为其指定辩护，有正当理由的，人

民法院也可准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应为其另

行指定辩护人。

指定辩护是一种强制性规范，即一经人民法院指定，便具有强制辩

护的效力，被告人有权拒绝不称职或不合心意的律师辩护，也可以另行

要求指定其他辩护律师，但不得拒绝人民法院的依法指定，否则会给诉

讼带来难以解决的矛盾。

3．简述我国刑事诉讼中的证明对象。（13分）

答：刑事诉讼的证明对象是指需要运用证据予以证明的一切案件事

实。也就是说，用已知的刑事证据事实去证实那些未知或待证的案件事

实，即为证明对象。

在刑事诉讼过程中，凡是与追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任有关

的一切需要查明的事实，都是证明的对象。与此无关的事实不应成为证

明对象。一般来说，案件事实就是证明对象的范围。这是由法律规范所

规定的，这就是诉讼中证明对象的基本特征。凡不涉及法律问题的事

实，都不属于诉讼中的证明对象。

刑事证据的证明对象，其内容大致可以归纳为：

（1）有关犯罪构成要件的事实

关于由实体法规定的犯罪构成要件事实。这部分事实是指对解决案

件实体问题具有法律意义的事实，是直接关系到对犯罪嫌疑人、被告人

的定罪量刑的事实。包括：

①犯罪行为是否已经发生，这是刑事诉讼中首先应当进行证明的内

容。

②犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪。

这是刑事案件的主要事实，是刑事诉讼中需要证明的核心问题。

③犯罪过程，包括犯罪时间、地点、作案手段、方法、动机和目的

等。这些内容直接影响到定罪和量刑．这几个方面的内容，又是相互关

联的。

④有无依法应当从重、从轻、减轻或免除处罚的事实。

⑤行为的结果以及行为与结果之间是否存在因果关系，这也是刑事

诉讼中重要的证明对象。因为因果关系是定罪量刑、追究被告人刑事责

任的客观依据。

（2）犯罪嫌疑人、被告人主体方面的事实是犯罪嫌疑人、被告人自

身方面的事实，包括三个方面的内容：

①犯罪嫌疑人、被告人的个人情况。公安司法机关在办案过程中，

首先要查明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实，同时又要注意查明犯罪嫌

疑人、被告人的个人情况。

②法律对犯罪嫌疑人、被告人规定的有关情况。刑法对犯罪实施者

是否达到责任年龄、有无责任能力的情况作出了明确的规定。

③犯罪后的表现。犯罪后的表现关系到对其是否处刑和处刑轻重。

因此，必须将这部分内容列为必须证明的对象。

（3）程序法事实

除了上述与犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑有关的实体法方面的事实

外，刑事诉讼过程中还要证明的有涉及刑事诉讼程序的有关方面的事

实。这部分证明对象是指在办理刑事案件过程中，在诉讼程序上具有法

律意义的事实。我国《刑事诉讼法》第l91条规定：“第二审人民法院发

现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一

的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……。”可见，程

序法事实是证明对象的重要内容，它包括以下几个方面：

①对某些犯罪嫌疑人、被告人是否应当采取某种强制措施的事实。

②有关回避方面的事实。回避制度是我国刑事诉讼程序中的一项重

要的制度。

③关于诉讼期限是否超越法律规定的事实。刑事诉讼期限问题是诉

讼程序方面的一个重要问题，是刑事诉讼活动中的基本条件。

④侵犯犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利方面的事实，剥夺或限制当

事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的事实。

⑤其他违反法定程序的事实。

4．简述侦查监督的途径和措施。（13分）

答：侦查监督，是指人民检察院依法对侦查机关的侦查活动是否合

法进行的监督。根据刑事诉讼法的规定，公安机关、国家安全机关、走

私犯罪侦查局、监狱、军队保卫部门和人民检察院的侦查部门均享有侦

查权。因此，人民检察院对上述机关或部门的侦查活动是否合法，都可

以依法进行监督。

人民检察院是国家法律监督机关。按照《刑事诉讼法》第8条规

定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。因此，侦查监督是人民

检察院刑事诉讼法律监督的重要组成部分。

（1）侦查监督途径

人民检察院发现侦查机关或部门和侦查人员的违法行为，主要有以

下几种方式：

①人民检察院在审查逮捕、审查起诉时，应当审查侦查机关或部门

的侦查活动是否合法；

②人民检察院根据需要可以派员参加侦查机关对于重大案件的讨论

和其他侦查活动，从中发现违法行为；

③通过受理诉讼参与人对于侦查机关或部门和侦查人员侵犯其诉讼

权利和人身侮辱的行为向人民检察院提出的控告并及时审查，从中发现

违法行为；

④通过审查公安机关执行人民检察院批准或者不批准逮捕决定的情

况以及释放被逮捕的犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施的情况，发现违法行

为。

（2）侦查监督措施

根据刑事诉讼法和有关规定，人民检察院如果发现侦查机关的侦查

活动有违法情况，可以分别作出以下三种处理：

①口头通知纠正。对于情节较轻的违法行为，检察人员可以口头方

式向侦查人员或者侦查机关负责人提出。要求纠正；检察人员口头提出

纠正意见后，应及时向本部门负责人汇报；必要的时候，由部门负责人

提出纠正意见。人民检察院口头通知纠正违法的，一般不要求对方书面

答复，但对于通知纠正这一情况应当记录在案。

②书面通知纠正。对于情节较重的违法行为，检察人员应当报请检

察长批准后，向侦查机关发出纠正违法通知书。人民检察院发出纠正违

法通知书的，侦查机关应当将纠正情况书面通知人民检察院。人民检察

院应当根据侦查机关的回复，监督纠正违法通知书的落实情况；没有回

复的，应当督促侦查机关回复。

③移送有关部门依法追究刑事责任。人民检察院审查逮捕部门、审

查起诉部门发现侦查人员在侦查活动中的违法行为情节严重，构成犯罪

的，应当移送本院侦查部门审查，并报告检察长。侦查部门审查后应当

提出是否立案侦查的意见，报请检察长决定；对于不属于人民检察院管

辖的，应当移送有管辖权的机关处理。

由于人民检察院内部实行分工、制约关系．因此人民检察院审查逮

捕部门或者审查起诉部门对本院侦查部门在侦查或者决定、执行、变

更、撤销强制措施等活动中的违法行为，应当根据情节分别处理：情节

较轻的，可以直接向侦查部门提出纠正意见；情节较重或者需要追究刑

事责任的。应当报告检察长决定。

三、论述题（每小题25分，共75分）

1．古代弹劾式刑事诉讼制度的特点及其评价。

答：（1）古代弹劾式刑事诉讼制度的概念

弹劾式诉讼制度，就是个人享有控告犯罪的绝对权利，国家审判机

关不主动追究犯罪，而是以居中仲裁者的身份处理刑事案件。据考察，

古巴比伦、古希腊、古罗马共和时期以及日耳曼法（法兰克王国）前期

时代和英国的封建时代，大体上都实行这种弹劾式的诉讼制度。这种诉

讼制度是人类摒弃原始新复仇制度后采用的第一种诉讼形态，其产生在

很大程度上受当时生产力极端低下的初级生产关系的制约和原始氏族社

会解决纠纷的传统方式的影响。

（2）古代弹劾式刑事诉讼制度的特点

其主要特点包括以下几个方面：

①国家没有专门的追诉犯罪的机关，对犯罪的控诉由公民个人承

担。

通常，被害人或其代理人作为原告向法院直接提起控诉，只有当原

告起诉后，法院才受理并进行审判。没有原告，法院不主动追究。按古

罗马时期的表述，“无原告即无法官”，也就是实行“不告不理”原则。传

唤被告及证人的义务由原告承担。例如《萨利克法典》第3条规定：“凡

传唤别人到法庭者，应偕同证人，一同到被传唤人家，如本人不在，应

使其妻子或其他家属通知他本人，前赴法庭。”

②原告和被告的诉讼地位平等，享有同等权利，承担同等义务。

案件审理程序通常是由原告提出控诉的理由和证据，再由被告提出

反对的理由和证据，然后由法官作出判断。例如在古雅典，案件在审判

时先宣读原告的控诉书，再宣读被告的反驳书，然后由双方当事人发言

和进行辩论，当事人也可以请懂法律的人为自己辩解，最后由法官作出

判决。

③法院或其他裁判机构在诉讼中处于消极的仲裁地位。

法官在接到被害人或其代理人的控诉后，不进行专门的调查，不主

动收集证据，只是在开庭审理时听取原告双方的陈述和辩论，以原被告

双方提供的证据为依据作出裁判。

（3）对古代弹劾式刑事诉讼制度的评价

①弹劾式刑事诉讼制度具有的主要优点：a．明确区分了控诉和审

判的职能，有利于防止法官集控诉和审判权于一身，独断专行，滥用职

权。b．原告和被告诉讼地位平等，双方可以在法庭上进行平等的对抗

和辩论，有利于法官听取双方意见，居中裁断，从而有利于案件的公正

处理。

②但这种诉讼模式将追诉犯罪的权力完全赋予被害人或其他公民个

人行使，使国家在追究犯罪的问题上处于相对被动的地位，必然影响对

犯罪的有效追究和及时惩罚。而且法官在法庭审理时过于消极的态度，

也不利于准确查明案情，正确裁判。

2．试述程序法定原则。

答：（1）程序法定原则的概念

刑事程序法定原则是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩

罚犯罪的程序均由法律即刑事诉讼法加以明确规定。司法机关不得行使

刑事诉讼法没有明确赋予的职权，也不得违背刑事诉讼法所明确设定的

程序规则而任意决定诉讼的进程。

（2）程序法定原则的内容

刑事程序法定原则作为现代法治原则在刑事诉讼活动中的体现，其

基本内容主要包括两个方面：

①立法方面，即为了追究犯罪和保障人权，国家应当通过立法明确

规定和设置相应的刑事诉讼程序；

②司法方面，即要求侦查机关、检察院、法院和所有诉讼参加人进

行刑事诉讼活动，都必须遵守法定的程序。

（3）在刑事诉讼领域贯彻程序法定原则的具体要求是：

①国家应当保证刑事诉讼的程序化和法治化

国家应以严密的法律形式明确各诉讼主体在刑事诉讼中的法律地

位，所承担的诉讼职能，所享有的诉讼权利和所负有的诉讼义务；要科

学地建构刑事诉讼的结构，正确处理控诉、辩护、审判三种基本诉讼职

能之间的相互关系；要严密地设置诉讼程序，使各个诉讼环节、各项诉

讼活动构有法可依、有章可循。

②国家机关和诉讼参与人在刑事诉讼中应当严格执行和遵守法律

国家机关行使的职权必须由法律授予，且必须在法定的授权范围

内，依照法定的条件和程序行使。国家机关在刑事诉讼中严格执法，包

括严格执行实体法和程序法。同时，法治原则也要求诉讼参与人依法享

受其诉讼权利，履行其诉讼义务，严格遵守法律规定的各项行为规则。

③明确违反法定程序所要承担的法律后果，确立制裁性措施

法律的效力体现在它的强制性，违反法律必须承担相应的法律后

果。刑事程序法定原则的贯彻，也必须以违法制裁为后盾。对于违反法

定程序的行为的制裁，首先表现为对违法者实体法上的直接制裁，如侦

查、检察、审判人员违法办案应负渎职责任，证人不作证和作伪证须承

受法律责任，辩护律师制造伪证应受法律追究等。同时。各国还广泛采

用程序上的制裁措施，违反法定程序必将承担一定的程序性法律后果。

④建立必要的诉讼监督制约机制

为保障法定程序的遵守，需要建立切实有效的诉讼监督机制。国外

通行的监督机制主要有两种：一是检察监督，即检察机关主要针对侦查

机关的侦查行为进行法律控制，这在采取“检警一体化”的大陆法系国家

更为明显。而在我国，检察监督还包括对审判过程中的合法性问题采取

法定的方式进行的监督；二是审判监督，即由法院对侦查、检控活动以

特定方式实施监督。

（4）程序法定原则的意义

程序法定原则作为现代法治国家刑事诉讼普遍认可的原则，对于现

代刑事诉讼的发展具有重大意义：

①程序法定原则是刑事诉讼价值得以实现的保障

a．程序法定原则是实现刑事诉讼公正价值的必然要求。实行程序

法定原则，要求司法官员对法定程序的遵行，是刑事诉讼公正价值赖以

实现的基础。

b．程序法定原则对于刑事诉讼秩序价值的实现也起着至关重要的

保障作用。程序法定原则促使司法官员和诉讼参与人依照法定的程序进

行刑事诉讼活动，及时准确地实现刑事诉讼的目的，从而有利于促进社

会秩序的稳定。

c．程序法定原则可以保障刑事诉讼效益价值的实现。刑事诉讼的

效益价值要求以一定的司法资源投入换取尽可能多的刑事案件的处理，

加速刑事程序的运作效率，降低诉讼成本，减少案件积压和司法拖延等

现象。

②程序法定原则有利于塑造“以权力制约权力”的权力制衡机制

在现代法冶国家的视野内，程序法定原则具有通过立法权来制约司

法权的分权制衡意义。程序法定原则的确立，实际上是主张通过由立法

机关制定的法律来明确限定国家司法机关的权限及其追究犯罪、惩罚犯

罪的程序。制定刑事诉讼程序规则的权力必须由相对中立的立法机关来

掌握，司法机关不得僭越。司法机关的活动则必须遵循立法机关制定的

刑事程序规则，从而形成了“以权力制约权力”的权力制衡机制。

③程序法定原则是在刑事法领域实现人权保障的基础

程序法定原则除了要求法律必须明确规定刑事司法机关的权限以

外，还要求法律明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中所享有的基本权

利，这同样是基于限制国家刑事司法权力、保障公民个人权利的现实考

虑，以形成“以权利制约权力”的权力制约机制。根据程序法定原则的要

求，法律应当明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中所享有的基本权

利，这实际上就是赋予了犯罪嫌疑人、被告人与国家司法机关相抗衡的

手段，犯罪嫌疑人、被告人可以凭借法律所赋予的权利来抵御国家刑事

司法权的侵犯，有效地约束和限制国家司法机关的权力扩张，防止司法

机关滥用权力、侵犯人权。

3．试述我国的刑事审级制度。

答：（1）我国现行刑事审级制度

我国现行审级制度是指法律规定案件起诉后最多经过几级法院审判

必须终结的诉讼制度。我国人民法院分为四级，即最高人民法院、高级

人民法院、中级人民法院、基层人民法院。我国实行两审终审制的审级

制度。

《刑事诉讼法》第10条规定：人民法院审判案件，实行两审终结

制。根据两审终审制的要求，地方各级人民法院按照第一审程序对案件

审理后作作的判决、裁定。尚不能立即发生法律效力，只有在法定上诉

期内，有上诉权的人没有发生法律效力。在法定期限内，如果有上诉权

的人提出上诉，或者同级人民检察院提出了抗诉，上一级人民法院应依

照第二审程序对该案件进行审判。上一级人民法院审理第二审案件作出

的判决、裁定，是终审的判决、裁定，立即发生法律效力。

（2）两审终审制的例外

当然，这种两审终审制有其适用上的范围，也有其法定的例外，在

我国有三种：

①最高人民法院审理的第一审案件为一审终审，其判决、裁定一经

作出，立即发生法律效力，不存在提起二审程序的问题；

②判处死刑的案件，必须依法经过死刑复核程序核准后，判处死刑

的裁判才能发生法律效力，交付执行；

③地方各级人民法院根据《刑法》第63条第2款规定，在法定刑以

下判处刑罚的案件，必须经最高人民法院的核准，其判决、裁定才能发

生法律效力并交付执行。

（3）现行审判制度的优点与弊端

①就目前我国实行的两审终审制来说，在一定程度上，有利于群众

参与诉讼，当事人能够在其当地法院参与诉讼，从而减少诉参与人的讼

累；也有利于及时正确地处理件。案件经过两级法院审理，即告终结，

能够迅速确定不明确的社会关系，减轻法院的负担，提高诉讼率，也能

保证诉讼公正。

②提高诉讼效益毕竟属于刑事诉讼的一项价值目标。中国的普通救

济程序尽管对于诉讼效益的提高是有益的，却限制了当事人尤其是被告

人的上诉权，减少了当事人参与刑事诉讼活动的机会。加上这种救济程

序在司法实践中已经名存实亡。根本无法再发挥其纠正一审裁判错误、

对当事人进行权利救济的作用。因此从总体上讲，这种普通救济程序是

存在着不少缺陷的。

司法公正则是指通过司法机关对人们之间的纷争的解决所达到的对

公平和正义观念和原则的符合性。为此，人们将司法视为实现社会正义

的最后一道关口，是在假定一个社会所具有的法律规则都公正、合理，

都能被民众接受的前提下而言的。

实践中，大量上诉案件不开庭审理，控辩双方无法同时参与审理活

动，与案件结局有利害关系者参与裁判制作的机会被剥夺；合议庭的审

理很可能流于任意化和随机性，甚至出现严重的“暗箱操作”；二审合议

庭成员还会失去对一审判决审查的独立自主性，不可能得出与一审法院

完全不同的结论；二审法院对上诉和抗诉案件采取不同的审理方式，会

使控辩双方受到不平等对待，影响二审程序的公正性。二审法院的“全

面审查原则”不符合诉讼救济活动的基本规律，极其简易的审理方式、

繁重的审查任务等使二审法院难以审查和纠正一审法院的错误。二审程

序的流于形式和死刑复核程序的名存实亡，导致大多数上诉案件实际上

实行的是“一审终审”。上下级法院之间存在的严重行政依附趋向，使得

上级法院对下级法院裁判的独立审查甚至“两审终审制”都构成严重威

胁。在两审终审制下，最高人民法院和高级人民法院都无法发挥维护国

家宪法和法律统一适用的作用。

（4）审级制度的完善

针对上述所说的我国审级制度存在的问题及弊端，具体问题具体分

析，我国的刑事诉讼中的两审终审制度应根据我国的刑事诉讼的历史发

展和具体国情，不断地加以改进，拟从以下几个方面对其完善给予说

明：

①实行权力分层或“分权”，避免权力的过度集中

在我国，上下审级法院之间不存在隶属关系，而是相互独立

的。“审级的本质是为已经进行的审理活动和作出的判决设置纠错机

制，下级法院并不是最高或上级法院对下的延伸”。法院体系的相互独

立性定位为审级之间的相互制约奠定了基础，但各审级法院的权力分层

要求对案件的初审权和复审权进行适当分割，以利于复审权的必要分

流。同时，上审级法院在制约下审级法院的同时，自身的权力也应处于

制约之下，即审级制度应形成双向制约机制。下审级法院对上审级法院

的制约，主要表现为上审级法院审理的案件范围应以下审级法院裁判的

案件事实和适用的法律为限，不得另行审判其他无关的事实。

②审级制度以设立多审级法院为载体，以规定案件经若干级复审而

终结为实质

从功能分化原理出发，各审级法院在诉讼程序中应承担不同的职

责，即应对各审级法院进行不同的功能配置。数量众多的低审级法院居

于金字塔的底层，便于当事人诉讼和方便法院办案。基于法院的地缘优

势和法官的人数优势，结合法官的素质和案件的性质，低审级法院应承

担案件的初审功能，即案件的初审权应跟案件的难易程度及影响力而在

较低审级法院间进行分配。数量较少的中间审级法院具有较高的法官素

质和相对超脱的法律地位，利于保证法律适用的统一，因为审判主体愈

多，判决之间发生冲突的可能性愈大，故中间审级法院应承担案件的复

审功能。即通过对案件事实和法律的二次审查，监督初审的实体公正和

程序公正。最高法院居于金字塔的顶点，其独一无二的机构属性决定了

其在审级制度中的功能维护法律的统一适用。

③解决好公正和效率的矛盾

审级制度的设计应以多层审级为基本模式，以各审级间的相互制约

达到审判权的合理分配，平衡运行，以复审程序的有效运作，以复审程

序的有效运作保证实体正义与程序正义的实现。审级制度的设计应以程

序繁简分立为原则，实现审级制度多元化。“由于国家对形式审判所投

入的司法资源十分有限，司法部门不能也没必要在所有刑事审判中投入

相同的司法资源，采用繁简程度完全相同的程序。”审级制度的设计应

以复审的程序威慑作用发挥为理念。复审的存在对原审具有制约功能，

但审级制度的设计应尽可能降低复审的启动频率，所谓的复审为当事人

寻求公正提供了途径，但当事人并非只能依靠复审来获得公正。

2007年中南财经政法大学832民事诉讼法考

研真题及详解

【832民事诉讼法】

一、名词解释（每小题5分，共25分）

1．诉权

答：民事诉讼中的诉权，是指当事人请求法院依法保护其民事权益

的权利。这一定义包括以下三层含义：①诉权的主体为当事人；②诉

权主体行使诉权的目的在于请求法院保护自己的民事权益，而不是其他

权益；③法院保护诉权主体民事权益的方式是作出有利于诉权主体的判

决。诉权的实质是司法保护请求权，即它是公民、法人和其他组织当其

民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，请求法院用判决的方式予以

保护的一种权利。

2．协议管辖

答：协议管辖又称合意管辖或约定管辖，是指几方当事人在合同纠

纷发生之前或发生之后，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，以协

商取得一致的书面方式在几方当事人住所地、合同履行地、合同签订

地、标的物所在地的范围内选择解决他们之间纠纷的一审民事案件管辖

法院。

3．诉讼模式

答：诉讼模式是指，法院与当事人（刑事诉讼中包括公诉人）在诉

讼中的相互关系，即法院与当事人之间诉讼权限的配置关系模式。诉讼

模式所要阐明的是，诉讼主体在程序中权限配置关系，即在程序中的相

互地位关系。这一概念具有普适性，可以将其运用至不同的诉讼场合及

环境中去分析不同领域不同国家的诉讼模式

4．非讼案件

答：民事非讼案件是指对于某个法律事实或某项民事权益不存在争

议的案件，非讼案件中不存在对立的双方当事人或者不存在明确的双方

当事人对立状态。民事非诉讼案件的解决途径既不需要提交司法机关审

判，又不必经过法定的诉讼程序，而是通过法律人员提供法律帮助或者

通过法律人员进行诉讼外调解,提请仲裁机关仲裁，提请公证机关进行

公证等非诉讼的方式来解决。在特别程序之外，新增加的督促程序、公

示催告程序、企业法人破产还债程序，实际上也属于非讼程序。

5．特殊司法协助

答：特殊司法协助相对于一般司法协助而言。它是指两国法院在一

定的前提下相互承认并执行对方法院制作的生效裁决和涉外仲裁机构制

作的生效裁决的制度。特殊司法协助包含两方面的内容：①对外国法院

和涉外仲裁机构裁决的承认和执行；②我国法院和涉外仲裁机构裁决在

国外的承认和执行。

二、简答题（每小题15分，共75分）

1．诉的构成要素及意义是什么？

答：（1）诉的构成要素

诉的要素，是指构成一个诉所必不可少的能使诉特定化的因素。它

是构成一个诉必不可少的组成部分，是诉的内在组成。它是区别不同种

类的诉和每一个具体的诉的依据，决定着诉的内容，并使诉特定化、具

体化。

诉的要素即构成一个诉应当具备的因素。通常包括诉的主体、诉的

标的与诉的理由。

①诉的主体，即诉的当事人，也就是指因民事法律关系发生争议。

以自己的名义请求人民法院行使司法审判权的人及其相对人。

②诉的标的即当事人之间发生争议并提请人民法院确认的实体权利

义务关系。

③诉的理由，即当事人提出诉这一请求所依据的事实与法律规定。

（2）诉的构成要素的意义

研究诉的要素，在民事诉讼法学理论研究和审判实践中，有着重要

的意义：

①便于人民法院受理案件

当事人向人民法院提出保护合法权益的请求，人民法院根据诉所必

须具备的要素进行审查，具备了诉的完整要素的，人民法院才能予以接

受，开始审判程序。

②便于对方当事人答辩

民事诉讼双方当事人权利义务平等，在一方当事人向人民法院提出

诉后，对方当事人则可依诉的要素，有针对性地进行答辩。

③便于人民法院审理案件

人民法院受理案件后，根据每一特定化的诉的具体要素，就可以依

法确定本案的审理范围和方式，对诉讼费用的收取、诉的合并等有关问

题也便于解决，便于及时合法地对案件作出裁判。

2．行为诉讼权利义务的承担？发生的原因是什么？

答：（1）诉讼权利义务的承担的含义

诉讼权利义务的承担，是指诉讼进行过程中，由于某种特定原因的

出现，当事人的诉讼权利、义务转移给案外人，由其承担原当事人的诉

讼权利、义务。

诉讼权利、义务的承担，是基于民事权利、义务的转移而发生的。

如果没有民事权利、义务的转移，也就不会有诉讼权利、义务的转移，

也就不会有诉讼权利、义务的承担。

（2）诉讼权利义务承担的发生原因

根据最高人民法院的司法解释和审判实践，诉讼权利、义务承担发

生原因的情形包括：

①一方当事人死亡

根据《意见》第44条的规定，“在诉讼中，一方当事人死亡，有继

承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉

讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”这里

的“继承人作为当事人承担诉讼”，也就是承担被继承人（原当事人）所

应承担的诉讼权利、义务。

②法人或其他组织合并

法人或其他组织作为诉讼当事人，在诉讼过程中与另一法人或其他

组织合并，设立了新的法人或其他组织，原法人或其他组织的民事权

利、义务转移给了合并后的法人或其他组织，合并后的法人或其他组织

作为当事人继续进行诉讼，就要承担原法人或其他组织所应承担的诉讼

权利、义务。企业法人破产，由清算组织负责破产财产的保管、清理、

估价、处理和分配，清算组织还可以依法进行必要的民事活动。因此，

清算组织在诉讼中应是该破产企业的诉讼权利义务承担者。

诉讼权利、义务的承担，在第一审程序、第二审程序和再审程序中

都可能发生。在民事诉讼中，不论何时发生承担诉讼权利、义务，都是

新的当事人继续原当事人已经开始的诉讼，诉讼程序是继续进行，而不

是重新开始。原当事人所实施的一切诉讼行为，对承担诉讼的新当事人

有拘束力。

3．共同诉讼人的种类是如何划分的？

答：（1）共同诉讼人的概念

共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，其诉讼标的是共同

的，或者诉讼标的是同一种类的诉讼。共同诉讼中一方当事人人数在2

人或2人以上者称为共同诉讼人。此处的“一方当事人”可能是原告方也

可能是被告方还可能是原、被告双方，故共同诉讼人中又分为共同原告

人和共同被告人。

（2）共同诉讼人的种类

依一定标准可将共同诉讼划分为不同类别。以诉讼标的性质为标

准，共同诉讼人可分为必要的共同诉讼人和普通的共同诉讼人。

①必要的共同诉讼人

必要共同诉讼是指当事人双方人数在2人或2人以上，诉讼标的是共

同的，人民法院必须同一审理的共同诉讼。从必要的共同诉讼的定义可

知，只有在符合下列条件的前提下，才能称为必要的共同诉讼：

a．双方当事人人数为2人或2人以上。

b．诉讼标的是共同的。对诉讼标的的理解一般是指民事实体法律

关系。

诉讼标的共同则是指共同诉讼人对诉讼标的中所表现的权利或义务

具有某种不可割裂的牵连关系，要么共同诉讼人享有共同的权利，要么

共同诉讼人负有共同的义务。至于每个共同诉讼人所享有的权利或负有

的义务的份额数的差异则无关紧要。

c．人民法院对符合必要共同诉讼条件的必须同一审理。在必要的

共同诉讼中，一方当事人为2人或2人以上者法理上称为必要的共同诉讼

人。

在必要共同诉讼中，共同诉讼人是独立的法律关系主体。他们自己

的诉讼行为对自己有效。但由于必要的共同诉讼的特点决定了每一个共

同诉讼人的行为之间又是存在一定的影响的。

②普通共同诉讼

普通共同诉讼是指当事人双方人数在2人或2人以上，诉讼标的为同

一种类，人民法院认为可以合并审理且当事人也同意的共同诉讼。所谓

诉讼标的同一种类，是指共同诉讼人与对方争执的诉讼标的不同一但同

类。之所以会同类，在于有同种类的事实上或法律上的原因。在普通的

共同诉讼中，一方或双方为2人或2人以上者为共同诉讼人。

普通的共同诉讼的每个共同诉讼人都是独立的法律关系主体，其中

一人的诉讼行为对其他人不发生法律上的效力。如其中一共同诉讼人有

诉讼中止的情形发生时，并不影响诉讼的进行；若其中一共同诉讼人提

出上诉，但其他共同诉讼人并不上诉，二审法院只能受理上诉人与对方

当事人的争执，不影响判决对其他共同诉讼人的法律效力。

4．如何确定第二审的审理方式？

答：法院对民事上诉案件的审理方式有开庭审理和径行判决两种方

式。

（1）开庭审理

第二审人民法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，不开庭审理为

例外。第二审人民法院审理上诉案件，一般都应传唤双方当事人和其他

诉讼参与人到庭，开庭调查、辩论，并在此基础上进行合议庭评议和判

决。这对上诉案件的正确裁判是必要的，所以《民事诉讼法》把开庭审

理作为原则予以规定。

（2）径行判决

第二审法院合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，认为案件事实

清楚、适用法律正确，只是定性错误或者适用法律错误的案件，可以在

询问当事人后径行裁判。这就说明径行判决不同于书面审理，合议庭仍

然要询问当事人，听取当事人的陈述，在查清案件事实后，合议庭才能

直接作出判决。

根据最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第

37条规定：“第二审人民法院在审理上诉案件时，需要对原证据重新审

查或者当事人提出新证据的，应当开庭审理。对事实清楚、适用法律正

确和事实清楚，只是定性错误或者适用法律错误的案件，可以在询问当

事人后径行裁判。”《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问

题的意见》第188条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照

民事诉讼法第l52条的规定径行判决、裁定：

①一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；

②当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；

③原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；

④原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的

案件。

但应当注意，径行判决不等于书面审理，在民事诉讼的二审程序中

不得适用书面审理方式。径行判决和书面审理的区别就是在于它是在书

面审查的基础之上询问当事人，调查证据以后，无需开庭而直接作出的

裁判。

5．审执分立的根据及意义是什么?

答：（1）审执分立的根据，主要有以下几个方面的内容：

①民事执行的单向性与审判的多向性、互动性

执行机构针对被执行人采取的执行行为，无论是查封、扣押、冻结

等控制性执行行为，还是拍卖、变卖、分配等处分性执行行为，均以被

执行人的责任财产为执行标的，均以限制或禁止被执行人处分执行物、

最终满足债权的清偿为目的。尤其是控制性执行行为，体现的是执行机

构的强制力和意志，而被执行人的人身自由、财产自由和意志自由受到

限制。

审判权是消极的、被动的权力，在审判中始终存在着需要原、被告

双方的协商、交涉、辩论、辩驳、质证、对抗，诉讼信息不停地在法

院、双方当事人之间交流，司法者所作的裁判，必须是在受判决直接影

响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性的说服和辩论，以此为

基础促进裁判的制作。

②民事执行的不平等性与审判的平等性

民事执行以保护执行债权人的债权为己任，奉行债权人与债务人不

平等原则。债务人只有接受或忍受强制执行的义务，没有拒绝执行的权

利，也无资格要求在强制执行中与债权人平等，这一点不同于民事审判

程序中的当事人权利平等原则（民诉法第8条）。

③民事执行主体的主动性与审判主体的中立性

在审判中，司法者必须保持中立、不偏不倚。否则，司法者离开中

立立场，僭越司法权限，就会丧失司法所固有的要求。但是执行就象打

仗，执行人员须审时度势，随机应变，伺机出击，充分发挥执行的主动

性。

④民事执行的强制性与审判的和平性

任何法律都有强制力，无强制力即无所谓法律，也无所谓司法。强

制性在法律上有其特殊的含义，是指人们在一特定的场合，不能依其想

要选择的方式作为或不作为，它包括对现实行为的直接控制或对行为后

果的间接威吓两种形式。执行必须采取物理性强制力量，强制执行法

是“咬人”的法律。与执行不同的是，审判尽管以国家强制力作为后盾，

但它采取非暴力的、和平的、理性的方式来解决当事人双方之间的纷

争，具有和平性，反映了文明社会的特点。

⑤民事执行的职权主义与审判的当事人主义

民事执行属于单方行为、主动行为，必然带有强烈的职权主义色

彩。尤其在被执行人财产的调查、查封、扣押和冻结方面，执行的职权

主义不仅不能削弱。而且应当加强。谢怀栻教授在评论审判与执行的差

异时，就明确指出执行是民事诉讼中职权主义色彩至为浓厚的领域。在

我国当前进行的执行工作改革中，民事执行职能不断强化，执行机构也

形成了统一管理、上下联动的态势，这也反映出执行的职权主义的内

核。

审判活动中则奉行当事人主义，当事人决定诉讼程序的开始和结

束；当事人对自己权利所为的处分行为，对法院产生约束力；法院认定

案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的

根据。

（2）审执分立的意义

审执分立既能保证审判的独立性、公正性，也能保证执行程序的独

立性，能有效防止审执合一给一方当事人可能带来的利益上的损害，是

实现司法公正的有效保障措施。

三、论述题（每小题25分，共50分）

1．论证明责任与证明标准的关系。

答：证明责任是当事人在诉讼中对待证事实提供证据加以证明的责

任，不能履行证明责任时应承担不利诉讼后果。证明标准指的是负担证

明责任的人提出证据对案件事实加以证明所要达到的程度。所以，证明

标准和证明责任本质上是一物两面的概念，它们是从不同角度就同一个

诉讼现象进行考察所得出来的不同概念。

证明标准与证明责任存在以下区别：

（1）在诉讼法中的地位不同

证明标准是诉讼证明主体按照法律规定证明案件事实所应当达到的

程度。这一尺度的意义在于衡量当事人的证明活动是否达到了法律规定

的胜诉的标准。越过这一标准，当事人的诉讼主张就会得到法庭的支

持；相反，则将承担败诉责任。并且相当特别的是，证明标准在许多情

况下只针对诉讼的一方当事人而设。而证明责任的诉讼法地位则不

同。“证明责任的设置与当事人的提供证据责任没有任何关系，即不论

当事人在诉讼中是否实施了提供证据行为，也不论当事人是否证明了该

要件事实的真伪……，它作为一种法律规定都是存在着的，只是在一个

具体的诉讼中，当该要件事实上处于真伪不明时，它才被实际运用。”

可见，证明责任虽然在立法上不可少，但是它并不是在每一个案件

中都实际性的起作用的，从而不是判决的必然前提。原因就在于证明责

任的实质性依据有多样性，证明责任的分配问题不是正确的实质性依据

问题，而是一个立法者的抉择取舍问题。

（2）内涵不同

证明责任是一种风险分配和责任承担机制，当法律在案件事实真伪

不明时，是对当事人证明义务的一种风险分配。分配的结果将决定是由

原、被告或是第三人来承担证明义务，证明不能承担不利益的裁判后

果。这说明证明责任至少有两部分内容：①具体事项的证明义务由谁来

承担；②有证明义务而不承担或承担不能的承担败诉风险。而证明标准

是一个工具，它的功用是衡量证明义务人对案件事实证明所达到的清晰

程度。

（3）性质不同

在性质上说来，证明标准只是衡量当事人诉讼证明活动对案件事实

证实程度的一个法律标尺。法官运用什么样的证明尺度去衡量案件事实

在现代诉讼中的典型方式有两种：①依法律规定的程序与形式进行自由

证明，达到一定的法律规定性（即形式证明标准）；②完整的自由心

证，即由法官依据自己的良心与理智进行判断（实质证明标准）。至于

法官到底如何运用有关证明标准的法律条文或是自由心证法则，则是法

官自由裁量权的范围，无论公权力还是私权力都无法介入。

可见，诉讼证明标准在属性上是一个相对客观的工具，是法官凭借

来衡量案件事实的一把尺子。这把尺子既可能是一个法律规范，也可能

是为世人所迷信的公正与良心。但不管它的表现形式如何，但有一点是

确定的，即它是相对确定的，并且是可以说服人的。关于证明责任的性

质，这一个问题早在西方法学界有过一场旷日持久的争论。其实，不管

证明责任的性质到底如何，总之，它与证明标准的性质根本不合拍。

2．试评述我国现行的民事起诉制度。

答：（1）民事起诉制度的内涵

起诉，是指当事人认为自己的或依法由自己管理、支配的民事权益

受到侵犯或与他人发生了争议，以自己的名义向人民法院提出诉讼，要

求人民法院通过审判予以保护的诉讼行为。诉权是公民的程序基本权，

是第一制度性权利。诉权的实现程度反映了一个国家的法治发展水平。

起诉权是诉权的首要内容，我国现行的民事起诉制度是关于公民诉权实

现的制度。

（2）起诉的必要条件

根据我国《民事诉讼法》第l08条的规定，起诉的必要条件具体包

括：

①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

②有明确的被告；

③有具体的诉讼请求和事实、理由；

④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，以及提

交符合法律规定的起诉状。

此外，起诉还必须符合法律规定的否定性条件，《民事诉讼法》第

l09条、ll0条、lll条等条文所规定的内容即与此相关。法院在收到起诉状

后，根据《民事诉讼法》第lll条的规定进行审查决定是否予以受理。同

时，《民事诉讼法》第ll2条还规定了审查的期限，人民法院收到起诉状

或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的．应当在七日内立案，并

通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原

告对裁定不服的，可以提起上诉。最高人民法院《关于人民法院立案工

作的暂行规定》在第8条至第l8条中，也从具体操作规程方面，对民事

案件的起诉和受理作了相应的规定。总体上讲，我国民事诉讼法对起诉

条件的要求明显过高。

（3）民事起诉受理制度的不足

在我国，一般来讲，原告的起诉行为并不能必然引起诉讼程序的开

始，还必须经过人民法院审查受理以后，诉讼程序才会真正发生。然而

我国目前的民事起诉受理制度却存在以下不足：

①混淆起诉要件与诉讼要件

起诉要件，是指诉的适法提起所必需的要件。欠缺此要件时，即使

存在起诉行为，其起诉在诉讼法上也视为不成立。我国现行立法对起诉

要件的规定过于严格，近似于大陆法系国家的诉讼要件，不利于当事人

诉权的行使和对当事人合法权益的保护。同时，由于将诉讼要件与起诉

要件混为一谈，为当事人的起诉设置了过高的起诉条件，将那些本应当

由法院保护的权利诉求拒之于司法救济的大门之外，从而导致很多侵犯

当事人合法权益的案件都不能被法院正常受理。

②起诉证据规定不明确

我国《民事诉讼法》第108条关于起诉的条件，是从保护当事人的

诉权角度出发，但是却未对起诉证据做出明确的规定和要求，具有强化

证据随时提出主义的倾向，不利于人民法院对于诉讼程序进行必要的控

制与管理，对诉讼的正常进行和裁判做出的公正与效率带来负面影响。

③当事人程序主体性不突出

在起诉受理阶段，原被告双方当事人都难以进行积极主动的攻击和

防御。更主要的是，当事人的诉权完全受制于法院的审判权，法院完全

主宰了起诉受理阶段的运行，当事人的程序主体性不明显，或者可以说

双方当事人根本不是程序的主体。

④当事人缺少最低限度的程序参与

当前，我国民事起诉受理制度中，当事人的程序参与性严重不足。

具体表现在：立案受理的“程序”未建立，缺少程序保障。突出表现就是

立案受理的一体化，无程序保障。法院审查申，当事人没有发言的机

会，只有裁判后才能上诉，而上诉也是当事人不能直接参与的程序，行

政化处理的特征极其明显。

鉴于我国目前的立法和司法状况，在受案范围上应予扩充，即凡是

民事法律调整的权利义务关系纠纷、因正在生成中的民事权利义务关系

产生的纠纷以及侵犯宪法基本权利导致民事权利损害的纠纷，法院均应

受理；在起诉的条件上应当降低，即只要符合法定的形式要件，法院就

应当受理；在法院的案件受理费上，对现行收费标准应予以改革，使得

收费依据更加合理并降低收费；在合并审理制度上，应规定凡是可以合

并的诉讼，法院不得拒绝合并；此外，在保护起诉权的同时，应对滥用

民事起诉权的行为予以规制，加大对滥诉行为的处罚力度，使民事起诉

规则逐步健全。

2006年中南财经政法大学424刑事诉讼法考

研真题及详解

【424刑事诉讼法】

一、名词解释(每小题3分，共15分)

1．刑事诉讼结构

答：刑事诉讼结构，又称为刑事诉讼形式或者刑事诉讼构造，是指

刑事诉讼所确立的进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人

在刑事诉讼中形成的法律关系的基本格局，它集中体现为控诉、辩护、

裁判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的法律关系。当代的刑事诉讼

结构主要由大陆法系的职权主义和英美法系的当事人主义两大诉讼构造

模式。

2．审判管辖

答：刑事诉讼中的审判管辖，是指人民法院审判第一审刑事案件的

职权范围，包括各级人民法院之间，普通人民法院与专门人民法院之间

以及同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分。从诉讼

的角度讲，审判管辖所要解决的是某个刑事案件由哪个人民法院作为第

一审进行审判的问题。

3．辩护制度

答：辩护制度是法律规定的关于辩护权，辩护种类，辩护方式，辩

护人的范围，辩护人的责任，辩护人的权利与义务等一系列规则的总

称。辩护制度以辩护权为基础，通过辩护行为．最终保障辩护权的行使

和实现。

4．附带民事诉讼

答：附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被

告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的

赔偿问题而进行的诉讼活动。附带民事诉讼制度是一种特殊的诉讼制

度。

5．再审程序

答：再审程序又称为审判监督程序，是指人民法院、人民检察院对

已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或者使用法律上确有

错误时，依法提出并由人民法院对案件重新进行审理的一种诉讼程序。

二、简答题(每小题12分，共60分)

1．简述我国刑事诉讼法与宪法的关系?

答：我国刑事诉讼法与宪法的关系体现在以下两方面：

（1）宪法是刑事诉讼法的根据

《刑事诉讼法》第l条规定：“根据宪法，制定本法。”我国是成文宪

法国家，宪法是我国的根本法，在我国的法律体系中具有最高效力，是

一切法律、法规的效力来源和依据。其他任何法律，都必须以宪法为依

据，不得违背宪法，与宪法相冲突，否则，都将不能产生法律效力。刑

事诉讼法作为我国重要的基本法律，自然也不能例外。宪法对刑事诉讼

的指导作用具体体现在以下几方面：

①我国《宪法》关于“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方

略的规定，是制定、修改和实施《刑事诉讼法》时必须遵守的指导原则

和出发点。

②《宪法》中关于公民基本权利的规定，是《刑事诉讼法》规定诉

讼参与人诉讼权利的直接根据。

③《宪法》就人民法院、人民检察院的根本职能，机能建制，组织

体制作出了规定，并对诉讼中应当遵循的一些原则作出了明确的规定，

成为了刑事诉讼法相关规定的直接依据。

（2）刑事诉讼法贯彻了宪法中的原则和制度

由于宪法在国家法律体系中具有最高的法律效力，对于宪法所确立

的司法制度和诉讼原则，即使刑事诉讼法典没有重申，也是刑事诉讼的

重要原则和制度，在刑事诉讼活动中必须加以贯彻。另外，刑事诉讼法

必须随着宪法的修改而做出相应的修改。一旦宪法和刑事诉讼法的规定

产生了冲突，必须执行宪法修改的内容。

2．简述刑事诉讼目的与刑事诉讼价值的关系。

答：（1）刑事诉讼目的与刑事诉讼价值的概念

刑事诉讼目的是指国家制定刑事诉讼法，进行刑事诉讼活动所期望

达到的目标，是立法者根据国家和社会的需要并基于对刑事诉讼固有属

性的认识预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。刑事诉讼价值是指

刑事诉讼立法及其实施能够满足国家、社会及其一般成员的特定需要而

对其所具有的效用和意义。

（2）刑事诉讼目的与刑事诉讼价值的关系

刑事诉讼目的集中体现了立法者的刑事诉讼价值观。刑事诉讼的目

的分为根本目的和直接目的两个层次。根本目的在于维护国家的宪法秩

序和体制。直接目的在于惩罚犯罪和保障人权。刑事诉讼的价值主要反

映在于刑事诉讼的直接目的的关系上。

实体公正与程序公正、惩罚犯罪和保障人权两个方面应当并重，不

宜再直接目的的两个方面中确立一个绝对优越的价值标准。只有将两者

结合起来，才符合刑事诉讼的内在规律，才能使刑事诉讼真正符合国

家、社会及一般社会成员的需要，也才能正确指导司法工作人员进行刑

事诉讼活动，维护国家的长治久安。

3．简述“未经人民法院依法判决不得推定有罪”的基本含义。

答：“未经人民法院依法判决不得推定有罪”是刑事诉讼法的一项重

要原则，它包含了以下几点基本含义：

（1）确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使。定罪权是刑事审

判权的核心，人民法院作为我国唯一的审判机关，代表国家统一行使刑

事审判权。不论被告人事实上是否有罪，不经人民法院依法判决，在法

律上不应确定他是罪犯。

（2）人民法院确定任何人有罪，必须依法判决。未经依法开庭审

理。依据刑法作出判决，并正式宣判，人民法院也不得确定任何人有

罪。

4．简述言词证据的种类及其特点。

答：（1）言词证据的种类

刑事诉讼在学理上，根据证据形成的方法、表现形式、存在状况、

提供方式不同，将证据分为言词证据和实物证据。言词证据是由人的意

识对案情作出反映而形成的。凡证据事实是通过人的陈述来反映，以语

言形式表现的叫做言词证据。

言词证据包括：①证人证言。②被害人陈述。③犯罪嫌疑人、被

告人的陈述和辩解。⑤⑤鉴定结论。

（2）言词证据的特点

①主观性比较强，具有易变性和可塑性，极其容易受到提供证据的

人自身主、客观因素的影响。

②能够比较形象、生动的反映客观事物。

③相对于实物证据而言，言词证据不易灭失。．

5．简述刑事审判的特征。

答：刑事审判是刑事诉讼的重要阶段，在此阶段，被追诉者的刑事

责任问题得到最终确定。法院要对被告是否有罪以及是否处以刑罚的问

题作出权威的裁决。刑事审判具有以下特征：

（1）审判主体的法定性和特定性

刑事审判权是一项特定的、专属性的国家权力，只能由法定的国家

专门机关行使。根据2012年刑诉法第3条的规定，审判由人民法院负

责。这意味着刑事审判权只能由人民法院行使，其他国家机关或社会团

体、个人均不得行使刑事审判权，否则即属私设刑堂，属违法行为。

（2）审判程序启动的被动性和应答性

刑事审判程序启动的被动性和应答性，是指刑事审判程序的发动必

须基于国家公诉机关或者公民个人合法有效的起诉，不告则不理。这一

点是刑事审判活动区别于侦查活动和起诉活动的重要特征。刑事审判程

序启动的被动性，包括程序启动上的“不告不理”以及审判对象上的“诉

审（对象）同一”。

①“不告不理”，是指刑事审判程序在启动上必须以承担控诉职能的

检察机关提起公诉或自诉人提起自诉为前提，承担审判职能的人民法

院“无权自行受理刑事案件”，检察机关或自诉人不提起控诉，人民法院

就不能展开审判。人民法院不得主动追究被告人的刑事责任、自诉自审

或者不诉而审。

②“诉审（对象）同一”，是指在刑事审判过程中，法院审判的对象

必须与检察机关或自诉人起诉指控的对象保持同一，法院只能在检察机

关或自诉人起诉指控的对象范围之内进行审理并就此作出裁判。对于检

察机关或自诉人未指控的被告人及其罪行，法院无权进行审判。即使法

院在案件审判过程中发现检察机关或自诉人起诉指控的对象有错漏，也

不能脱离检察机关或自诉人起诉指控的被告人和罪行而另行审理和裁

判，此即审判对象上的“诉审同一”原则。

（3）审判结论的终局性和权威性

刑事审判，是刑事诉讼流程的中心环节和关键阶段，经过刑事审

判，被告人将被终局性地确定是否有罪。所谓“终局性”，是指法院一旦

对被告人的刑事责任问题作出认定和裁判，就具有“定分止争”的效力；

法院判决一旦生效，控辩双方不得再就同一案件向法院起诉，其他机关

也不得再受理此案件。刑事审判结论还具有“权威性”。所谓“权威性”，

是指法院的裁判一旦生效，就将对诉讼当事人乃至整个社会具有普遍的

约束力，诉讼当事人对生效裁判必须遵守和服从，社会对生效裁判也应

当予以尊重和维护。

三、论述题(每小题25分，共75分)

1．试述当代资本主义两大法系刑事审判模式的特征。

答：当代刑事审判模式主要有职权主义诉讼模式和对抗制诉讼模式

两种。职权主义诉讼模式主要存在于大陆法系国家，而英美法系国家则

主要是对抗制诉讼模式。其特征具体阐述如下：

（1）大陆法系职权主义审判模式的特征

职权主义诉讼模式继承了纠问式诉讼的某些特征，主要在德国和法

国等国实行。当代职权主义模式的特征是：①法官推进诉讼进程。②

法官主动依职权调查证据。可以主动询问被告人、证人、鉴定人，并采

取一切必要的证明方法。③采变更原则，允许控诉方撤回起诉。这一点

是对传统纯粹的职权主义模式的重大修正，也是在两大法系逐渐融合的

过程中，对对抗制诉讼模式优势加以吸收的表现。

（2）英美法系对抗制诉讼模式的特征

对抗制诉讼模式又称为“当事人主义”诉讼、“辩论主义”诉讼、“竞

争主义”诉讼。这种诉讼模式的特征是：

①法官不主动依职权调查证据，自我克制使法官在案件调查活动中

的管理，当然，现代美国也开始吸收大陆法系国家法官主动依职权进行

调查的内容，法官在诉讼中主动性有所增强，尤其表现在诉讼进程的控

制方面。

②案件事实的发现委诸于控诉方和辩护方的举证和辩论，在法庭调

查中实行交叉询问的制度。

③实行变更原则，允许控诉方变更、追加、撤回诉讼，允许控诉方

与辩护方进行诉辩交易。

④采起诉认否程序，在刑事诉讼中如果被告人自愿而不是被强迫作

出有罪的供述，则对案件事实无需进行举证和辩论，法官可以径行作出

有罪的判决，被告人这种供述的效果与民事诉讼中的承认并无不同。

⑤实行陪审团制度．由一定数量的非专业人士组成陪审团，在没有

法官出席的情况下负责对事实的有无进行裁决。陪审团对对抗制诉讼程

序的设置和诉讼规则的形成具有决定性作用。

（3）两大法系刑事审判模式的区别与融合

①两大法系的两大诉讼模式的关键区别在于控诉、辩护、审判三大

诉讼主体发挥各自功能的方式不同，当事人主义诉讼模式的机理是通过

控辩双方的作用与反作用，达到制约政府权力、揭示案件事实真相的目

的。职权主义则认为发挥法官的能动性，有利于防止诉讼受控辩双方法

庭技巧甚至是伎俩的影响而难以发现案件的客观真实，法官主动依职权

调查才是发现案件真实情况的法宝。

②从实际功效上看，当事人主义诉讼模式在体现程序公正性方面优

于职权主义模式；但是，职权主义模式在诉讼效率上显然要优于对抗制

诉讼模式。而且在当代社会，两大法系的诉讼模式相互借鉴，相互融合

的趋势已经越来越明显。

2．试述我国刑事诉讼中的法庭审理程序。

答：根据我国刑事诉讼法的规定，我国的法庭审理程序分为开庭、

法庭调查、法庭辩论、被告人陈述、评议和宣判五个阶段：

（1）开庭

开庭是法庭审理的开始，其任务是为实体审理做好程序上的准备。

根据《刑事诉讼法》第154条的规定，开庭阶段应当进行下列活动：

①开庭审理前，书记员应当依次进行下列工作：查明公诉人、当事

人、其他诉讼参与人是否已经到庭；宣读法庭规则；请公诉人、辩护人

入庭；请审判长、审判员(人民陪审员)入庭；审判人员就座后，当庭向

审判长报告开庭前的准备工作已经就绪。

②审判长宣布开庭，传被告人到庭后，应当查明被告人的详细情

况；审判长宣布案件的来源、起诉的案由、附带民事诉讼原告人和被告

人的姓名(名称)及是否公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣

布不公开审理的事实和理由。审判长应当告知当事人、法定代理人在法

庭审理过程中依法享有的诉讼权利。

③审判长分别询问当事人、法定代理人是否申请回避，申请何人回

避和申请回避的理由。

④如果当事人、法定代理人申请审判人员、出庭支持公诉的检察人

员回避，合议庭认为符合法定情形的，应当依照有关回避的规定处理；

认为不符合法定情形的，应当当庭驳回，继续法庭审理。如果申请回避

人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否

继续法庭审理。

⑤同意或者驳回回避申请的决定及复议决定，由审判长宣布，并说

明理由。必要时，也可以由院长到庭宣布。

（2）法庭调查

法庭调查是法庭审判的核心阶段。在这一阶段，合议庭要在公诉

人、当事人、辩护人、代理人等的参加下，通过提出证据和对证据进行

质证，当庭调查证据，全面查明案件事实真相，为法庭作出正确的裁判

提供事实根据。

根据《刑事诉讼法》第l55条的规定。法庭调查应按下列顺序依次

进行：①宣读起诉书。②被告人、被害人就指控的犯罪事实发表意

见。③讯问被告人。④向被告人发问。⑤审查核实其他证据。

（3）被告人最后陈述

《刑事诉讼法》第l60条规定，审判长在宣布辩论终结后，被告人有

最后陈述的权利。所谓“被告人最后陈述”，是指被告人在法庭审理结束

之际，就自己被指控的罪行进行最后辩护和最后陈述的活动。这是法律

赋予被告人的一项重要的权利，从程序上讲还是法庭审理的一个独立的

诉讼环节。

如果被告人在最后陈述中，提出了新的事实或新的证据，合议庭认

为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查；如果被告人提出新的辩解

理由，合议庭认为确有必要的，可以恢复法庭辩论。无论出现哪种情

况，法庭审理都必须以被告人最后陈述告终。

（4）评议

被告人最后陈述后，审判长应当宣布休庭，由合议庭进行评议。合

议庭评议，就是合议庭全体成员共同对案件事实的认定和法律的适用进

行全面的讨论、评定并作出处理决定的诉讼活动。评议的任务，就是根

据已经提出的证据，认定案件事实和对案件作出处理决定，包括对附带

民事诉讼和赃款、赃物进行处理。

评议由审判长主持，合议庭成员享有平等的权利。评议应先经过讨

论，然后用投票表决的方式对认定事实和适用法律作出决定。表决以简

单多数决定，但少数人的意见应记入评议笔录。评议活动应当秘密进

行。即评议的过程和评议笔录对外一律不公开，不允许当事人、其他诉

讼参与人和其他人旁听、查阅。

（5）宣判

评议结束后，进入法庭宣判阶段。根据《刑事诉讼法》第l63条第l

款的规定，公开审判和不公开审判的案件，宣告判决一律公开进行。宣

告判决有两种方式：当庭宣