侵害消费者权益行为案例选评第6 章 格式条款违法行为

格式条款违法行为案例15利用格式条款合同加重消费者责任行为的法律适用（之一）－某水务公司侵害消费者合法权益案案情简介2015年12月28日，海南省市场监管部门（以下简称办案单位）接到12315消费者申诉转办单，反映海口市某水务公司（以下简称当事人）在对居民用户提供用水服务时，利用格式条款合同设置不合理交易条件，对逾期未缴纳水费的用户收取高额违约金，侵犯了消费者的合法权益。经立案查明，当事人自2014年1月至2016年6月在为居民用户提供用水服务时，采取《供用水合同》格式条款、店堂告示和“月抄表通知单”三种方式，对逾期未缴纳水费的用户，从逾期之日起每日加收未缴纳水费5‰的违约金。《供用水合同》是当事人自行制定的格式合同，该合同在用户向当事人申请用水开户时签订，用户不得更改《供用水合同》的内容，不得拒绝签订《供用水合同》，否则当事人不予办理开户手续。截至2016年6月29日，当事人“客户档案信息”显示，与当事人已签订《供用水合同》客户数为14610户。早在2004年11月29日，发改委、建设部关于修订《城市供水价格管理办法》的通知就已将“接到水费通知单15日内仍不交纳水费的，按应交水费额每日加收5‰滞纳金”的规定删去，因此当事人的这一行为并无法律依据。2018年1月2日，办家单位委托人和会计师事年所以同期上年期退行贷款票用与利事院15路为用器张期，对当人自2014年1月至2015年12月商行向用户收取约进约金收人进行专项审计。（审计鉴定报告）意见为，当事人在此期间的实际港约金收入为224280552元，资金占用费方10105859元，附加税金为907402元，银行活期存款利息为11716.45元当事人违约金收人扣除资金占用费和附加税金，再加上银行活期存款利息，违法所得共计2144488.37元。《审计鉴定报告》于2016年9月20日送达当事人，在处罚告知后，办案单位依法举行了处罚听证会，听取当事人的陈述与申辩。（合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。该条款无效。《消费者权益保护法》第二十六条第二款规定，经营者不得以格式条款作出减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。当事人作为提供格式合同的一方，在没有与用户协商约定的情况下，在合同中单方面规定了每日按5‰的标准收取违约金，严重超出了法定的逾期付款违约金标准。因此，办案单位依据《海南省实施《中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第三十三条第二款“违反本办法第八条，第十三条规定的，由工商行政管理部门责令改正，并视情节给予警告。没收违法所得，处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款”之规定，责令当事人停止违法行为，作出没收违法所得214.4万元，并处214.4万元罚款的行政处罚。评析提要行政处罚决定书送达后，当事人认为他们是依据《供用水合同》双方约定的比例收取违约金的，是合法的。同时，当事人认为市场监管部门无管辖权。那么，当事人的观点能否成立，办案单位的处罚是否正确呢？评析（一）关于当事人涉案行为的合法性根据《合同法》第一章关于合同的一般规定，所谓合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等，享有自愿订立合同的权利，一方不得将自己的意志强加给另一方；订立的合同应当遵守法律、行政法规和社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。而本案当事人在没有与用户协商约定的情况下，通过其预先拟定的格式条款、店堂告示和“月抄表通知单”等方式，单方面规定了5‰的违约金标准。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（法释［2009]5号）第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。对于违约金的计算标准问题。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发［2003]251号）关于罚息利率问题的规定，逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%~50%.本案中，当事人拟定的格式条款中规定按每日5‰的标准向逾期缴费的用水户收取违约金，严重超出了中国人民银行关于人民币逾期贷款利率的法定标准，违反了《合同法》和相关司法解释的规定。其向用户收取超出法定部分的违约金，加重了消费者的责任，明显损害了消费者的合法权益，属于违法行为。（二）关于市场监管机关对本案是否有管辖权《消费者权益保护法》第三十二条规定，各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定。在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。本案中，当事人的行为明显损害了消费者的合法权益，市场监管机关对当事人的这一违法行为依法具有行政处罚的法定职权。（三）关于对当事人这一违法行为的处罚是否正确1.在程序方面。办案单位在收到消费者投诉后履行了立案、询问、调查核实，告知当事人陈述、申辩、听证权利和送达等程序。在调查过程中进行了审计鉴定，并向原告送达了《行政处罚听证告知书》，召开了听证会，听取了当事人的陈述和申辩，并依法送达了《处罚决定书》。办案单位对当事人的涉案行为作出处罚决定的程序符合《行政处罚法》的相关规定，程序合法。2.在事实和证据方面。依法调查的证据证明当事人在没有与用户协商的情况下，通过其拟定的格式条款、店堂告示和“月抄表通知单”等方式，单方面对于逾期交水费的居民用户按每日5‰的违约金标准收取高额违约金的事实；当事人对此予以承认。为充分尊重当事人的合法权益，办案单位通过审计扣除了相关资金占用费和附加税费，正确计算出当事人的违法所得，事实清楚，证据充分。3.在适用法律方面。当事人作为经营海口市供用水的公共事业类企业，具有市场支配地位，在提供用水服务时，滥用市场支配地位损害了消费者的合法权益，所以应适用《消费者权益保护法》。在量罚上已充分考虑了当事人的合法权益、从轻处罚情节及其在社会服务中承担的职责，仅计算当事人2014年1月至2015年12月期间向用户收取的违约金，处以违法所得一倍的罚款，量罚适当。办案单位详尽论证了当事人行为的合法性，市场监管机关的法定职能和对本案处罚的正确性，一审、二审法院均予采纳，作出驳回当事人诉讼请求，维持办案单位对当事人的行政处罚的判决。当事人不服提起再审申请，其理由是由于目前未有任何法律、法规及规章规定合同约定违约金标准的上限，所以其与用户约定的每日加收未缴纳水费5‰0的违约金符合法律规定；5%0的违约金标准是一直以来沿用的标准，诸如深圳市、呼和浩特市、洛阳市等城市均规定5%0甚至更高的违约金标准，部分近期判决亦支持用水者按5%标准向供水企业支付违约金；供水行业属于公用事业，具有投资大、利润低、回收期长、关系民生的特点，许多城市的规章均规定超出银行逾期贷款利率的违约金标准等。同时，当事人认为海口市用水用户拖欠水费的现象较为严重，5‰的违约金标准有利于保障水安全，请求撤销一审、二审判决。最高人民法院审理认为，当事人取得政府特许供用水经营权后，必须依照相关特许经营的法律规范和特许经营协议依法进行经营活动，不能利用特许经营的垄断地位，在没有有效的法律依据或者特许经营协议约定的情况下，增设违约责任条款，增加他人的义务。《城市供水价格管理办法》第十条、第十一条规定，制定城市供水价格应遵循补偿成本、合理收益、节约用水、公平负担的原则。供水企业合理盈利的平均水平应当是净资产利润率8%~10%.具体的利润水平由所在城市人民政府价格主管部门征求同级城市供水行政主管部门意见后，根据其不同的资金来源确定。在核定供水企业供水价格后，法律没有明确规定的情况下，供水企业不得通过格式合同违约责任条款，提高自身经营利润，增加用水人的义务。本案中，发改委、建设部关于修订《城市供水价格管理办法》的通知，已将“接到水费通知单15日内仍不交纳水费的，按应交纳水费额每日加收5%u刷海纳金”的规定副去，而当事人继续沿用该做法，属于没有法律依据，和用政府特许经营的垄断地位加重消费者义务的行为。当事人与用户签订的《供用水合同》必须符合《城市供水条例》《城市供水价格管理办法》等相关公共供水法律规范的规定，必须符合公共利益需要，不能利用政府特许经营的垄断地位，在法律规定之外，通过《供用水合同》增加用户的义务和法律责任。关于5%的违约金标准是一直以来沿用的标准，深圳市等城市均规定5‰0甚至更高的违约金标准，部分判决书也支持逾期未缴水费的用水者按5‰标准向供水企业支付违约金是客观事实的说法，其他城市的相关规定和个别民事判决的结果，与本案并无直接的关联性，因此不能否定当事人行为的违法性。以此为由申请再审，理由不能成立，驳回所请。启示一是调查证据充分。表现在证明当事人利用格式条款加重消费者义务的《供用水合同》、店堂告示和“月抄表通知单”三个方面，这三个方面既表现当事人加重用户义务的行为，又相互证明当事人这一行为的违法性。在计算当事人违法所得方面，仅认定同当事人签订了《供用水合同》的居民用户，同时又委托审计，并参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准，扣除实际费用。这既是对当事人合法权益的尊重，更体现了市场监督管理部门以“事实为依据”办案的原则。二是适用法律正确。本案在法律适用上既有法规竞合的问题，还有上下位法的问题。关于法规竞合的问题，由于当事人是具有市场支配地位的供用水企业，涉案行为实际上也是其滥用市场支配地位的行为，表现在用户如果不接受《供用水合同》规定的每日加收5‰滞纳金的条款（不合理交易条件），则不予供水。对这一行为，市监部门一般都适用《反垄断法》第十七条第一款第（五）项，按没有正当理由，在交易时附加其他不合理的交易条件定性处理。比如，山东某燃气公司、江苏某供电公司、新疆某自来水公司等滥用市场支配地位附加不合理交易条件案。那么本案为什么不适用《反垄断法》呢？因为上述案件中的当事人附加不合理交易条件的对象主要是企业用户，不属于消费者（生活）的范畴。而本案当事人附加不合理交易条件的对象是居民，属于《消费者权益保护法》所保护的消费者的范畴，所以本案应适用《消费者权益保护法》。关于上下位法的问题，是指《消费者权益保护法》与《海南省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》之间的上下位法。对上下位法的适用原则是下位法服从上位法，即优先适用上位法。那么本案为什么不适用《消费者权益保护法》呢？《消费者权益保护法》第十六条第三款规定，经营者向消费者提供商品或服务，不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。第二十六第二款规定，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。第三十二条规定，各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。但该法第五十六条没有规定对利用格式条款合同，加重消费者义务行为的罚则，而《海南省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第三十三条第二款对当事人的这一行为规定了明确的罚则，所以最终适用《海南省实施《中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》作出处罚。案例16利用格式条款合同加重消费者责任行为的法律适用（之二）－某房地产公司侵害消费者权益案案情简介2018年3月16日，福建省南平市邵武市市场监督管理局（以下简称办案单位）接群众举报称：福建某房地产公司（以下简称当事人），在其开发的“明宏世家”房地产项目销售过程中，通过房地产销售合同的格式条款，向消费者（业主）收取每户900元的“燃气表费”，侵害消费者的合法权益，要求查处。经立案查明，当事人在其开发“明宏世家”房地产项目销售过程中，在《商品房买卖合同》附件十一中表述：“《商品房买卖合同》约定的购房款仅为楼房售价，不包括办理房屋权属登记的契税、房屋所有权登记费、抵押登记费、按揭转现登记费、印花税、质证费、保险费、他项权证费、专项维修基金等政府部门和其他单位规定的相关费用及其他一切费用，也不包含管道煤气开通费、有线电视开通费、电话及网络宽带开通费等一切因买受人使用商品房而开通的生活设施费用。”依据这一约定，当事人在交房时间“明宏世家”的148户消费者（业主），每户收取900元的“燃气表费”，共计133200元。根据南平市物价局南正价（2016)124号文件规定，南平市新建普通住宅燃气管道工程建设费标准为2600元／户（该费用包括用户户内表后阀），纳入建安成本。承接“明宏世家”房地产项目燃气管道安装的邵武市宣燃天然气公司提供的其与当事人签订的“明宏世家”房地产项目《天然气建安合同书》和《情况说明》，均证明该项目的天然气建安费用包括燃气表费，且已计入房屋建设成本。因此当事人通过格式条款合同，按每户900元向148户消费者收取的133200元“燃气表费”，属于违法所得。在本案调查过程中，当事人向涉案的148户消费者退还了“燃气表费”。当事人的上述行为，已构成《福建省实施（中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第二十七条第一款（四）规定之行为。鉴于当事人已主动向消费者退还其所收的“燃气表费”，办案单位依据《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项和《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法）办法》第六十条之规定，责令当事人改正违法行为，并处罚款5万元。评析提要本案值得肯定的是对当事人违法行为的论证很严密，需要商榷的是法律适用问题。评析关于当事人违法行为的论证，本案通过三个方面的证据予以证明：一是消费者的举报记录、当事人与148户消费者签订的《商品房买卖合同》附件十一及当事人财务上的“收款收据”。这组证据证明当事人在涉案商品房销售过程中，利用格式条款向消费者收取“燃气表费”的事实。二是南平市物价局南正价（2016)124号文件、承接涉案商品房天然气建设安装工程的邵武市宜燃天然气公司提供的与当事人签订的《天然气建安合同书》及《情况说明》。这组证据证明当事人涉案商品房的销售价格中，已包含燃气表在内的天然气建安成本，其收取“燃气表费”的行为属于擅自向消费者收取费用，加重了消费者的责任。三是当事人财务上的《天然气明细》，既记录了当事人擅自收取“燃气表费”的情况，也记录了当事人退还“燃气表费”的情况，证明当事人已认识并改正了自己的违法行为。这三方面的证据环环相扣，论证严密。关于法律适用的问题，《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第二十七条第一款规定，“经营者向消费者提供商品或者服务使用的格式条款，不得有下列免除经营者责任、加重消费者责任或者排除消费者主要权利的规定：······(四）免除或者部分免除经营者对其所提供的商品或者服务应当承担的修理、更换、重作、退货、补足商品数量、退还贷款和服务费用等责任”。显然当事人的行为既不涉及商品的修理、更换、重作等问题，也不是退还服务费的问题，而是利用格式条款擅自收取不应收取的费用，加重消费者责任的行为。这种行为是《消费者权益保护法》第二十六条第二款“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易”规定的禁止行为。对这一行为的处罚，如果站在原工商行政管理职能的角度，应适用《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（十）项“法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形”处罚。哪些法律法规对当事人的这一行为有处罚的规定呢？《价格违法行为行政处罚规定》第九条规定，“经营者不执行政府指导价、政府定价。有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款：没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上200万元以下的罚款；情节严重的，责令停止整顿。。。。。·五）自立收费项目或者自定标准收费的”。《商品住宅价格管理暂行办法》第八条第二款规定，“制定商品住宅价格，必须按照价格管理权限和规定的程序办理”；第十二条规定，“下列行为属于违反本暂行办法的行为·······(四）擅自向商品住宅摊派、收费的”。在这一轮机构调整中，工商、质监、物价等部门均已并人市场监督管理机关，因此对本案的处理，依据《价格违法行为行政处罚规定》第十二条更为恰当。启示在机构改革过程中像本案这样出现法律适用问题，说明只有尽力学习、掌握市场监管部门的法律法规，系统地学习法学理论，才能更好地履行市场监督管理的职责，有效提高执法水平。第1页案例17利用店堂告示排除消费者权利－某超市侵害消费者权益案案情简介2019年5月6日，宁夏青铜峡市市场监督管理局（以下简称办案单位）执法人员在青铜峡市小坝古峡东街市场检查时发现，某超市（个体工商户，以下简称当事人）利用店堂告示，排除消费者的权利。经立案查明，当事人于2005年8月15日经原青铜峡市工商行政管理局核准登记，领取个体工商户营业执照，在青铜峡市小坝古峡东街开设“青铜峡市某超市”从事经营活动。2019年4月1日，当事人在其店内张贴店堂告示，内容为“本店售出商品概不退换”，上述条款排除了消费者的公平交易权。截至案发，当事人未与消费者因赔偿问题发生纠纷，故无违法所得。当事人的上述行为违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：·····(六）消费者依法应当享有的其他权利”的规定，构成利用格式条款排除消费者权利的行为。办案单位依据《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下罚款”之规定，对当事人作出警告，罚款1000元的行政处罚。评析提要本案与“案例18利用店堂告示加重消费者责任－某供热公司侵害消费者权益案”一样，都是当事人利用店堂告示，排除消费者的权利，或加重消费者责任，且两案也都认定这一行为属于合同违法行为，也就是说店堂告示属于合同的范畴。这是为什么呢？评析随着经济社会的发展，交易内容日趋复杂，许多交易合同的订立需要对其中的诸多内容进行较长时间的反复思考、协商才能确定，这样的效率有时比较低。因此，在这种情况下，经营者往往会以店堂告示或者通知等形式，作为合同要约告知交易相对方，即消费者。之所以将店堂告示认定为要约是因为《合同法》第十四条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受意思表示约束”。有观点认为，应按《合同法》第十二条来判断是否构成要约，这是欠妥的。《合同法》第十二条规定，“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法”。而质量、价款或报酬等是可以补充约定的，《合同法》第六十一条明确规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。因此，对于店堂告示只要具备确定的当事人名称或者姓名、住所、标的、数量等基本要素，就可认定为要约。当事人在经营场所内的告示内容，包含当事人、标的（所出售的商品）和价款（“概不退换”指的就是商品和消费者购买商品的货款）三项基本要素，符合要约的规定。一旦有消费者购买了当事人销售的商品，双方即形成了合同关系。同时，店堂告示是当事人为了重复使用而预先拟定的，且在形成合同关系前未与消费者协商，因此完全符合《合同法》第三十九条第二款关于格式条款的规定。本案中的格式条款免除了消费者依据《合同法》和《消费者权益保护法》所享有的合法权利，所以办案单位依法认定当事人这一店堂告示构成了排除消费者依法享有的权利。启示本案再一次证明，市场监督管理机关要履行好职能就必须加强系统的法律知识学习，这样才能厘清各种法律关系，判明具体涉案行为的合法性，以保证履职到位。案例18利用店堂告示加重消费者责任某供热公司侵害消费者权益案案情简介2018年6月，内蒙古鄂尔多斯市市场监督管理局（以下简称办案单位）接消费者投诉，称某供热公司要求消费者承担安装智能锁闭阀的费用，对不愿承担费用的消费者不予供热。经立案查明，当事人为便于管理，实现分户控制，对老旧小区居民用户供暖管道开关改装智能锁闭阀。根据《内蒙古自治区实施（中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第二十七条“经营者为经营需要而铺设的管线，安装的水表，电表等计量器具，其费用应当由经营者负担”的规定，当事人安装智能锁闭阀的费用应自行承担。但当事人自2016年至2017年在营业厅以店堂告示的形式，要求居民用户承担该费用。智能锁闭阀门生产厂家按当事人的要求，直接到老旧小区居民用户家中安装，共安装DN20型锁闭阀61只、DN25型锁闭阀222只、DN32型锁闭阀4只。DN20型锁闭阀厂家供货价为245元／只，当事人向消费者收取305元／只；DN25型锁闭阀厂家供货价为305元／只，当事人向消费者收取365元／只，DN32型锁闭阀厂家供货价为358元／只，当事人向消费者收取418元／只，合计收取101307元。去除当事人已纳税金2927元，获违法所得98380元。拒绝交费的消费者则被停止供热。2018年7月24日，办案单位依据《内蒙古自治区实施（中华人民共和国消费者权益保护法）办法》第二十八条“供水、供电、供热、供气、邮政、电信、有线电视、医疗等行业的经营者。。··因计量不准确多收取的费用或者没有合法依据收取的费用、应当退还消费者并支付利息，并承担消费者由此支出的合计费用”的规定、向当事人送达《责令改正通知书》，要求当事人退还消费者改装智能锁闭阀的费用。至2018年8月10日，当事人仍未向消费者退还此费用。办案单位认为当事人的上述行为，已违反《侵害消费者权益行为处罚办法》第八条“经营者提供商品或者服务，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还贷款和服务费用或者赔偿损失等民事责任，不得故意拖延或者无理拒绝消费者的合法要求。经营者有下列情形之一并超过十五日的，视为故意拖延或者无理拒绝：······(二）自国家规定，当事人约定期满之日起或者不符合质量要求的自消费者提出要求之日起，无正当理由拒不履行修理、重作、更换、退换、补足商品数量、退还贷款和服务费用或者赔偿损失等义务的”规定，构成无理拒绝。依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条规定，转致适用《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（七）项之规定，责令当事人改正，并作出没收违法所得98380元，并处98380元罚款的行政处罚。评析提要本案当事人行为的非法性主要表现为三个方面，一是为了便于当事人实现分户控制的管理需要，将依法应由其承担的费用转嫁给消费者；二是转嫁的手段，是以店堂告示的方式要求消费者承担此费用，并以此作为供换的前提；三是无理指地改正进法行为。除此之外，当事人附行物压涉及侵害消费者知情权、湿用支配地位或者说设定不公平、不合理的交易条件，强制交易等方面的问题。对这些问题，办案单位是怎么考量的呢？评析本案之所以显得复杂，实际上是因为牵连行为与想象竞合行为相交织。首先，从当事人的违法目的看，当事人隐瞒为了分户控制管理的需要而安装智能锁闭阀的实情，为的是将这笔应由其承担的费用转嫁给消费者。所以当事人违反了《消费者权益保护法》第八条、第九条、第十条中消费者在选择商品或者接受服务时，享有知情权、选择权和公平交易权的规定，侵害了消费者的合法权益。其次，从当事人的违法手段看，当事人是以店堂告示的形式要求消费者必须安装智能锁闭阀，并以此作为供热服务的前提。这一行为既违反了《消费者权益保护法》第二十六条第二款“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易”的规定，又违反了《消费者权益保护法》第十六条第三款“经营者对消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易”的规定。同时，由于当事人是从事供热服务的公用企业，具有一定的市场支配地位，所以当事人的这一行为同时违反了《反垄断法》第十七条第一款第（五）项“没有正当理的销售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”的规定。像这种一个行为同时触犯若干个禁止性规定的行为，在违法行为形态上期于想象竞合行为。案发后、办案单位依据《内蒙古自治区实施（中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第二十七条规定，认定这笔费用应由当事人承担，井依据该办法第二十八条的规定责令当事人将所收取的费用退还消费者，但当事人超过15日井未履行退还义务。因此这一行为又违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》第八条规定，构成无理拒绝。分析到这里，可以看出由于本案当事人违法目的与违法手段之间的牵连关系，违法手段之间的竞合关系，在违法行为形态上出现了牵连行为与想象竞合行为相交织的情况，所以显得很复杂。那么，对这个行为究竟应怎么适用法律呢？手段是为目的服务的，所以可以不考虑手段间的想象竞合问题，即使要考虑，也排除了当事人滥用支配地位，附加不合理交易条件的行为。因为《反垄断法》第二条明确规定《反垄断法》调整的垄断行为，是对境内市场竞争产生排除、限制影响的行为。而本案当事人的行为虽然滥用了支配地位，但针对的是消费者，对市场竞争没有产生排除、限制的影响，所以不适用《反垄断法》调整。因此当事人的行为就只属于《消费者权益保护法》调整的范围。对奉连行为的法律适用原则是“择一重行为从重处罚”。由于《消费者权益保护法》对侵害消费者合法权益的所有行为都适用该法第五十六条设定的罚则，因此不论适用哪个条款定性，最终都适用第五十六条的罚则，这样当事人违法于段所表现的特征就更为凸显，尤其是在办案单位依法责企其改正违法行为，要求退还消费者费用后，当事人却无理拒绝。所以办案单位根据当事人行为所触犯的《侵害消费者权益行为处罚办法》第八条规定定性，依据该办法第十四条规定转致适用《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（七）项处罚。对奉连行为既然是“择一罚”，当然也可以适用《消费者权益保护法》第二十六条第二款和第十六条第三款定性。然后适用第五十六条第一款第（十）项处罚。但是比较这两者，显然办案单位的法律适用更具有说服力。启示对本案这种复杂的行为形态，在适用法律时，一定要全面详细论证，否则不仅会使问题更加复杂化，而且有可能导致适用法律错误。案例19利用格式条款侵害消费者权益（之一）－某房地产公司侵害消费者权益案案情简介2018年7月15日，福建省平潭综合实验区市场监督管理局（以下商称办案单位）在处理消费者投诉工作中发现，福州某房地产公司（以下简称当事人）在房地产销售过程中，存在利用不平等格式条款侵害消费者权益的情形。经立案查明，当事人在预售其开发的“龙居·财富天下”商品房过程中，与房屋买受人（消费者）统一签订的，由其预先拟定的格式条款《商品房买卖合同（预售）》第八条、第十二条及其附件十一《补充协议》第三条第6项关于“逾期付款责任”及“逾期交房责任”约定：“买受人逾期付款，出卖人解除合同的，买受人按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金；出卖人逾期交房，买受人解除合同的，出卖人按照全部房价款的0.1%向买受人支付违约金。出卖人逾期交房，向买受人支付的利息或违约金的最高额度合计不超过人民币贰万元整”；《商品房买卖合同（预售）》第二十条第二款及其附件十一《补充协议》第三条第6项关于“逾期办理商品房房屋所有权转移登记责任”约定：“因出卖人的原因，买受人未能按照合同约定的时间取得商品房的房屋所有权证书的，出卖人按照买受人已付款的0.1%0赔偿买受人自合同约定取得房屋所有权证书之日起至实际取得房屋的有权证书之日止的损失。但出卖人支付的利息、违约金或损失的最高额度合计不超过人民币壹万元整”，合同附件十一《补充助戏》第二条第1项第2小项约定：“买要人选择贷款方式支付购房款的，善实要人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款金额的，买受人应自接到贷款机构或出卖人通知之日起30日内一次性全额付清该商品房总金额或7日内补足批准额度与申请额度的差额款项，否则视为买受人逾期付款。买受人逾期按日向出卖人支付逾期应付款0.5%的违约金，合同继续履行；买受人逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按商品房总价款的10%向出卖人支付违约金；出卖人同意继续履行合同的，买受人按日向出卖人支付逾期应付款0.7%的违约金，合同继续履行”；合同附件十一《补充协议》第三条第4、5项关于“商品房交房责任”约定：“买受人不得以属于房屋保修范围的质量问题为由拒绝接受房屋，若以此为由拒绝接受房屋的则视为房屋已按时交付，买受人不得以此追究出卖人逾期交房责任，维修期间不视为逾期交付。如买受人未能在书面交房通知要求期限内办理商品房交接手续的，出卖人也可迳行将该商品房的钥匙交付于该商品房的前期物业服务单位，并由前期物业服务单位对该商品房代为接收，前期物业服务单位的接收即视为买受人已对该商品房进行验收交接，买受人需自书面交房通知中确定的房屋交付日之首日起承担延期收楼所引起的相关费用，该房屋毁损、灭失风险由买受人承担，若对出卖人造成损失，买受人须赔偿。”上述格式条款的规定，使消费者与当事人的权利义务不对等，限制了消费者因当事人违约而获得应得到的赔偿总额，限制了消费者解除合同的权利，加重了消费者的责任。另查明，当事人侵害消费者权益的违法行为已多次引发消费者群仅性投近维权活动。但当事人仍未按照《平潭市市场监督管理局责令改正通知书》要求，改正其侵害消费者权益的违法行为。当事人上进行为重反《合同法》第三十九条第一款规定的公平及《组建省实施（中华人民共和国消费者权益保护法）办法》第二十条第一联第（五）项、第（七）项、第（十二）项的规定，利用不平等统法条款免除或减经经营者责任、加重消费者责任或者排除消费者主要权和的行为。办案单位根据《福建省实施（消费者权益保护法）办法》第六十条的规定、责令当事人立即改正，并处罚款10000元。评析提要格式条款合同是由当事人预先拟定，在订立合同时未与对方协商的条款。这种合同具有高效便捷、节约交易成本的优势，因而被经营者广泛使用。从执法实践的角度看，经营者在拟定格式条款时，往往会设定一些不公平、不合理的约定，被称为“霸王条款”。本案当事人就是利用这种格式条款，限制消费者的权利，加重消费者的责任。评析本案当事人在商品房销售过程中使用的格式条款有四处对消费者不公平、不合理的规定：一是“逾期付款”与“逾期交房”的责任不对等。消费者逾期付款要按累计应付款的10%向当事人支付违约金，而当事人逾期交房，则按该价款的0.1%向消费者支付违约金，且违约金总额还不得超过2万元。这一规定的双方责任明显不公平，限制了消费者因当事人违约而应得到的赔偿。二是“逾期办理产权转移”责任的规定，剥夺了消费者依法享有的解除合同和获得赔偿的权利。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合向纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房层所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”。这就是说，这种情况消费者不仅可以解除合同，还可以获得相应的赔偿，但当事人在合同中不仅剥夺了消费者解除合同的权利，而且限定了消费者获得违约金的金额，限制了消费者获得违约金的权利。三是重复规定“逾期付款”的责任。消费者如果逾期付款超过30日，当事人不仅可以解除合同，还要按总价款的10%收取违约金，如果消费者不愿解除合同，就必须按逾期付款额每日0.7%再支付违约金。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”。四是免除当事人因商品房质量产生的违约责任。商品房是实行“三包”的商品，其质量必须符合国家有关工程质量规范、标准和施工图设计文件的要求以及商品房买卖合同的约定，而当事人使用格式条款约定强行交房，剥夺了消费者对商品房的审验权和对不符合相关要求的商品房拒绝权。同时，免除了因出卖人的原因导致逾期交房的违约责任，限制消费者获得违约金的权利，加重了消费者的责任。通过上述述机理，证明当事人在商品房销售过程中，与消费者签订的销售合同及其附件中的格式条款，限制了消费者的权利，免除了当事人的责任、加重了消费者的责任，因此是不公平、不合理的。启示对这类行为的查处，在技术层面没有障碍，但在法律层面要求比较高。第一，要求市场监督管理机关对相关法律，如《合同法》《价格法》《商品房销售管理办法》以及相关的司法解释比较熟悉，这样才能在审查涉案格式条款时，及时发现侵害消费者合法权益的不公平、不合理的“霸王条款”。第二，要求市场监督管理机关具备一定的法学理论，掌握法律适用的一般原则，这样在处理具体案件时，才能正确适用法律。本案适用的是《福建省实施《中华人民共和国消费者权益保护法）办法》第二十七条，定性为利用不平等格式条款免除或减轻经营者责任，加重消费者责任或者消除消费者主要权利的行为，依据该办法第六十条规定处罚。但这样适用法律并不准确。因为法律适用有一个“下位法服从上位法”的原则，对当事人的涉案行为，《消费者权益保护法》第二十六条第二款规定已明确禁止，应适用该法第五十六条第一款第（十）项处罚。但有不同观点认为，《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（十）项规定是指法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形，属于兜底条款，对兜底条款在没有明确规定时，不应适用。法律之所以设计兜底条款，为的就是防止立法时的疏漏，只要对行为有明确的禁止性规定，一旦行为触犯了这类禁止性规定，就可以适用兜底条款给予处罚。以本案为例，对当事人的这种利用格式条款侵害消费者合法权益的行为，除了《消费者权益保护法》第二十六条第二款明确禁止外，《合同法》第三十九条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，第一百二十七条规定，“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益，社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯法的，依法追究刑事责任”。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条明确禁止了这种利用格式条款侵害消费者权益的行为，第十五条也明确对这种其他法律、法规有规定的，依据法律、法规的规定执行。既然《合同法》《消费者权益保护法》都对这种行为有明确的禁止性规定和罚则，那么本案就应适用《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（十）项处罚。对于这种利用格式条款侵害消费者权益的行为，在法律适用时，既有适用部门规章的，也有适用地方规章的，本案适用了地方规章。关于怎样选择适用法律的问题，详见下一案例。案例20利用格式条款侵害消费者权益（之二）某健身服务公司侵害消费者权益案案情简介2018年5月3日，天津市津南区市场监督管理局（以下简称办案单位）在对天津某健身服务有限公司津南分公司（以下简称当事人）进行市场检查时发现，当事人使用的格式条款合同涉嫌排除消费者的合法权利。经立案查明，当事人使用的《私人教练课程协议》是消费者上私教课时签署的协议；《入会协议书》是消费者到当事人处办理会员卡时签订的协议，这两个协议均为当事人预先拟定的格式条款合同。其中，《私人教练课程协议》第4条的内容为“除非本协议另有规定外，所交课程费不可要求退还、亦不可垫付任何费用”；第7条的内容为“私教会员所属的会所若无法继续提供服务，本会所有义务为私教会员转会籍至旗下的其他会所，私教会员不能以此理由要求当事人退还私教课程款”；《入会协议书》会员条款第3条的内容为“会员入会后如因自身原因提出退会时，本俱乐部不退还相关会费”。截至案发时，当事人使用《私人教练课程协议》共签订了23份协议，售出156节课，价值共计78680元；使用《入会协议书》签订了2份一月卡、4份季度卡、15份一年卡、18份两年卡、11份三年卡，共50份入会协议，价值共计104600元。当事人的上述行为违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（一）项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利”的规定，办案单位依据《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”的规定，责令当事人改正，并作出罚款30000元的行政处罚。评析提要对利用格式条款排除消费者的权利或者免除经营者责任行为的处罚，在适用法律时，有适用地方规章处理的，也有适用部门规章处理的。由于有的地方规章对罚则的设定与部门规章不一致，导致相同行为，因适用不同的规章，使当事人承担的法律责任不同。如对本案这种利用格式条款侵害消费者权益行为的处罚，部门规章设定的罚则是处违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处一万元以下罚款。而上一案例适用的则是《福建省实施（中华人民共和国消费者权益保护法》办法》，该办法设定的罚则是没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处一万元以下的罚款。可见，两者的法律后果显然不同。那么，应怎样选择适用法律呢？评析以本案与上一案件为例，《福建省实施《中华人民共和国消费者权益和《合同违法行为监督处理办法》一个是地方规章，一个是部门规章，作为基层市场监督管理机关应如何选择适用呢？近年来，随着政府法制建设的深人推进，地方政府规章和部门规府大量出台，一方面、填补了法律法规的缺位，细化了法律法规的操作，为行政执法提供了切实可行的执法依据；另一方面，适用选择问题也给相是执法带来了不少困惑。《立法法》第八十条规定：“国务院各部、委员会。中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”第八十二条规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”但部门规章和地方政府规章两者之间在规制内容上往往有交叉重叠之处，存在冲突在所难免，正确选择适用也成为基层执法需要解决的现实问题，因为这直接影响到行政执法的公正性。《立法法》第九十一条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”因此，《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》和《合同违法行为监督处理办法》两者法律位阶上是同等的，并无高低之分。但在法律责任的设定上，却是有区别的。虽然《立法法》第九十五条第一款第（三）项规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”但从实际情况来看，我国有权制定规章的部门和地方政府较多，报请裁决也需要相当长的时间，大量的行政执法案件，如果都报请国务院裁决往往会久拖不决，就会影响执法效率，浪费执法资源。《最高人民法院关于印发（关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要）的通知》（法［2004)96号）就规章冲突的选择适用作出如下规定：“部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：（1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；（2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；（3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；（4)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；（5)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。”如前述案例优先适用地方规章，其依据就是该通知第（3)点、第（4)点的规定。《国务院关于贯彻实施＜中华人民共和国立法法》的通知》（国发［2000]11号）中规定：“依照立法法的规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府以及国务院部门可以制定规章。国务院部门规章规定的事项，应当是属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，包括在国务院规定的职权范围内需要在全国范围内统一执行的事项；对各地方可以根据当地实际情况分别规定的事项，国务院部门不宜也不必作统一规定。”由此可见，对地方具体事务或特定事务，地方性法规或规章具有较高的自治资格和能力。就执法实践层面而言，我国各地经济社会发展水平存在很大的差异性，地方性法规或规章较部门规章亦具有较强的针对性。此外，在处罚的罚种适用上，原国家工商总局的《合同违法行为监督处理办法》采取的是选择适用，即视行为危害程度和具体的违法情节，可以分别单处，也可以并处，而有的地方政府规章，如《江苏省合同监督理办法》采取的则是分级适用，即不论行为的危害程度和具体情节轻，必须先责令改正，行为人担不改正的，予以罚款。可见《江苏省合同督管理办法》的规定不如《合同违法行为监督处理办法》恰当。所以在择法律适用时，首先遵循的是“下位法服从上位法”的原则。其次是选更切合上位法立法宗旨和具体案件实际的规章。本案即是遵循的这两点则，选择适用《合同违法行为监督处理办法》。2案例21对格式条款作了提示是否就可以加重消费者的责任某房地产公司侵害消费者侵权益案案情简介2018年12月18日，福建省福州市市场监督管理局（以下简称办案单位）接到消费者投诉，称福州某房地产公司（以下简称当事人）涉嫌利用格式合同侵害其权益，所附的材料显示当事人行为涉嫌违反了《消费者权益保护法》第二十六条的规定。经立案查明，当事人在售房过程中使用的格式条款《商品房买卖合同》第九条规定：“出卖人逾期交房的违约责任。出卖人如未按本合同的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）（1)逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款0.3%的违约金，合同继续履行；（2)逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。”第十一条规定：“由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：（1)逾期不超过60日，自交房通知规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，买受人按日向出卖人支付合同金额0.3%的违约金，合同继续履行；（2)逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人制除合同的，买受人应当自出卖人解除合同书面通知到达之日起30天内到出卖人批定地点办理相关手续并按合同金额的20%向出委人支付违约金。出卖人要求继续履行合同的，合同继续履行，自交房通知规定的地后交付期限的第二天起至实际交付之日止，买受人按日向出委人支付合同金额0.4‰的违约金。”当事人与消费者签订的这一《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第四条第3款第（4)项的相关内容为，“如买受人未按照按揭贷款并由出卖人提供担保的，买受人承诺，如买受人未按照按揭贷款合同的约定偿还贷款本息及其他应付款项，致使贷款银行向出卖人要求承担担保责任的，则买受人应于5日内按贷款银行要求向贷款银行偿还欠款（若出卖人承担担保责任的，则买受人应在5日内按出卖人代偿金额的0.5%向出卖人支付利息）。买受人逾期支付的，出卖人有权与买受人解除本合同（协议），买受人应于收到出卖人书面通知后3日内与出卖人签订相关解除合同的手续，办妥相关委托公证，买受人应赔偿出卖人因解除本合同（协议）而遭受的损失（包括但不限于本套商品房可能的市价跌价损失），出卖人还有权要求买受人按总房价款的20%向出卖人承担违约责任。合同解除后，出卖人有权在买受人已支付的房价款中扣除买受人上述应向出卖人支付的款项（包括但不限于违约金、出卖人因解除本合同遭受的损失、出卖人履行担保责任代替买受人偿还的贷款本息及其他应付款项），若有剩余，由出卖人返还给买受人，如买受人已支付的房价款不足偿还对出卖人的欠款，出卖人有权另行向买受人追索，买受人应于5日内补足”。当事人使用的上述格式条款含有排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理规定的违法内容，其行为违法了《消费者权益保护法》第二十六条第二款、《福建省实能《中华人民共和国消费者仅益保护法》办法》第二十七条第一－次第（五）项、第（八）项的规定。办案单位依据《福建省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法》第六十条之规定，责令当事人改正违法行为，处以警告，并处罚款7000元。评析提要当事人辩称，他们在上述条款下标注了下划线，尽到了合理告知及注明义务。另外，合同中有关违约金及损害赔偿金的约定并未超出合理的数额，且经双方签字确认，并不违法。当事人的观点能否成立呢？评析当事人与消费者签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》是当事人为了重复使用而预先拟定，并在签约时未与对方协商的条款，根据《合同法》第三十九条第二款规定，属于格式条款。当事人与消费者签订的《商品房买卖合同》第九条、第十一条中针对逾期交房的违约情形，合同中约定的消费者应支付的违约金的比例明显不公平，而且针对违约行为发生后合同继续履行的情况，若是消费者违约，消费者按日向当事人支付合同金额0.4‰的违约金；若是当事人违约，当事人按日向消费者支付已付款0.3‰的违约金，并对违约金的上限做了限制，所以双方之间的权利义务明显不对等，属于加重消费者责任的不公平格式条款。当事人与消费者签订的《商品买卖合同》附件六《合同补充协议》第四条第3款第（4)项设置了若买受人逾期支付的，出卖人有权与买受人解除本合同（协议）的约定。对于买受人逾期支付的金额、期限没有一个合理的规定，买受人即便出现经微逾期，出卖人就有权解除合同。同时，该条款中规定“买受人应赔偿出卖人因解除本合同（协议）而遭受的损失（包括但不限于本套商品房可能的