论我国对指定分包之法律规制

论我国对指定分包之法律规制——以FIDIC合同条件为视角摘要：指定分包在中国目前的建设工程领域普遍存在，但我国既有的法律规定与现实情况严重脱节，以致因指定分包引发了大量的履约纠纷．本文以建设工程的实践为基础，以国际咨询工程师联合会FIDIC规定的标准合同为视角，剖析指定分包之概念、性质，评析既有法律规制之缺陷，并进一步提出了解决问题、有效规制的建议。关键词:指定分包分包商反时权法律规制指定分包在中国目前的建设工程领域中普遍存在，但是，我国现行的规范性法律文件中对指定分包的合法性规定不一致、且没有对指定分包的概念、权利义务关系等问题做出规定，从而造成了法律规定和工程实践的脱节，引发了很多的工程履约纠纷。鉴于此，完善对指定分包的法律规制具有重要的现实意义。一、指定分包概述“指定分包”并非中国本土生长，而是来自国际工程实践。随，着中国企业境外承接项目及国内承接世界银行贷款的项目不断增加，中国的建筑工程实践引进了这一概念，且普遍适用。但是，截至目前，中国现行的法律法规、行业规范、国家工程施工合同示范文本仍没有对“指定分包”做出权威、统一的界定。1988年第四版FIDIC红皮书第59条中对指定分包商的定义是：由业主或工程师指定、选定或批准的进行与合同中所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员，以及根据合同规定，在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中的一切有关人员，均应视为承包商雇佣的分包商。概而言之，FIDIC合同条件把指定分包商基本分成三类：指定施工分包商、指定材料供应商、指定劳务分包商。从该概念可以看出，指定分包关系到发包人、承包商、指定分包商三方的权利义务关系，涉及对指定分包的选择权、反对权、管理权和监督权等相关权利。(一)发包人对指定分包商的选择权指定分包的核心权利是选择权，该权利属于私权，其本质属性在于约定性，当事人可自由协商约定。就分包商而言，发包人有权根据需要自我选择。或者和承包商共同协商选择分包商。(二)承包商对指定分包商的合理反对权由于指定分包商的选择权由发包人行使，作为工程施工的组织者的承包商没有选择权和合同决定权．如果指定分包商不具备履约能力，不能如期和合格地完成工作，那么承包商不仅对发包人承担责任，自己也会蒙受损失。所以法律上必须赋予承包商一种保护机制．使其有权利和机会提出自己反对意见，即承包商对指定分包商的合理反对权。对承包商的法律保护机制由两部分组成：一是发包人有默示的合同义务保证其指定的分包商在履约能力和责任承担方面不会给承包商带来不公平的损害：二是承包商对发包人指定的分包商具有“合理反列”的权利。即一方面承包商有提出反对的机会：另一方面，如果反对理由成立，则承包商就没有义务就雇佣该指定分包商。如果发包人在总承包人有合理反对理由的情况下仍然坚持要雇佣该指定分包商，承包商将免除发包人对指定分包商承担工作的责任，并有权在自己因此遭受损失时向发包人提起违约损害赔偿。(三)承包商对指定分包商的管理权和监督权承包商是施工现场的总管理人和协调人，就合同履约向发包人承担义务和责任。所有分包商和承包商签订分包合同，和承包商一起向发包人承担连带责任。鉴于此，承包商对指定分包商具有管理权和监督权，就指定分包工程的质量、工期、安全等方面向发包人连带负责。二、我国对指定分包法律规制之现状分析(一)我国现有法律法规对指定分包的立法态度和有关规定1．我国《建筑法》的立法态度和有关规定1997年11月J日，全国人民代表大会常务委员会颁布的《建筑法》第29条规定：“建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位：但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”可以看出，《建筑法》对指定分包商没有明确允许或者禁止的规定，我们可以认为《建筑法》不禁止业主指定分包商。《建筑法》第25条规定：“建筑榭料、建筑构配件和设备由工程承包单位采9匈的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”可见，《建筑法》对指定分包商采取了通融的态度，并不禁止发包单位直接指定材料供应商，是否可以指定主要依据是业主和承包商之间的约定。2．部门规章的立法态度和有关规定2003年3月8日，原国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局联合发布的《工程建没项目施工招标投标办法》(以下简称《招标投标办法》)第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”2004年2月3日，原建设部现住房与城乡建设部)发布了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(以下简称《分包管理办法》)，该办法的第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”可以看出，七部委发布的《招标投标办法》和建殴部发布的《分包管理办法》，对指定分包禁止性的立场相同。前者明确禁止所有建设工程招标人(发包人)均不得直接指定分包人，后者是由政府主管部门针对房屋建筑和市政基础设施等具体领域做出的禁止性规定。但是两项行政规章没有规定发包人强行指定分包所需承担的行政责任，导致该规定成为一纸空文，毫无约束力。3．最高法院司法解释的立法态度和有关规定2004年l0月25日，最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“因发包人直接指定分包人分包作业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的。也应当承担相应的。过错责任。”此处最高人民法院的司法解释回避了指定分包的合法性问题，而是直接规定出现质量问题的责任承担。笔者推断，最高人民法院对指定分包这一工程惯例的存在采取了默许的态度。因此．总体上看，我国现有法律法规对于对指定分包的规制存在以下问题：首先，相关法律文件对指定分包的概念、范围没有做出统一、权威的界定，导致指定分包和一般分包的区别含混不清。其次，现有法律法规对指定分包的合法性态度不一致。最后，强行指定分包发包人须承担的行政责任缺失，导致相关禁止性规定苍白无力。由此可见，FIDIC合同文本对指定分包所涉及的发包人、承包人、指定分包商的权利与义务全面、对等，笔者认为，我国可以借鉴FIDIC指定分包的概念、权利义务分配方式，以丰富我国法律特制下指定分包商的内涵和类别。五、完善中国指定分包规定之思考鉴于我国承包商走向国际市场的需求，及FIDIC合同文本对指定分包的规定相对完善的内容，笔者建议，通过立法和行业规范的双重方式对指定分包问题进行规范，并提出以下建议供参考：1．从立法上，在未来的《建筑法》修订时，明确规定指定分包的合法性地位，避免法律和现实脱节。同时相应修改政府配套规章的规定。2．在国家制定的建设施工标准合同示范文本中，借鉴FIDIC合同文本的相关规定，明确界定指定分包商概念；赋予承包商的合理反对权、管理权和监督权：及对指定分包商合法权益的保障机制。参考文献[1]王红.建设工程分包纠纷的法律适用问题[J].中华建设，2009（1）.[2]孟令存.建设工程分包过程中的法律问题及纠纷预防措施分析[J].经营管理者，2014（7）.[3]王楠.论工程分包行为中应注意的法律问题[J].建筑施工，2006，28（3