《经济法基础教程》题库及答案

第一章观念运用参考答案

1.某甲5岁的儿子根据其祖父的遗嘱继承其祖父留下的一笔财

产，并由其父某甲保管。儿子满18岁后，要求使用这笔财产。某甲

认为儿子大逆不道，忘恩负义，并认为幼儿根本不能拥有任何财产。

问：

(1)某甲5岁的儿子能否继承其祖父的遗产？

(2)该财产的所有权归谁所有？

(3)儿子满18岁后能否使用该财产？

参考答案：

(1)某甲5岁的儿子能够继承其祖父的遗产。因为根据我国民法

规定，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。

(2)该财产的所有权为儿子。因为财产的所有权人为儿子，父

亲对财产仅有管理权。

(3)可以使用。根据我国民法规定，儿子年满18岁即为完全民

事行为能力人。

2.李凌与林红于2011年结婚，2012年生育一子李小明，2015年

李凌与林红协议离婚，李小明由李凌抚养。2018年李小明在与邻居

小孩玩耍过程中将一男孩张明新打伤，张明新共花去治疗费6000余

元。张的父母多次找李凌商议解决，但李凌称：“这孩子我管不了，

有什么事你们找他妈妈去吧，我不为他惹的事操那个心。”张明新的

父母遂起诉至县人民法院，要求予以赔偿，县人民法院在开庭前通知

李凌到庭，但李凌拒不到庭。县人民法院认为此案中的一些问题必须

李凌到庭才能查清，遂延期审理，又向李凌送达两次传票，要求其到

庭，李凌仍予以拒绝。县人民法院遂对其拘传。开庭以后，李凌到县

人大常委会控告法院限制其人身自由，理由是张明新受伤并非他所

致，他没有法律责任，法院的拘传是错误的，要求予以道歉并赔偿他

的精神损失。问：

(1)从代理的种类来看，李凌和李小明属于哪种类型的代理？

(2)法院拘传李凌是否正确？

参考答案：

(1)法定代理。根据我国民法规定，未满8周岁为无民事行为

能力人，其父母为其法定代理人。本案中，李凌与林红离婚，李小明

与李凌共同生活，李凌自然就成为李小明的法定代理人。

(2)正确。代理李小明参加诉讼即是他的权利，同时也是他的

职责和义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉

讼法〉若干问题的意见》第112条的规定：民事诉讼法第一百条规定

的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法

查清案情的被告。

给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必

须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。

3.甲从乙处购买黄牛一头，作价5000元。乙明知该牛有病而

未告知甲，甲因价格便宜而将牛买下。在交易过程中，乙对甲说：“如

果发生纠纷，你必须在三个月内(自交易之日起算)起诉，否则我概

不负责。”甲表示应允。甲买回该牛后第四个月该牛因病死亡，双方

遂发生纠纷。试分析:

(1)甲乙双方的买卖行为属于何种效力类型的法律行为？

(2)双方关于诉讼时效的约定是否有效？为什么？

参考答案：

(1)属于可撤销的民事法律行为。《民法总则》第148条规定：一

方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行

为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

(2)无效。《民法总则》第197条规定：诉讼时效的期间、计算

方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人

对诉讼时效利益的预先放弃无效。

第二章观念运用参考答案

1.位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约

定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条

款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、

工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将

争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向

人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。

法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司

进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申

请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提

交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已

经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，

被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签

字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。

原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在

仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。

二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审

法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公

司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，

为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，

天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审

理，判决驳回上诉，维持原判。请回答下列问题：

(1)何地法院对本案具有诉讼管辖权？

(2)假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以

通过何种途径加以解决？

(3)一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确？为什么？

(4)双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的

根据？为什么？

(5)原告关于管辖权的上诉理由是否成立？为什么？

(6)假设二审法院认为本案不应由人民法院受理可以如何处理?

参考答案：

(1)乙区法院和丙区法院。

(2)请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请

求仲裁委员会作出决定，另一方请求

人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

(3)正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，

合同是否解除尚无定论，当事人之间的权

利义务关系尚不明确。

(4)录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音,

其取得方式也是合法的，只有以侵害

他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作

为认定案件事实的依据；会议纪要不能

作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。

(5)不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人

民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。

(6)裁定撤销原判，驳回起诉。

2.海南省天南公司与海北公司于2018年6月签订了一份融资租赁

合同，约定由天南公司进口一套化工生产设备，租给海北公司使用，

海北公司按年交付租金。海南省A银行出具担保函，为海北公司提供

担保。后来天南公司与海北公司因履行合同发生争议。请根据以下设

问所给的假设条件回答：

(1)如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条

款：“因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海仲裁委员会仲

裁”，天南公司因海北公司无力支付租金，向珠海仲裁委员会申请仲

裁，将海北公司和A银行作为被申请人，请求裁决被申请人给付拖欠

的租金。天南公司的行为是否正确？为什么？

(2)如果存在上问中所说的仲裁条款，天南公司能否向人民法院

起诉海北公司和A银行，请求支付拖欠的租金？为什么？

(3)如果本案通过仲裁程序处理，天南公司申请仲裁委员会对海

北公司的财产采取保全措施，仲裁委员会应当如何处理？

(4)如果本案通过仲裁程序处理后，在对仲裁裁决执行的过程中，

法院裁定对裁决不予执行，在此情况下，天南公司可以通过什么法律

程序解决争议？

参考答案：

(1)天南公司的行为是正确的。因为本案中的仲裁协议是合法有效

的；A银行作为连带责任保证人，可以与海北公司一同成为被申请人。

(2)天南公司不能向人民法院起诉。因为双方当事人已自愿达成了

仲裁协议。

(3)仲裁委员会应将该财产保全申请依法提交给人民法院。

(4)天南公司可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也

可以向人民法院起诉。

3.刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担

违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审

员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议

庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回

避，但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按

照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，

原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回

了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二

审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。请

回答问题：

(1)本案合议庭的组成是否合法？

(2)张某申请回避的理由是否成立？

(3)张法官的作法是否合法？

(4)对法院的决定不服，是否可以提出上诉？

(5)张法官是否可以参加新的合议庭？新合议庭可否由人民陪审

员参加？

(6)一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？

参考答案：

(1)本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪

审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采

用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所

以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。

(2)原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的

人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把

“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避

事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。

(3)张法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应

当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于

审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。

(4)原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的

回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。

(5)张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公

正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员

不得参加新的合议庭。

另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加,

只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。

(6)法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在

该案中，被告并未主张自己的违约是原告的过错造成，未向法院陈述原

告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主张的事实、未经当事

人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判

突袭。

4.2017年元月26日，西安市A区工商银行与远大保温瓶厂、

红发家具厂签订书面借款担保合同一份。合同规定：由西安市A区工

商银行贷给保温瓶厂15万元，期限自2017年元月26日至2018年元

月26日止，由红发家具厂作为保证人。他们同时在此合同中约定：

今后若产生纠纷，由西安市区A人民法院管辖。该笔贷款到期后，西

安市A区工商银行多次向保温瓶厂催要，保温瓶厂一直拖欠不还；又

多次向保证人红发家俱厂催要，家具厂也拒不还款2018年3月8日，

西安市A区工商银行以红发家具厂为被告向西市安A区人民法院提起

诉讼。请回答如下问题：

(1)西安市A区人民法院是否有管辖权？为什么？

(2)远大保温瓶厂是否应参加诉讼？他在诉讼中的诉讼地位是什

么？

(3)若保温瓶厂没有参加一审，一审判决后，家具厂上诉至上一

级人民法院，上一级人民法院受理后应如何处理？

参考答案：

(1)西安市A区人民法院对此案有管辖权。

(2)被保证人保温瓶厂应参加诉讼，其地位是共同被告。

(3)上一级人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成

的发回西安市A区人民法院重审，发回重审的裁定书不列保温瓶厂

为应当追加的当事人。

第三章观念运用参考答案

1.甲方(合肥)8月1日以信件的方式向乙方(南京)发出买某

辆二手轿车的要约，有效期为15天。要约8月5日到达乙方，8月

9日乙方函复同意购买。取消要约的通知8月7日到达，8月13日乙

方复函到达甲方。甲方8月14日将该二手车(特定物)卖给不知情

的丙方。

试分析：

(1)甲方与乙方的合同是否成立？

(2)若乙方要求强制实际履行合同，该主张能否得到支持？分析原

因。

参考答案：

(1)甲方与乙方的合同已经成立。因为甲方的要约自8月1日

发出，有效期为15日，承诺期限就是到8月16日止。乙方的承诺复

函8月13日到达甲方，在承诺期限之内，承诺有效，合同成立。由

于要约规定了15天的承诺期限，所以该要约不能撤销。虽然取消要

约的通知在乙方承诺之前到达，合同仍然成立。

(2)不能，因为合同陷入了履行不能。根据《合同法》第110

条，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定

的，对方可以要求履行，但有法律上或者事实上不能履行的情形除外。

本案中，在8月9日乙方承诺以后，甲方于8月14日把标的物卖给

不知情的丙方，丙方已经善意的取得了标的物的所有权，如果法院到

丙方家里强制执行，就侵犯了丙方的所有权，因此乙请求强制实际履

行是法律不能容许的，因此乙方只能请求甲方承担其他形式的违约责

任，如损害赔偿。

2.高中生甲16周岁，身高176厘米，面貌成熟。甲近期迷恋上一款

名牌手机，由于价格高达5000元，父母不同意甲购买。甲知道家里有

一间闲置的门面房，于是在网上发布租赁信息，欲将门面房出租的租

金用于购买该款手机。乙看到租赁信息后，与甲达成租赁意向，在甲

提供房屋产权证明后双方签订了租赁合同，约定每年租金为15000元。

甲的父母发现此事后，主张该租赁合同无效，拒绝出租该房屋。试分

析，该租赁合同效力如何？

参考答案：

甲为限制民事行为能力人，法律规定限制民事行为能力人签订的

合同为效力待定。本案中的租赁合同要生效，需经过其法定代理人的

追认。本合同一旦经过法定代理人的追认，就具有法定效力。在没有

经过追认前，该合同虽然成立，但是并没有实际生效。甲的父母事后

主张租赁合同无效，拒绝出租该房屋，即表示拒绝追认。因此，该租

赁合同无效。

3.甲向乙借款5万元，约定半年内还清。半年后甲以无力偿还为

由拒绝还款，乙经多次催讨无果，遂向法院起诉。法院审理查明，甲

在一个月前将一辆价值3万元的小货车以1万元的价格卖给好友丙，

甲对丁有一笔3万元的到期债权一直未主张。试分析，乙可以通过哪

些方式帮助自己实现债权？

参考答案：

乙可以通过行使撤销权与代位权的方式帮助自己实现债权。

(1)甲在一个月前将一辆价值3万元的小货车以1万元的价格

卖给好友丙，是以明显不合理的低价转让财产，该行为对债权人乙造

成了损害。在受让人丙知道该情形的前提下，债权人乙可以请求人民

法院撤销债务人甲的行为。

(2)甲对丁有一笔3万元的到期债权一直未主张，因债务人甲

怠于行使到期债权，对债权人乙造成了损害，债权人乙可以向人民法

院请求以自己的名义代位行使债务人甲的到期债权。

4.甲乙两公司采用合同书形式订立了一份货物买卖合同，双方约

定由甲公司向乙公司提供100箱零配件，甲公司于3月31日前交货，

并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物后15日内付清货款。

合同订立后双方均未签字盖章。2月28日，甲公司与丙运输公司订立

货物运输合同，双方约定由丙公司将100箱零配件运至乙公司。3月

1日，丙公司先运了60箱零配件至乙公司，乙公司全部收到，并于3

月8日将60箱零配件的货款付清。3月20日，甲公司掌握了乙公司转

移财产、逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余40箱零

配件，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保；乙公司及时提

供了担保。3月26日，甲公司通知丙公司将其余40箱零配件运往乙公

司，丙公司在运输途中发生交通事故，40箱零配件全部毁损，致使甲

公司3月31日前不能按时全部交货。4月5日，乙公司要求甲公司

承担违约责任。试分析：

(1)甲乙公司订立的买卖合同是否成立？

(2)甲公司3月20日中止履行合同的行为是否合法？

(3)乙公司4月5日要求甲公司承担违约责任的行为是否合法？

(4)丙公司对货物毁损应承担什么责任？

参考答案:

(1)甲乙公司订立的买卖合同成立。根据《合同法》的规定，

采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履

行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然甲乙双方没有在合同书

上签字盖章，但甲公司已将60箱零配件交付了乙公司，乙公司也接受

并付款，所以合同成立。

(2)甲公司3月20日中止履行合同的行为合法，甲行使的是不安

抗辩权。根据《合同法》的规定，应当先履行债务的当事人，有确切

证据证明对方有转移财产、逃避债务的情形，可以中止履行合同。

(3)乙公司4月5日要求甲公司承担违约责任的行为合法。根据

《合同法》的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向

对方承担违约责任。违约责任具有相对性。

(4)丙公司对货物毁损应向甲公司承担损害赔偿责任。根据《合

同法》的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿

责任。

5.甲公司与乙公司签订一份购货协议，甲公司向乙公司支付定金

10万元，双方约定如一方违约，需向对方支付违约金，金额为合同

总价款的30%,即15万元。双方没有约定争议解决方式。后乙公司

违约，致使甲公司损失8万元。甲公司遂要求乙公司承担违约责任，

赔偿损失8万元，双倍返还定金20万元，支付违约金15万元，共计4

3万元。乙公司则以法院可能会偏袒甲公司为由，申请仲裁。试分析:

(1)甲公司与乙公司关于定金数额的约定是否符合法律规定？为什

么？

(2)该案应由人民法院受理还是应由仲裁委员会受理？为什么？

(3)甲公司要求乙公司承担违约责任共计43万元的主张是否应予以

支持？为什么？

参考答案：

(1)违约金金额为合同总价款的30%,即15万元，由此可知合同

总价款为50万元。甲公司与乙公司约定的定金数额为10万元，没有超

过主合同标的额的20%,因此该约定符合法律规定。

(2)由于双方没有约定争议解决方式，该案应由人民法院受理。

因为采用仲裁方式解决合同纠纷的前提条件就是必须有仲裁协议。

(3)甲公司要求乙公司承担违约责任共计43万元的主张不能予

以支持。因为当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对

方可以根据实际情况选择适用违约金或者定金条款，不能同时适用。

本案双倍返还定金数额为20万元，违约金为15万元，甲公司通常会选

择适用定金条款。

6.甲是一名进城务工人员，平时工作辛苦且收入不高，一直想自

己经营服装生意。某日甲在一家创业网站上看到一个服装品牌加盟信

息，经营该服装品牌的乙公司和甲经过多次磋商，甲认为投资该品牌

前景很好，乙公司也愿意为甲提供创业方面的各项支持。乙公司许诺

只要甲选好店址，公司经过调查符合要求的，就可以签合同进行装修,

甲负责装修费用，乙公司可以提供技术和人力上的支持，按该品牌专

卖店的统一规格进行装修。甲办理了辞职手续，四处奔波，终于寻找

到了合适的店址，乙公司派人调查后表示店址没有问题，甲便租下该

店面并预付了一年租金。就在双方准备签订加盟合同时，乙公司提出

该品牌走俏，想要加盟的人很多，要求甲在原来费用的基础上加三万

元经营费，甲认为这违反了他们当初的约定，难以接受，要求乙公司

赔偿其房租及辞职造成的损失。乙公司辩称，现在是市场经济，经营

主体拥有充分的经营自主权，双方为了合作而进行协商很常见，只要

没有正式签合同，就无须负责。试分析：

(1)甲与乙公司之间存在什么关系？

(2)甲要求乙公司赔偿的主张是否能够得到支持？

参考答案：

(1)甲与乙公司正处在订立合同的过程中，为缔约阶段。双方

基于诚实信用原则形成了一定的信赖利益关系。

(2)甲要求乙公司赔偿的主张能够得到支持，乙公司应当对甲

承担缔约过失责任。因为在合同订立过程中，乙公司因违背其应依据

诚实信用原则所尽的义务，而导致另一方甲的信赖利益受损，乙公司

应承担民事赔偿责任。

第四章观念运用参考答案

1.甲乙两个公司签订了一份设备买卖合同，约定：甲公司向乙公

司提供价值100万元的设备一台，货到后付款，丙公司在该买卖合同

书上以保证人的身份签字。2015年5月31日，乙公司收到设备,

但未付款。2015年11月20日，甲公司要求丙公司承担保证责任，丙公

司未履行保证债务。2017年5月15日，甲公司向乙公司请求履行付款

义务，但乙公司亦未履行。2017年11月30日，甲公司以乙、丙两家公

司为被告向人民法院提起诉讼，请求乙公司支付所欠货款，丙公司承

担连带责任。试分析：

(1)甲、丙两公司之间的保证合同是否成立？

(2)若保证合同成立，丙公司提供的保证是何种方式的保证？其保

证期间应该如何计算？丙公司的保证债务是否存在诉讼时效问题？

丙公司应否承担保证责任？

参考答案：

(1)甲、丙两公司之间的保证合同已经成立。丙公司在买卖合

同书上以保证人身份签字的行为意味着保证人丙与债权人甲之间的

保证合同成立。

(2)丙公司提供的保证是连带责任保证。因为甲、丙两公司没

有约定保证方式，《担保法》第十九条规定：”当事人对保证方式没

有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

保证期间为2015年5月31日至2015年H月30日。因为保证人与债

权人未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之

日起6个月。

丙公司的保证债务存在诉讼时效问题。因为在2015年11月20日，

甲公司要求丙公司承担保证责任而丙公司未履行保证债务，法律规定

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任

的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的

诉讼时效。

甲公司对丙公司请求承担保证责任的诉讼时效为三年，即2015

年11月20日至2018年11月19日。甲公司在2017年11月30日向法院起

诉，并未超过诉讼时效，丙公司应当承担保证责任。

2.费费公司与会会公司于3月2日订立了一份买卖合同，合同约

定：由费费公司在5月7日前向会会公司供应特种原料30吨，总价

款为150万元，交货后10内支付；合同约定违约金比例为20%；

买方会会公司支付定金25万元；由伟伟公司提供连带责任保证；大

大公司用其一批工艺品作为质押担保。合同订立后，伟伟公司与费费

公司订立了保证合同，会会公司也于3月5日将25万元定金付给了

费费公司，但大大公司一直未将作为质押工艺品移交给费费公司。费

费公司依约交付了货物，但会会公司未能按合同支付价款，造成了费

费公司损失了5万元。费费公司一方面追究会会公司的违约责任，另

一方面要求保证人伟伟公司承担保证责任，并要处分大大公司的工艺

品用来偿债。但遭到了两担保人的拒绝：大大公司认为费费公司无权

处分自己的工艺品；伟伟公司则要求费费公司先向会会公司求偿，不

足部分再由自己承担清偿责任。试分析：

(1)费费公司如何解决违约金和定金问题？

(2)会会公司如果觉得违约责任太重，应当如何处理？

(3)大大公司拒绝费费公司处分其工艺品是否合法？为什么

(4)伟伟公司有关保证责任的主张是否正确？为什么？

参考答案：

(1)费费公司要么要求会会公司支付违约金，要么拒绝偿还其

定金，而不能两者兼用。因为《合同法》规定，合同既约定了违约金,

又约定和给付了定金的，由违约方的对方当事人选择适用违约金条款

或定金条款。由于本案的违约金为30万元，定金责任为25万元，故费

费公司一般会选择适用违约金条款。

(2)会会公司可以请求法院或仲裁机构减少违约金的数额。

(3)大大公司的拒绝是合法的。因为质押合同为实践合同。

(4)伟伟公司的主张不正确。因为《担保法》规定连带保证的

保证人无先诉抗辩权，债权人可以要求债务人承担责任，也可以直接

要求保证人承担保证责任，没有先后顺序。

3.赵某系养猪专业户，为改建猪舍和引进良种需资金20万元。

赵某向陈某借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备

抵押，双方立有抵押字据，但未办理抵押登记。赵某又向朱某借款1

0万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱某占

有。赵某得款后，改造了猪舍，且与县良种站签订了良种猪的引进合

同。合同约定良种猪款共计2万元，赵某预付定金4千元，违约金按

合同总额的10%计算，赵某以销售肉猪的款项偿还良种站的货款。

合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种猪送交赵某，

要求支付运费，赵某拒绝。因发生不可抗力事件，赵某预计的收入落

空，赵某因不能及时偿还借款和支付货款而与陈某、朱某及县良种站

发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱某在占有该

设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋某修理。朱某无力交付修理费1

万元，该设备现已被蒋某留置。试分析：

(1)赵某与陈某之间的抵押关系是否有效？为什么？

(2)赵某与朱某之间的质押关系是否有效？为什么？

(3)朱某与蒋某之间是何种法律关系？

(4)对该音响设备陈某要求行使抵押权，蒋某要求行使留置权，应

由谁优先行使其权利？为什么？

(5)赵某无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约

金条款可否同时适用？为什么？

(6)县良种站要求赵某支付送猪的运费，该请求应否支持？为什

么？

(7)赵某对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什

么？

参考答案：

(1)赵某与陈某之间的抵押关系有效。因为法律规定，当事人

以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”进行抵押的，可以自愿

办理抵押登记，抵押权自抵押合同成立生效时设立。本题中音响设备

不属于法定应当登记的抵押物范围，故当事人可以办理登记，也可不

办理登记，登记与否不影响抵押合同的效力。

(2)赵某与朱某之间质押关系有效。虽然赵某已就该音响设备

设立了抵押权，但不妨碍赵某就其再设立其他担保物权。质押合同属

于实践合同，赵某与朱某立有质押字据，并把音响设备交付朱某占有,

所以二人的质押关系有效。

(3)朱某与蒋某之间成立留置法律关系。

(4)对该设备，应由蒋某优先行使其权利。因为《担保法解释》

第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人

优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先

于抵押权人受偿。”

(5)合同中规定的定金条款和违约金条款不能同时适用。因为

法律规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可

以选择适用违约金和定金条款，违约金和定金不得同时适用。

(6)县良种站要求赵某支付送猪的运费，该请求不应支持。因

为双方没有明确约定合同的履行地点，依据法律规定，给付货币的，

接受货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为

合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。该合同

标的为良种猪，属于“其他标的”，合同履行地点应推定为卖方所在

地，县良种站送猪的费用应当由赵某支付。

(7)赵某对县良种站提出不可抗力的免责抗辩不能成立。因为

赵某的经营风险应由自己承担，不能作为免责事由。

第五章观念运用参考答案

1、2017年3月，某厂45岁的机关干部龚某因患胃癌(亲属因

怕其情绪波动，未将真实病情告诉本人)住院治疗手术后出院，并正

常参加工作。8月24H,龚某经吴某推荐，与之一同到保险公司投

保了简易人身险，办妥有关手续。填写投保单时没有申报身患癌症的

事实。2018年5月，龚某旧病复发，经医治无效死亡。龚某的妻子

以指定受益人的身份，到保险公司请求给付保险金。保险公司在审查

提交有关的证明时，发现龚某的病史上载明其曾患癌症并动过手术，

于是拒绝给付保险金。龚妻以丈夫不知自己患何种病，未违反告知义

务为由抗辩。双方因此发生纠纷。

问题：保险公司应如何处理？

参考答案：

在本案中，龚某不知自己已患有胃癌.仅从其没有声明自己患胃

癌的角度看,并不算违反告知义务.但是,龚某对自己几个月前住过院,

动过手术的事实（这一事实对保险人来说无疑是很重要的）是不可能

不知道的，他却没有加以说明，问题的关键恰恰在这里.因为根据保险

法的一般理论,告知义务要求告知内容是对事实的陈述,而非准确地

阐明观点.它并不苛刻地要求投保人的告知完全准确无误，只要在投

保人认知范围内他尽最大可能地履行了这项义务即可.也就是说,在

被保险人确不清楚自己到底患何种病的情况下,倘若他对病情作了感

知性陈述,尽管这种陈述不一定与事实相符（如患有胃癌,家属等善意

地告诉他得的是胃病，他申报患过胃病）他在义务履行上是绝无瑕疵

的，但是如果他隐瞒或虚假陈述了就医或治疗等方面的事实,则犯有

未适当告知重要事实的过错，应当承担违反告知义务的不利后果.

保险人是有正当理由拒绝赔偿的.保险人因此获得抗辩权，拒绝给付

保险金

2、2015年10月，王某为其妻投保了5万元人身保险，交纳3000

多元保险费，指定受益人为王某。投保时，王某在投保书中被保险人

健康告知栏中均填写“无疾病”。之后，王某一直按时交纳保险费。

2017年2月，王妻患癌症死亡。王某申请赔付，保险公司经审核，

认为属于保险责任范围内的事故，于是准备给付。后经举报，保险公

司查明王妻在2014年11月已被确诊为食道癌，保险公司因此拒赔，

请分析保险公司拒赔的理由。其他条件同上，假设王妻于2017年11

月死亡，根据《保险法》相关规定，本案例应如何处理？

参考答案：

本案中王某明知其妻子在2014年11月已经被确诊患有食道癌，

但在2015年10月购买保险时未如实相告，因此保险公司可以拒绝履

行赔付义务，《保险法》第十六条规定：投保人故意不履行如实告知

义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给

付保险金的责任，并不退还保险费。假设王妻于2017年H月死亡，

根据《保险法》相关规定，保险公司可以拒绝赔付，因被告对其进行

健康状况隐瞒事实真相，在订立保险合同时尚某未履行如实告知义务

构成欺诈，使保险公司在违背真实的意图之下订立的合同。保险公司

有权请求人民法院撤销合同。本案中王某故意的心态比较明显，这种

情况就不能机械适用两年抗辩期了，否则就是变相鼓励恶意骗保行

为。

3、2016年4月29日，某公司为全体职工投保了团体人身意外

伤害保险，保险公司收取了保险费并当即签发了保险单。但在保险单

列明的保险期间自2016年5月1日起至次年4月30日止。2016年4

月30日，该公司的职工王某登山，不慎坠崖身亡，事故发生后，王

某的亲属向保险公司提出索赔申请，保险公司拒绝承担责任。请分析

保险公司拒赔的理由是什么？是否合理？

参考答案:

1.本案保险合同中明确规定了保险责任期间开始于2014年5月

1日，保险事故发生在2014年4月30H,正好在保险责任期间外，

所以，保险公司对发生在保险责任期间之外的保险事故不承担保险责

任。

第六章观念运用参考答案

刘某是某高校的在职研究生，经济上独立于其家庭。2000年8

月在工商行政管理机关注册成立了一家主营信息咨询的个人独资企

业，取名为“远大信息咨询有限公司”，注册资本为人民币一元。营

业形势看好，收益甚丰。于是后来黄某与刘某协议参加该个人独资企

业的投资经营，并注入投资5万元人民币。经营过程中先后共聘用工

作人员10名，对此刘某认为自己开办的是私人企业，并不需要为职

工办理社会保险，因此没有给职工缴纳社会保险费也没有与职工签订

劳动合同。后来该独资企业经营不善导致负债10万元。刘某决定于

2001年10月自行解散企业，但因为企业财产不足清偿而被债权人、

企业职工诉诸人民法院。法院审理后认为刘某与黄某形成事实上的合

伙关系，判决责令刘、黄补充办理职工的社会保险并缴纳保险费，由

刘某与黄某对该企业的债务承担无限连带责任。

试分析：(1)该企业的设立是否合法？

(2)刘某允许另一公司参加投资，共同经营的行为是否合法？

(3)刘某的理由是否成立？

(4)该企业债权人的要求是否成立？

(5)刘某是否可以解散企业？

(6)黄某是否应当承担责任？

解析：

本案涉及到《个人独资企业法》(2000年1月1日施行)的适

用问题。我们主要从研习该法的角度来进行分析作以下评断：

1.该企业的设立是否合法。根据我国《个人独资企业法》第二条、

第十条的规定，自然人可以单独投资设立个人独资企业，设立时法律

仅要求投资人申报出资额和出资方式但并不要求须缴纳最低注册资

本金。因此刘某单独以一元人民币经法定工商登记程序投资设立个人

独资企业的做法，符合法律规定。但根据第十一条的规定，“个人独

资企业的名称应与其责任形式相符合”，而个人独资企业为投资人个

人负无限责任，因此刘某将其取名为“远大信息咨询有限公司”违反

法律规定，应予与纠正。

2.刘某允许另一公司参加投资，共同经营的行为是否合法。根据

《个人独资企业法》第二条、第八条、第十五条的规定，个人独资企

业须为一个自然人单独投资设立，企业存续期间登记事项发生变更时

应当在作出变更决定之日起十五日内申请办理变更登记。因此，刘某

如允许他人参加投资经营，必须依法办理变更登记，并改变为其他性

质的企业，因为此时已经不符合个人独资企业的法定条件了。

3.该企业是否应当与职工签订劳动合同并为其办理社会保险。根

据我国的社会保障方面的立法规定、《劳动法》的相关规定，该企业

不与职工签订劳动合同不为职工办理社会保险的做法违反法律的强

制性规定。《个人独资企业法》第二十二条、第二十三条的对此也作

出了规定：“个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合

同”，并“按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费”。

因此刘某的理由不成立。

4.该企业的债权人在刘某不能清偿债务时能否向刘某的家庭求

偿。根据《个人独资企业法》第二条、第十八条的规定，刘某经济上

独立于其家庭，且法律规定只有投资人在申请设立个人独资企业进行

登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，才可以依法由家庭共

有财产对企业债务承担无限责任，因此债权人不能向刘某的家庭求

偿，而应当是由刘某个人负无限责任。

5.刘某决定自行解散企业的做法是否合法。根据《个人独资企业

法》第二十六条第（一）的规定，刘某作为该企业的投资人，有权决

定自行解散个人独资企业，因此刘某的做法并不违法。

6.就本案而言，由于黄某后来加入投资经营，因此该个人独资企

业事实上已转变为公民之间的合伙关系，由此，法律责任也应当由合

伙人刘某、黄某承担。法院审理后认为刘某与黄某形成事实上的合伙

关系，判决责令刘、黄补充办理职工的社会保险并缴纳保险费，由刘

某与黄某对该企业的债务承担无限连带责任。

第七章观念运用参考答案

1.4月，甲乙丙三个朋友计划共同出资合伙经营一家酒吧，合伙

协议决定使用乙的个体工商营业执照。并决定：甲乙各自出资5000

元,丙10000元。利润分配为l：l：2o乙向朋友借款4000元，购买

酒吧办公用品。后乙提出这4000元的债务应该按照利润分配比例承

担。甲丙都不同意，发生争执。

请问：(1)合伙企业设立的条件是什么？

(2)本案中酒吧的设立是否符合法律规定？

解析：案例涉及合伙企业设立的问题。在本案中，合伙企业使用

乙的个体营业执照代替合伙营业执照是不合法的。应满足《合伙企业

法》在设立方面的具体规定。

2.李某与郝某于各出资5万，合伙设立了福顺昌挂面厂。挂面厂

建好后，经营状况相当好，每月利润有2万元。郝某见有利可图，又

与刘某各出资15万元，兴建了瑞芙祥挂面厂，该厂与福顺昌相距一

条街。由于瑞芙祥挂面厂规模大，流水线生产，成本很低，不久就占

领了大部分当地市场份额，福顺昌挂面厂几乎处于半停产状态，给李

某造成了极大的损失，而郝某却从瑞芙祥挂面厂获得了丰厚的利润。

李某与郝某交涉未果。

请问：(1)郝某的做法合法吗？他违反了《合伙企业法》的什

么规定？

(2)对此，依《合伙企业法》应该任何处理？

(3)李某该如何维护自身的合法权利？

解析：案例中的合伙人郝某的行为违反了合伙人的义务一一诚信

忠实的义务，经营与合伙企业相竞争的事业，构成同业竞争。所获得

的利益，必须全部转交合伙企业。

3.“满意水果店”为甲乙丙三人组建的一家合伙企业。三人在

合伙协议中约定凡5万元以上的业务须经三人一致同意才可以签约。

一日，甲乙二人出差，留丙一人经营管理水果店，丙与不知情的供货

商丁订立了10万元水果的采购合同。

请问：该合同效力如何？

解析：案例设计合伙人义务中的“合伙企业对合伙人权利的限制

不得对抗第三人”的问题。在本案中，合同有效。因为合伙企业的权

利限制，善意的第三人并不知道，故不得对抗善意第三人。合同要继

续履行。但其他合伙人甲乙可要求丙承担相应的责任。

案例分析：

一、中国信达股份有限公司为2012年9月采用募集方式设立的股份有限公司，注册资

本为人民币5000万元，在设立过程中，经有关部门批准，以超过股票票面金额1.2倍的发

行价格发行，实际所得人民币6000万元。溢价款1000万元当年被股东作为股利分配。两年

后，由于市场行情变化，中国信达公司开始亏损，连续亏损两年，共计亏损人民币1200万

元.股东大会罢免了原董事长，重新选举新的董事长。经过一年的改革，公司开始盈利人民

币600万元，公司考虑到各股东多年来经济利益一直受损，故决定将该利润分配给股东。自

此以后，公司业务蒸蒸日上，不仅弥补了公司多年的亏损，而且发展越来越快。2017年度,

公司财务状况良好，法定公积金占公司注册资本55%,公益金占公司注册资本的45%,公

司决定，鉴于公司良好的财务状况，法定公积金可以不再提取了，公益金也无需再提取。为

了增大企业规模，公司股东大会决定把全部法定公积金转为公司资本。

(1)中国信达公司将股票溢价发行款作为股利分配，正确与否，请说明理由。

(2)中国信达公司在刚开始盈利时将盈利分配给各股东的作法对不对，正确的作法是

什么？

(3)2017年度中国信达公司决定不再提取法定公积金与法定公益金的理由充分不充

分，为什么？

(4)公司股东会能否决定将公司的法定公积金全部转为公司资本，为什么？

I分析］(1)公积金，是指依照法律、公司章程或股东大会决议而从公司的营业利润或

其他收入中提取的一种储备金，又称之为附加资本，可用于弥补亏损、扩大公司生产经营、

增加公司资本。股份有限公司依法溢价发行的款项应属于公司资本公积金，不能作为股

利分配，中国信达公司将股票发行的溢价款作为股利分配是错误的。

（2）公司向股东分配股利时应遵循非有盈余不得分配原则，按照法定顺序分配，具体

讲，分配顺序为：①在税法允许的补亏期限内，以当年全部应纳税所得额弥补公司以前年度

的亏损；②依法缴纳所得税；③弥补以税前所得补亏后仍存在的亏损；④提取法定公积金；

⑤公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中

提取任意公积金；⑥分配股利。中国信达公司在刚开始盈利时未弥补以往公司的亏损就分配

股利，违反法律规定，必须将分配的利润退还给公司。

（3）《公司法》规定，公司的法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上，可不再

提取，2017年中国信达公司法定公积金占公司注册资本的55%,可以不再提取法定公积金。

《公司法》规定，公司在分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。

公司是否需要提取公益金，公司法未做规定，由公司自己决定是否提取。据此，中国信达公

司作出停止提取法定公益金的决定是正确的。

（3）股份有限责任公司经股东大会决议可将法定公积金转为资本，但法定公积金转为

资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。本案中中国信

达公司将全部法定公积金转为公司资本，显然违反了《公司法》的有关规定。

二、中国五洋电子企业为大型国有企业,经国家授权投资的机构转变为中国五洋电子国

有独资公司，公司内无股东会，由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有四人，全部

是国家投资的机构任命的干部，无一职工代表，董事长王某还兼任另一有限责任公司的负责

人。该公司于2014年12月设立一子公司，公司对此子公司投资1000万元，该子公司自有

资产2000万元，加上公司投资全部资产为3000万元。在某一大型投资活动中，该公司投入

资金2000万元，再加上从银行的贷款1000万元，由于投资决策失误，该子公司血本无归，

全部亏损3000万元，2017年2月15日债权人向人民法院申请该子公司破产，2017年2月

20日人民法院受理了破产案件。2017年3月该子公司在上级主管部门申请下提出和解。2016

年8月，该子公司决定放弃原母公司对其的欠款50万元；2016年10月将自己的电子生产

设备无偿转让给母公司；2017年6月该子公司将部分财产转移。导致该子公司债务人无法

执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定。债权人知道后向法院申请，请求

终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。

问：（1）本案中的国有独资公司董事会成员的规定是否合法？

（2）母公司是否应承担子公司的破产的责任，子公司认为将财产赠与母公司是正当的，不

应被宣告破产，你认为如何？

［分析］:(1)依据《公司法》第64条的规定，是指国家单独出资、由国务院或者地

方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。依据

《公司法》的规定，董事会成员中应当有公司职工代表，董事会成员中的职工代表由公司职

工代表大会选举产生。而本案中的国有独资公司中的董事会中无职工代表，不能体现国有独

资公司的民主性，是不符合《公司法》的。

依据《公司法》第六十九条，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，

未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组

织兼职。该公司董事长还兼任其他公司的负责人，也是不符合法律规定的。

(2)国有独资公司作为有限责任公司，依据《公司法》第14条规定，公司可以设立子

公司，子公司具有公司法人资格，依法独立承担民事责任。这说明，该国有独资公司的子公

司是独立经营、自负盈亏、独立承担民事责任的公司法人。母公司是可以通过行使股东权利

来决定子公司的经营方针、董事和经理的任免，但是子公司的经营活动是由该公司的董事、

经理自行负责，并且子公司以其全部资产对其债务承担责任，母公司仅以其对子公司的出资

额为限对子公司承担责任。所以该母公司仅以其投资1000万元为限承担责任，对此以外的

责任概不承担，且母公司和子公司是两个独立的公司法人。

企业破产和解是为了促进企业改善经营管理,扭亏为盈，避免破产清算的一种解救制度。

《企业破产法》第九十五条债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以

在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。债务人申请和解，

应当提出和解协议草案。

该子公司在上级主管部门申请下提出和解协议，要求进行整顿是不符合法律规定的。

依据破产法第三十一条规定人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行

为，管理人有权请求人民法院予以撤销：无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；

对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的。

2016年8月，该子公司决定放弃原母公司对其的欠款50万元；2016年10月将自己的

电子生产设备无偿转让给母公司是不符合破产法的。

依据破产法第三十三条涉及债务人财产的下列行为无效：为逃避债务而隐匿、转移财

产的；虚构债务或者承认不真实的债务的。

2017年6月该子公司将部分财产转移是无效的。

依据破产法第一百零四条规定债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解

债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。

该案中由于子公司的不法下午导致该子公司债务人无法执行和解协议的，经债权人申

请，人民法院应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。

第九章观念运用参考答案

1.奇虎360与腾讯间的纠葛由来已久，被业界形象地称为“3Q

大战”。这源于2010年双方“明星产品”之间的“互掐”。2010年9

月27日，360发布了其新开发的“隐私保护器”，专门搜集QQ软件

是否侵犯用户隐私。随后，QQ立即指出360浏览器涉嫌借黄色网站

推广。2010年11月3日，腾讯宣布在装有360软件的电脑上停止运

行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登录QQ,强迫用户“二选一”。

双方为了各自的利益，从2010年到2014年，两家公司上演了一系列

互联网之战，并走上了诉讼之路。

问题：（1）腾讯公司迫使用户“二选一”是否构成垄断？

参考答案：

1、腾讯公司迫使用户“二选一”不构成垄断，根据《中华人民

共和国反垄断法》第十七条规定:

禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的

行为：

（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只

能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的

交易条件；

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交

易条件上实行差别待遇；

（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行

为。

本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制

商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者

进入相关市场能力的市场地位。

腾讯迫使用户“二选一”并不符合上述相关行为。虽然该行为合

法但并不否认该行为的不合理性,腾讯公司在以后的经营活动中需更

加审慎并高度重视消费者的利益来

2.2010年1月8日，由中国出版工作者协会、中国书刊发行业

协会、中国新华书店协会联合制定了《图书公平交易规则》（以下简

称《规则》），《规则》规定部分新书不得打折，尤其是网上书店卖新

书也不得低于8.5折。

问题：（1）《规则》规定的内容是否构成垄断？

（2）本案中《规则》内容涉及哪些违法行为？

参考答案：

1、该《规则》属于行业垄断的范畴。我国《反垄断法》在界定

予以消除与禁止的垄断行为过程中，还针对行业协会的垄断作了规

定，即《反垄断法》第十六条规定“行业协会不得组织本行业的经营

者从事本章禁止的垄断行为”，而“本章禁止的垄断行为”指的是经

营者之间的“垄断协议”。该《规则》以行业协会名义颁布，且要求

图书经营者遵守其限定的图书价格，否则即有权制裁违规者；明显违

背了《反垄断法》有关规定。这是因为，无论是图书行业图书经营者

达成的有关限制图书价格的垄断协议，还是以行业协会名义实施有关

限制图书价格的共同行为，都属于我国《反垄断法》禁止之列。所以,

以行业协会名义实施的这一《规则》，无论其出发点是什么，基于什

么考虑，其结果必定是通过对图书发行与交易价格的限制而限制图书

经营者之间的竞争，必定是损害消费者的利益，更会进一步加剧图书

市场的混乱。

2、本案中《规则》内容中规定：部分新书不得打折，尤其是网

上书店卖新书也不得低于8.5折。这部分内容属于违法行为。说明了

该《规则》在限制图书的定价。违反了我国《反垄断法》有关价格的

原则规定。

3.8月26日，奇虎公司宣布，就有关损害名誉权事宜，正式起

诉瑞星公司和“中关村在线”网站。奇虎认为，长久以来，瑞星持续

不断地散布了大量攻击奇虎360的言论。尤其是在奇虎360推出永久

免费的杀毒软件之后，在相关媒体上忽然出现大量有组织、有计划地

攻击辱骂360的文章和谣言。瑞星公司不但在自己的软件界面上大量

推荐和传播此类文章，甚至不惜重金到处购买广告位，在一些大网站

或大客户端软件的显著位置，以广告的形式投放这类文章。为维护自

身合法权益，奇虎决定起诉瑞星公司和连续发表攻击奇虎文章的中关

村在线网站。

试分析：（1）瑞星是否存在捏造或散布虚伪事实以损害奇虎商业

信誉和商品声誉的行为？

（2）相关媒体在此案件中的责任承担问题。

参考答案：

1、根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通

则〉若干问题的意见（试行）》的规定，以书面、口头等形式诋毁、

诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行

为。《反不正当竞争法》规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损

害竞争对手的商业信誉、商品声誉。奇虎与瑞星属于市场同业竞争对

手，因此，应优先适用调整经营者竞争行为的《反不正当竞争法》规

范两者关系。根据《反不正当竞争法》的规定，商业诋毁具体包括捏

造虚伪事实和散布虚伪事实两种行为方式。而奇虎对瑞星的指控，主

要在于瑞星“大量推荐和传播”或者通过媒体广告方式散布“攻击

辱骂360的文章和谣言”。

2、由于奇虎认为中关村在线网站“数次帮助瑞星攻击奇虎”，

因此，奇虎同时还起诉了中关村在线。中关村在线属于媒体，其与奇

虎并不构成直接的商业竞争关系，不受《反不正当竞争法》的调整。

因此，除非奇虎有证据证明中关村在线与瑞星主观上具有共同对奇虎

进行商业诋毁的故意，否则奇虎只能依据《民法通则》等法规来追究

中关村在线“侵犯名誉权”的责任。媒体的行为涉嫌侵权，一般可能

包括两种情况：一是媒体自行采写相关文章，文章内容涉嫌侵权；二

是媒体转载文章或者刊发的广告内容涉嫌侵权。对于第一种情况，判

断媒体是否侵犯名誉权的关键在于相关文章内容是否失实，如果媒体

在采写文章时未能遵循中立、公正等新闻操作准则，文章基本内容失

实，则很可能构成侵权。对于第二种情况，除了相关文章或广告内容

是否真实的判断之外，媒体还应负有一定的审查责任，特别是对于广

告的刊发。当然，对于媒体涉嫌侵犯名誉权的行为，应当给予更大的

宽容。应当在媒体正当的舆论监督和法律责任承担之间找到一种平衡

4.某网咖是一个盈利性上网服务机构，2018年春节该网咖举办

有奖电竞比赛活动，规定只要在该网咖打满三十局，且获得排位五连

胜的顾客，即可参加抽奖并有机会获得特等奖一一某品牌轿车一辆。

此有奖活动一经公布，该网咖的顾客人数剧增，最后，特等奖被丁某

获得。丁某是该网咖的工作人员，其得到特等奖后，即将该轿车交还

单位，单位给他奖励5000元。

问题：(1)网咖的行为属于什么性质的不正当竞争行为？

(2)简要回答该不正当竞争行为的概念与特征。

(3)该网咖应当承当什么性质的法律责任？

参考答案：

1、网咖的行为属于违反规定的有奖销售行为。根据《反不正当

竞争法》第10条规定：经营者不得从事下列有奖销售：(1)所设奖

的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响

兑奖；

(2)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有

奖销售；(3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。

2、《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，不正当竞争是指经

营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序

的行为。经营者的行为构成不正当竞争，必须具备以下特征：①违法

性，即经营者的行为违反《不正当竞争法》的规定；②侵权性，即不

正当竞争行为侵害了或者可能侵害其他经营者的合法权益；③社会危

害性，即不正当竞争行为不但给特定的经营者造成损害，还扰乱了公

平竞争赖以生存的、良好的、正常的社会经济秩序。

3、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定：

经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停

止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。

第十章观念运用参考答案

1.2018年6月的一天，张某从永红食品商店购买了20箱啤酒，

用卡车将啤酒拉回家中，小张在卸货过程中，其中一瓶突然发生了爆

炸，致使张某左眼球受伤，后因医治无效导致失明，由于张某在运输

和搬动啤酒的过程中没有任何过错，于是向永红商店要求赔偿，但商

店称啤酒爆炸的原因是由于厂家生产时因质量不合格而致，自己并没

有过错，因此要张某向厂家索赔。张某诉至法院。

试分析：出售啤酒的永红食品商店是否应向张某承担赔偿责任？

参考答案：出售啤酒的永红食品商店需要向张某承担赔偿责任。张某

的眼睛受伤因啤酒质量有瑕疵所致，而啤酒又是该商店出售，因此，

张某的受伤与啤酒质量瑕疵有因果关系；张某而在运输和搬动过程中

没有过错，但有受损害之事实，再根据严格责任原则，永红食品商店

应该承担责任。《产品质量法》第三十一条规定：“因产品存在缺陷

造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，

也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的

销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的

销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销

售者追偿。”永红食品商店可以向厂家追偿。

2.陈某是位退休人员，于2016年2月7日到自由市场花费2300元购

买了一把秋千椅。2016年3月19日中饭后，陈某带着孙女坐在秋千

椅上自然摇动，突然其中一根支撑的木料断裂，陈某被摔在地上，致

使右手骨折，经医院治疗共花去医药费11000元。陈某治愈后立即去

自由市场寻找销售人，但发现销售人已不在原处，一时无法找到。后

陈某发现秋千椅上刻着鸿达木竹制品厂生产的字样，通过打听在城郊

找到了该厂，陈某便要求该厂承担其一切损失。

而厂方则认为陈某应先向销售者索赔。在协商无果的情况下，陈

某便向法院提起诉讼，对被告鸿达木竹制品厂提出以下诉讼请求：

①要求被告赔偿购买秋千椅的损失2300元；②要求被告赔偿医药费

11000元。

试分析：

(1)鸿达木竹制品厂对陈某购买秋千椅的损失和所花的医药费是否

应承担赔偿责任？

(2)为什么？

参考答案：

(1)鸿达木竹制品厂对陈某购买秋千椅的损失和所花的医药费

均应赔偿。

(2)《产品质量法》第34条规定“因产品存在缺陷造成人身、

他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可向产品

的销售商要求赔偿。”同时第二十六条规定“生产者应当对其生产的

产品质量负责。”因此，鸿达木竹制品厂作为生产厂家应对陈树青的

人身损害及秋千椅的损失均应承担赔偿责任，如果该产品质量缺陷属

于销售者责任的，该厂有权向销售者再追偿。

第十一章观念运用参考答案

1.余某在某商厦花