厦门大学810民法学和刑法学历年考研真题合集

目录2015年厦门大学810民法学和刑法学考研真题（回忆版）（含部分答案）2013年厦门大学810民法学和刑法学考研真题（回忆版）2012年厦门大学810民法学和刑法学考研真题[视频讲解]2011年厦门大学810民法学和刑法学考研真题[视频讲解]2010年厦门大学810民法学和刑法学考研真题[视频讲解]2009年厦门大学810民法学和刑法学考研真题2007年厦门大学410民法学和刑法学考研真题2006年厦门大学434民法学与商法学考研真题2006年厦门大学433刑法学与刑事诉讼法学考研真题2005年厦门大学434民法学与商法学考研真题2005年厦门大学433刑法学与刑事诉讼法学考研真题（A卷）2004年厦门大学民法学与商法学考研真题2002年厦门大学民法学考研真题（A卷）2001年厦门大学民法学考研真题（A卷）2001年厦门大学民法学考研真题（B卷）2015年厦门大学810民法学和刑法学考研真题（回忆版）（含部分答案）科目代码：810科目名称：民法学和刑法学民法学一、简答题：1．民事法律事实的构成2．地役权的特征3．同时履行抗辩的适用条件二、论述题：合同解除的法律后果三、法条分析：《侵权责任法》第24条四、案例分析（大概）：甲于2008年10月向乙借款5万，在2010年12月乙想起这个事情并向甲催款，甲以超过诉讼时效为由拒绝还款。后乙找甲好友丙作为担保人进行担保，丙同意，并支付5万元给乙。后丙向甲追偿，甲拒绝。1．乙丙之间的担保能否设立？为什么？2．此案应该如何处理刑法学一、简答题：1．危险犯与持续犯的区别2．刑法关于罚金刑的规定3．刑罚同其他法律制裁的区别二、论述题：罪责刑相适应三、法条分析：刑法第269条四、案例分析（大概）王某假装刑警队长进入某洗浴中心，以该洗浴中心有色情交易（的确有色情交易）为由，要求老板娘给其一万元，老板娘给了，后王某又以此为由要求老板娘与其发生性关系，老板娘迫于其身份答应。晚上老板娘同丈夫谈及王某，发现上当受骗，遂报警。被抓后，王某承认要求1万元和发生性关系的行为，但辩称是老板娘同意的。1．此案王某构成什么罪名？2．假如王某真的是刑警队长，构成什么罪？参考答案民法学一、简答题：

1．民事法律事实的构成。答：（1）民事法律事实，又称法律事实，是指民法规定的能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观事实。不是任何事实都能成为民事法律事实，哪些事实属于民事法律事实，是民法上的价值判断问题。只有受民法调整，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实才是民事法律事实。（2）民事法律事实构成，是指能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的两个以上的民事法律事实的总和。某些民事法律关系的产生、变更或消灭只需具备一个民事法律事实就足以实现，但在另一些民事法律关系中，民事法律关系的产生、变更或消灭必须具备两个或两个以上的民事法律事实的结合才得以实现。这些需要两个以上民事法律事实的结合才能产生行营的法律后果，即属于民事法律事实构成。（3）民事法律事实构成有三种情形：①两个以上法律行为的结合。例如，外商投资企业合同除当事人订立合同的行为外，还须报经外资主管部门批准才能发生效力。②两个以上法律事件的结合。例如，代位继承关系的发生，须有被继承人死亡和被继承人的子女先于被继承人死亡这两个自然事件。③法律行为与法律事件的结合。例如，遗嘱继承关系的发生，须有被继承人生前立遗嘱的行为和被继承人死亡的事件。2．地役权的特征。答：（1）地役权，是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不动产效益的权利。地役权产生于两个不动产之间，其中享受使用便利的不动产称为需役地，提供便利的不动产则称为供役地。

（2）与其他用益物权相比，地役权具有如下特征：①地役权是使用他人土地的权利。地役权的客体主要是土地，并以该土地属于他人所有或者使用为要素。由于地役权的内容在于以此土地供彼土地之役，因而地役权的成立，必须有两块土地的存在，即需役地和供役地。②地役权是为自己土地的便利的权利。使用供役地的目的，乃是为了需役地的便利。所谓“便利”，泛指开发、利用需役地的各种需要，其内容只要不违反法律的强制性规定，不违背社会公共利益，可以由当事人根据实际情况约定。③地役权具有从属性。地役权的从属性，是指地役权依附于需役地所有权或者使用权而存在，与需役地不可分离。地役权基于其特定的设立目的，其存在就是为便于需役地所有人或者使用人利用需役地，因此具有从属性。从属性是地役权的固有属性，也是其与其他用益物权的本质区别。其他用益物权虽然由所有权派生而来。但其一经设定即具有独立性，不依附于其他权利而存在。地役权则不同，它是为特定需役地的便利而设定的，其存续需以需役地存在为前提，与需役地同命运。④地役权具有不可分性。地役权的不可分性，是指地役权存在于需役地和供役地的全部，不能被分割为各个部分或仅仅以一部分单独存在。地役权是为需役地便利而设的，在地役权设定目的范围内，自然须利用供役地的全部，否则无法达到目的。3．同时履行抗辩的适用条件。答：（1）同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。

（2）同时履行抗辩权的适用条件①须因同一双务合同互负债务。可主张同时履行抗辩的，系基于同一双务合同而生的对待给付。这里的债务，首先应为主给付义务。但在从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，应认为它与主给付义务之间有牵连关系，产生同时履行抗辩权。且双方互负的债务应具有对价关系。②须双方互负的债务均已届清偿期。同时履行抗辩权制度，目的之一是使双方当事人所负的债务同时履行，因此，只有双方债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于不安抗辩权或先履行抗辩权。③须对方未履行债务或未提出履行债务。原告向被告请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。④须对方的对待给付是可能履行的。对方当事人的对待给付已不可能时，因同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。二、论述题：合同解除的法律后果。答：（1）合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。合同解除可分为单方解除和双方解除，或约定解除与法定解除。（2）合同解除的法律后果依合同解除有无溯及力而不同。

①合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立，当事人回到尚未订立合同的状态。②合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。（3）合同解除有无溯及力应视具体情况而定。《合同法》第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施”。据此，合同解除效力溯及于合同成立之时，但合同已部分履行的，除当事人另有约定外，解除效力不溯及已履行部分。（4）合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力，不影响当事人请求损害赔偿的权利。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”三、法条分析：《侵权责任法》第24条。答：《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，这是《侵权责任法》关于公平责任的一般规定。（1）公平责任，是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错，而根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上，责令加害人或者受益人对受害人所受损失给予补偿，旨在寻求加害人、受益人和受害人之间的利益平衡，以符合社会公平观

念。。其特点在于：①归责上仍然考虑过错，只是当事人均无过错，故有公平责任适用的余地。②以社会公平观念作为归责的基础。③公平责任主要适用于财产责任，在责任的具体分担上主要考虑损害事实、双方的财产状况、支付能力等实际情况。④公平责任的目的在于减轻而非补足受害人所受损失。（2）公平分担损失的情况包括：①无民事行为能力人造成他人损害；②完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害；③具体加害人不明，由可能加害的人分担损失；④因意外情况造成损害；⑤为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害。（3）侵权责任的承担以行为人有过错为基本构成要件，行为人对损害发生没有过错的，除法律规定承担无过错责任外，一般不承担责任。但在现实生活中，有些损害的发生行为人虽无过错，但毕竟由其引起，如果严格按照无过错即无责任的原则处理，受害人就要自担损失，这不仅有失公平，也不利于和谐人际关系的建立，因此本条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况由双方分担损失。”四、案例分析（大概）：甲于2008年10月向乙借款5万，在2010年

12月乙想起这个事情并向甲催款，甲以超过诉讼时效为由拒绝还款。后乙找甲好友丙作为担保人进行担保，丙同意，并支付5万元给乙。后丙向甲追偿，甲拒绝。1．乙丙之间的担保能否设立？为什么？2．此案应该如何处理？答：略刑法学一、简答题：1．危险犯与持续犯的区别。答：（1）危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成法定的某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。继续犯，亦称持续犯，是指行为人的行为从着手实行直至由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪（2）危险犯与持续犯的区别①犯罪既遂的要求不同。在危险犯中，行为人着手实施该具体犯罪构成要件客观方面的行为后，只有导致了该罪构成要件客观方面的法定危险状态才能构成犯罪既遂，如果由于其意志以外的原因未导致该法定的危险状态的，不构成犯罪既遂。而持续犯的既遂并不要求犯罪结果的必然发生。②时间持续要求不同。危险犯并不要求犯罪行为及其引起的不法状态在一定时间内同时处于持续过程中，而持续犯必须是犯罪行为及其引起的不法状态在一定时

间内同时处于持续过程中。③主观方面不同。持续犯必须出于一个罪过，即出于一个直接故意。出于数个故意的行为不可能成立继续犯。而危险犯则不同。2．刑法关于罚金刑的规定。答：罚金是强制犯罪分子向国家缴纳一定金钱的刑罚方法。罚金刑是剥夺犯罪分子的财产权益。（1）罚金的适用范围与适用方式①罚金的适用在刑法分则中规定得较为广泛，罚金主要适用于贪财图利或与财产有关的犯罪，这些犯罪大都有非法牟利或非法占有的犯罪目的。除此以外，罚金刑还适用于少数妨害社会管理秩序的犯罪。②罚金的适用方式主要包括：选处罚金、单处罚金、并处罚金、并处或者单处罚金。（2）刑法关于罚金刑的规定主要有：①刑法第34规定：附加刑的种类如下：罚金，剥夺政治权利，没收财产。附加刑也可以独立适用。②刑法第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”③刑法第53条规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被。执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。”

3．刑罚同其他法律制裁的区别。答：刑罚是指由国家最高立法机关在刑法中确立，由法院根据刑事诉讼法规定的刑事诉讼程序对犯罪人适用并通过特定的机构执行的最为严厉的法律制裁方法。刑罚同其他法律制裁的区别：（1）适用根据不同。对犯罪人适用刑罚的根据是刑法，而对民事违法者适用民事处罚的法律根据则是民法，对行政违法者适用行政处罚的法律根据是行政实体法。（2）适用机关不同。刑罚只能由人民法院的刑事审判部门适用，民事处罚只能由人民法院的民事审判部门适用，行政处罚则由国家各级行政机关适用。（3）适用对象不同。刑罚只适用于实施犯罪行为的人，而其他法律制裁方法则分别适用于民事、行政、经济违法者，如果这些违法者的违法行为构成犯罪达到了应受刑罚处罚的程度，则不再属于一般违法分子，而是触犯刑律的犯罪人。（4）严厉程度不同。刑罚处罚涉及人的生命、自由、财产和资格等重大权益，从整体而言是最严厉的强制方法。而其他法律制裁则排除对生命的剥夺，一般也不涉及剥夺自由的问题。例如，民事制裁方法仅限于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、恢复名誉、赔礼道歉等；行政制裁方法仅限于警告、记过、降级、撤职、留用察看、罚款、行政拘留等，其严厉程度都轻于刑罚。（5）法律后果不同。受过刑罚处罚的人，在法律上和事实上被视为有前科的人据有关行政法的规定，受过刑罚处罚的人，有的将在一定期限内甚至终身被剥夺从事某种职业的资格。当其重新犯罪时，可能要受

到比初犯者更为严厉的处罚。而仅仅受过民事、行政、经济处罚的人，在法律评价和法律后果上，将不会产生上述不利的影响。二、论述题：罪责刑相适应。答：罪刑相适应，是指刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。罪刑相适应不是原始意义上的“同态复仇”，也不是康德所提倡的“等量报应刑”观念。罪刑相适应只是一种原则，一种理念，抽象地表达了犯罪与刑罚的均衡关系，其中对犯罪和刑罚的质和量以及它们的均衡关系所作的价值判断，都是抽象的。我们能做到的只能是在一部刑法典里的重罪重罚，轻罪轻罚。（1）罪刑相适应原则的立法体现我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”我国刑法规定的罪刑相适应原则包括两个方面，即刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行相适应以及刑罚轻重与犯罪分子承担的刑事责任相适应。我国刑法明文规定的罪责刑相适应原则，贯穿于刑法内容之中，其具体表现是：①确立了科学严密的刑罚体系。我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一体系由不同的刑罚方法构成。从性质上区分，包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。各种刑罚方法相互区别又互相衔接，能够根

据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。②规定了区别对待的处罚原则。我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。③设置了轻重不同的法定刑幅度。我国刑法分则不仅根据犯罪的性质和危害程度，建立了一个犯罪体系，而且还为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。（2）罪刑相适应原则的司法运用根据罪责刑相适应原则的基本要求，结合我国刑事司法实践情况，要实现罪责刑相适应这一目标，司法机关在贯彻这一原则时，应当着重解决以下问题：①纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。应提高审判机关和法官对量刑工作重要性的认识，把定性准确和量刑适当作为衡量刑事审判工作质量好坏的不可分割的统一标准，以此来检验每一个具体刑事案件的处理结果。②纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念。必须清醒地认识重刑主义的危害，促使每一个法官都树立起量刑公正的思想，切实做到罪责刑相适应，既不轻纵犯罪分子，也不能无端地加重犯罪人的刑罚。③纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。应继续及时完善刑事立法，加强刑事司法解释工作和刑事判例的编纂工作，以便为量刑工作提供更加具体明确的标准；同时提高刑事审判工作人员的素质，不断改进量刑方法，从而逐步实现量刑的规范化、科学化和现代化。

三、法条分析：刑法第269条。答：刑法第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。（1）本条是有关转化型抢劫罪的规定。（2）构成转化型抢劫罪必须满足以下构成要件：①前提：行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为。行为人如果没有盗窃、诈骗、抢夺的行为，直接对被害人实施暴力或者以暴力相威胁的手段强行索取财物的，可以直接认定为抢劫罪，而不须依照刑法的二百六十九条定罪处罚。转化型抢劫罪的认定必须要以盗窃、诈骗、抢夺的行为为前提，行为人实施的盗窃、诈骗、抢夺的行为，并不必须够成犯罪，也就是说即使没有达到数额较大，不构成盗窃、诈骗、抢夺罪的，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，情节严重的就可以按照抢劫罪论处，但是如果使用当场暴力或以暴力相威胁，情节轻微危害不大的，则不认为是犯罪。②客观条件：行为人必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。行为人的暴力或者暴力威胁的行为必须是“当场”使用。这里的“当场”是指行为人在盗窃、诈骗、抢夺行为的现场或虽离开现场但尚被追逐的过程中。行为人在盗窃、诈骗、抢夺的行为中没有达到目的，未取得财务而被人发现当场使用暴力或以暴力相威胁，强取财物的行为就应当认定为转化型抢劫罪，或者取得财物后被人发现，在逃跑被追逐的过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁

的也应当认定为转化型抢劫罪，适用刑法的第二百六十三条的规定定罪处罚。③主观条件：行为人当场使用暴力或以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据。所谓的窝藏赃物，是指为了保护赃物不被追回；所谓抗拒抓捕，是指港剧公安机关的拘留、逮捕和任何公民的抓捕扭送；所谓毁灭证据，是指销毁、消灭实施盗窃、诈骗、抢夺行为遗留在作案现场的痕迹物品以掩盖自己的罪行。只要行为人出于上述任何一个目的而使用暴力或以暴力相威胁的，就具备够成了转化型抢劫罪的主观条件。四、案例分析（大概）王某假装刑警队长进入某洗浴中心，以该洗浴中心有色情交易（的确有色情交易）为由，要求老板娘给其一万元，老板娘给了，后王某又以此为由要求老板娘与其发生性关系，老板娘迫于其身份答应。晚上老板娘同丈夫谈及王某，发现上当受骗，遂报警。被抓后，王某承认要求1万元和发生性关系的行为，但辩称是老板娘同意的。1．此案王某构成什么罪名？2．假如王某真的是刑警队长，构成什么罪？答：1．王某构成招摇撞骗罪。（1）招摇撞骗罪，是指以谋取非法利益为目的，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。本罪的构成要件包括：①本罪侵犯的客体是国家机关的威信及其对社会的正常管理活动。②本罪在客观方面表现为冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。

③本罪的主体是一般主体。④本罪在主观方面只能是故意，其目的是为了谋取非法利益。本案中，王某为了谋取非法利益，假装刑警队长招摇撞骗的行为，侵犯了国家机关的威信及其对社会的正常管理活动，符合招摇撞骗罪的构成要件。2．假如王某真的是刑警队长，构成强奸罪。（1）强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。强奸罪的构成要件包括：①客体要件，本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯权，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。犯罪对象是所有女性。②客观要件，强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。同时须违背妇女意志。③主体要件，本罪的主体是特殊主体，即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子，但在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。④主观要件，本罪在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。是指犯罪分子意图与被害妇女发生性交的行为。王某在与老板娘发生性关系时，虽然没有使用暴力、胁迫手段，但是其凭借刑警队长的身份迫使老板娘与其发生性关系，老板娘并非自愿。属于“使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女

处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。同时须违背妇女意志。”符合强奸罪的构成要件，所以构成了强奸罪。

2013年厦门大学810民法学和刑法学考研真题（回忆版）科目代码：810科目名称：民法学和刑法学民法学一、简答题1．民事法律关系的特征2．共同共有人的义务3．简述支配权、请求权、形成权、抗辩权及其作用二、论述题论述精神损害赔偿三、法条分析题《物权法》第20条预告登记四、案例分析题张依与某汽车贸易公司签订合同，约定日期公司交付汽车，张支付了定金，随后又支付了全部汽车购款。但直到过去十几天公司也未交付，张遂提起诉讼，主张解除合同。公司随即表示愿意履行合同交付汽车，但张表示已经过了期限，无法实现将汽车送给丈夫作为纪念与丈夫认识十周年的礼物，所以要解除合同。（1）该公司是否构成违约，为什么？（2）张是否有解除权，为什么？（3）这起纠纷如何处理，为什么？刑法学一、简答题1．简述罪刑法定原则的理论基础2．简述“禁止溯及既往”的内涵3．结果加重犯的概念及构成要件二、论述题论述犯罪的特征三、分析题李斯特的某句话，大意是，刑罚好比一把双刃剑，运用不当，国家和人民都有可能受其所害。四、案例分析题李某（17岁）晚上进入他人室内盗窃，两部手机（价值约3000元）已放入口袋，正准备离开，与半夜起来上厕所的张某撞上，李某拔腿就逃，张某紧追不舍，李某扔下手机跑掉了，张某也未再追。回去后李某怕张某认出他来，遂再去张某家欲杀了张某，结果在黑暗中看见床上的人影以为是张某，就用刀捅了直至确认已死，但杀死的却是当晚在张某家过夜的韩某。（1）对李某盗窃手机的行为如何认定？（2）对李某杀人的行为如何评价？

（3）对李某应如何处罚？有何量刑建议？

2012年厦门大学810民法学和刑法学考研真题[视频讲解]厦门大学2012年民法学和刑法学（代码810）真题及详解主讲教师：谭渝丹一、参考教材教辅教材（2本）1．《民法》（第四版），柳经纬主编、朱炎生副主编，厦门大学出版社。2．《刑法总论》，陈立、陈晓明主编，厦门大学出版社。二、试题特点1．题型及分值分布主要题型分为：名词解释，简答，论述和案例分析。民法题目和刑法题目合卷。分值分布将在真题点评详细的介绍2．考试内容内容80%以上集中于参考教材的范围内，考查基础知识的全面掌握和灵活运用。三、本试题与其他相关试题比较1．本试题与其他年份试题简单比较：题型、考试范围、难易程度等。本套试题的题型：包括了名词解释，简答，论述和案例分析。民法题目和刑法题目合卷，但只是简单的将两套题目合并，所以考生不可能将民法题目当做刑法题目进行作答。本年试题与往年试题相比，重复率仍然较高。例如刑法的三个简答题，在往年曾以名词解释、简答或论述题的形式考查过。刑法学卷论述题也是04年论述题的再现。所以，希望考生重视历年真题，并总结归纳参考答案。考试范围方面：以教材为基础，名词解释出现了参考书目没有涉及的题目，例如“危险犯”。但参考书目没有明确提及，并不表示该题目过于生僻，无人能答。这种题型就是区分考生知识面的问题。重复率很高的知识点，仍然是重点中的重点。比如民法物权部分，几乎每年都考，尤其是理论性较强的知识点，如物权的效力，物权法定原则，善意取得制度等。我给大家讲2011年试题分析时提到过物权法定原则，就是2012年民法卷论述题。此外，债权法和合同法总则的内容是案例分析的重头戏，希望考生能够重视。本试卷的难度方面，主要集中在论述题和案例分析题，名词解释和简答难度不大。具体的考点分布试卷讲完后将详细总结。2．本试题与其他学校相同专业试题简单比较：题型、考试内容、难易程度等。本试题与其他学校的风格方面，着重基础理论知识，重主观题，轻客观题，甚至没有客观题。要求考生对参考书目全面、深刻地理解，并能对实践中的案例进行分析。无选择题和法条或热点问题分析。民法和刑法卷各3个名词解释，2个简答，1个论述，1个案例分析。题量较大且考察内容相当广泛，答题时间比较紧张。这就要求学生对所考内容要非常的熟悉。考试内容方面，除基础的刑法学总论和民法学知识之外，还考

察了对于刑法分论的重点罪名，如故意杀人罪，交通肇事罪，过失致人死亡罪，范围广泛。从难度来说，对考生运用知识分析解决问题的能力要求很高。厦门大学2012年民法学和刑法学（代码810）考研真题招生专业：法学院、知识产权研究院各相关专业民法学试题（共75分）一、名词解释（每题5分，共15分）1．无效民事行为2．建设用地使用权3．不安抗辩权二、简答题（每题10分，共30分）1．简述代理权行使的一般规则。2．简述我国《物权法》对物权保护的具体方式。3．简述《侵权责任法》关于网络侵权责任规定的意义。三、论述题（15分）论物权法定原则。四、案例分析题（15分）甲乙二公司订立一钢材买卖合同，约定甲公司应于9月20日前向乙

公司提供钢材100吨，以保证乙公司承担的建设工程按期完成。9月18日，甲公司所在地突然发生特大水灾，一直持续到1O月初。在此期间，甲公司未履行合同，也未向乙公司说明受水灾之事。乙公司因甲公司没有按期提供所需钢材，为按期完成承担的建设工程，不得不高价从丙公司处购买所需钢材，多花费4万元。乙公司因此要求解除钢材买卖合同并要求甲公司赔偿4万元。甲公司拒绝赔偿，也不同意解除钢材买卖合同。问：1．甲公司未履行合同的行为，是否构成违约？为什么？（5分）2．乙公司是否有权解除与甲公司的钢材买卖合同？为什么？（5分）3．本纠纷应如何处理？理由是什么？（5分）刑法学试题（共75分）一、名词解释（每题5分，共15分）1．特别刑法2．危险犯3．打击错误二、简答题（每题10分，共30分）1．如何理解犯罪的作为。[07年的简答和09年的名词解释考查过不作为]2．简述刑法有关假释适用的条件。[02年的名词解释和06年的论述题]

3．紧急避险与正当防卫的异同。[06年论述题，09年简答和案例，09年名词解释考查国紧急避险]三、论述题（15分）如何理解犯罪的形式概念与实质概念？[04年论述题]四、案例分析题（15分）行为人张某以杀人的故意在李某的茶杯中投放毒药，李某不知情而喝了有毒的该茶杯中的水，遂中毒倒地挣扎并哀求张某送其到医院救治。张某看到李某中毒倒地后痛苦挣扎的情状，顿生恻隐之心，于是开车送李某去医院救治。途中，由于张某心慌意乱，驾驶过失，汽车撞到一水泥立柱上，导致李某当场死亡。后案发。问：1．如果张某投放的毒药是致命的，无法救治的，则本案应如何认定？（7分）2．如果张某投放的毒药是非致命的，可以救治的，则本案应如何认定？（8分）答题技巧分析名词解释：一般而言名词解释的概念都是非常基础的，所以要求在复习的时候将有可能考名词解释的考点最好都勾画总结一遍，这样有利于最后的冲刺复习。此外，名词解释和其他题型都是按点给分的。论述题是对关键概念

的延伸，它也要求对于关键概念进行解释。所以名词解释的题目即使今后不单独出题，也将变相的出现在其他题型中，所以不能忽视。解释概念,须包含内涵和外延，不论只回答哪些方面都是不全面的。首先是回答此名词的定义.只回答概念的定义是完全不够的，该点最多只能得到一半的分值。因此还有对于该改建进行一定的阐述，概念的特征，该概念的分类，概念的功能，该概念和类似概念的区别，该概念的意义或作用，该概念在法律中的具体体现等等。同时还需要注意，毕竟只是名词解释题，而不是简答题，所以把相关点列出来即可，不用进行深入的分析。75的题目，90分钟完成，那么每1分的分值大概就要用1.5分钟。所以5分的名词解释题目，最好在6分钟内完成1个。如果实在不知道，先完成其他的最后在凭记忆或者字面意思进行理解答题。论述题20分，考生往往比较畏惧，其实只要把论述题看做放大版的简答题回答就好了。考生在答题的时候最好先列点，即采用树干，树杈和树叶的方法，这样能够避免在大篇幅的答题的过程中遗漏某些内容或者过于发散。回答结束后最好用两三句话进行总结，即采取总-分-总的框架答

题。这样逻辑比较清晰，阅卷老师也不会因为疲劳而漏看踩分点。如果时间允许在最后回答其他参考书目或者个人对于该问题的看法更能赢得阅卷老师的青睐。民法的案例分析题首先，确定当事人之间的所有的法律关系。第二，分析各种法律关系中的法律行为。第三，根据法律条文或法学理论知识分析各种法律行为的法律后果。刑法的案例分析题刑法学的初试参考书目仅限于刑法总论，但是考生也不应忽视对刑法分论的学习。尤其是在做案例分析题的时候，如果不能掌握重点罪名，区分相似罪名及其犯罪构成，就可能会从一开始就回答错误。对于刑法分论，主要掌握重点罪名的定义，犯罪构成和与相似罪名的区别，而刑罚处罚不是重点掌握内容。案例分析题一般是总则规定和分则的具体罪名结合起来考查，因此考生要深入学习刑法基础理论，熟练掌握具体条文，进行有意识的案例分析练习。刑法学案例分析题时总要从三个方面作答：第一是定罪：首先要对每一个犯罪构成进行分析，然后对排除犯罪的正当化事由进行分析，最后确定罪名，区分不同的罪。该行为是否构成犯罪，是构成此罪还是彼罪，是构成一罪还是数罪。第二是量刑，对于不同的刑罚适用条件，法定和酌定减免情节进行分析。如果题目中没有提及量刑，仅就定罪部分作答即可。

第三是行刑，对于犯罪的执行，尤其是假释和减刑进行分析。厦门大学2012年民法学和刑法学（代码810）真题及详解招生专业：法学院、知识产权研究院各相关专业民法学试题（共75分）一、名词解释（每题5分，共15分）1．无效民事行为00:00/00:00【分析】本题较为简单。民事行为的概念是民法中的重点概念，考生在复习的过程中必须准确把握。民事行为分为有效的民事行为、无效的民事行为和效力待定的民事行为。考生从以下两个方面进行作答即可：无效民事行为的定义内涵；无效民事行为的外延，即由哪些无效的民事行为类型。答：无效的民事行为，是指不具备法律规定的有效条件，因而确定、当然、自始地不能产生当事人预期的法律效果的民事行为。法律上，无效民事行为的“无效”有着严格的含义：一是完全无效，即无效的民事行为不能发生当事人预期的法律效果。二是自始无效，即无效的民事行为从成立之时就无效。三是当然无效，即无效的民事行为，无须当事人主张，也无须经法院或仲裁机构的确认，当然地无效。2．建设用地使用权00:00/00:00【分析】本题属于常规题，11年考查了地役权，12年再考查建设用地使用权并不意外。建设用地使用权是用益物权的一种，而不是所有权。因此，回答本题时需要将这种所有权同其它一般所有权的区别回答出来，即该建设用地使用权的特征有哪些。权利的主体是谁，权利的设定目的是什么？权利内容是什么？该权利变动的法律后果的特点是什么？如果将这个概念作为一个论述题进行考查也不为过。只是答题的技巧和内容将更加的深入。作为名词解释，简答作答即可。答：建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权具有以下的特征：第一，建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权。第二，建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。第三，建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。3．不安抗辩权00:00/00:00【分析】本题目也比较简单，是债权的履行章节的重点内容。其他各种抗辩权，如先履行抗辩权，同时履行抗辩权也可能成为今后的考题内容。考生学注意归纳总结概念，并重点复习。首先回答该概念的法律体系，因为普通法法系中不存在该概念。第二，回答，该概念的理论含义。考生可能不知道该制度在我国合同法以及德国民法典中的具体那一条，则最好不要提及确切的法条，以免答错。最后，可以简要对该概念进行解构，即哪些特征使得它不同于其他抗辩权。答：不安抗辩权是民法法系的制度。按照德国民法典的规定，因双务合同负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或者提出担保之前，得拒绝自己的给付（第321条）。该权就是所谓不安抗辩权。在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下，该制度能保护先给付义务人的合法权益，体现出实质正义。我国《合同法》第68条对不安抗辩权亦作了规定。二、简答题（每题10分，共30分）【答题技巧】对于每一个点希望考生学会纲举目张的答题方式，时间紧张的时候，至少将能够回忆的考点写在答题纸上。同时在每个考点后面留上一两行，以便时间充裕时进行补充深入分析，亦使得答卷显得比较整洁。1．简述代理权行使的一般规则。00:00/00:00【分析】该题目是历年真题的再现。这也再次证明了厦大考题重复率之高。根据简答题的回答技巧，首先定位考题考点，该题目考点十分明确；接下来就对具体的内容进行回顾，代理权的行使包含了哪些要求：亲自行使，谨慎行使，同时行使代理权有哪些限制，可否自己代理自己，可否相互代理，可否恶意串通代理，可否未经同意私自转让代理权都是行使的一般规则。回顾之后，考生就可以从以下几个方面进行深入的作答：代理权的概念；代理权行使的一般要求；代理权行使的限制。答：代理权是确定代理人代理行为的实施和代理行为法律效果归属的依据，也是表明代理人是否具有以被代理人的名义向第三人为意思表示或者接受意思表示的资格。其性质为独立的一种法律资格。代理权行使的一般规则（1）代理权行使的要求①亲自行使代理权被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务，是基于对该代理人知识、技能、信用的信赖。因此，代理人必须亲自实施代理行为，才合乎被代理人的愿望。除非经被代理人同意或有不得已的事由发生，不得将代理事务转委托他人处理。②谨慎、勤勉、忠实地行使代理权代理人行使代理权，应从被代理人的利益出发，谨慎、勤勉、忠实地处理好被代理人的事务，以增进被代理人的福利。代理人应向被代理人忠实报告处理代理事务的一切重要情况，在代理事务处理完毕后，代理人还应向被代理人报告执行任务的经过和结果，并提交必要的文件材料。代理人在执行代理事务过程中，应尽保密义务，对于其知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密，不得向外界泄露，或利用它们同被代理人进行不正当竞争。（2）代理权行使的限制①自己代理之限制由于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的最大化，在自己代

理之场合，很难避免代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的情况。因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认，否则，法律不予承认。②双方代理之限制在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由一个人同时代表两种利益，难免顾此失彼。因此，对于双方代理，除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认，否则，法律应不予承认。③恶意串通代理之禁止所谓恶意串通代理，是指代理人与第三人相互串通，损害被代理人利益的代理行为。从民事法律行为的准则看，这种行为属于因欠缺合法性而无效的民事行为。从代理行为的准则看，这种行为明显违反代理的诚信原则，属于违反代理制度宗旨的滥用代理权行为。2．简述我国《物权法》对物权保护的具体方式。00:00/00:00【分析】此题较为简单。审题时需要注意题目限于“我国”“物权法”，而不是其它法国或者德国物权法，同时不是理论上的保护方式，而是《物权法》规定的保护方式。从答题技巧而言，分析物权的保护含义，然后就具体保护方式进行罗列分析即可。物权的保护方式主要包含：请求确认物权，例如确认财产权利的归属；物权请求权，例如排除妨害；恢复原状等；赔偿损失。物权的保护不同于债权的保护，考生复习时可对物权和债权进行对比，将两者的各种区别进行总结，以更好的备考。答：（1）物权的保护，是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。保护物权实质是保护被侵犯的权利，物权保护制度就是对被侵犯的物权适用的法律规定。物权的民法保护，按是否通过民事诉讼程序可以分为两种：一是物权的自我保护，传统民法上称之为自力救济；二是通过民事诉讼程序对物权的保护，传统民法上称之为公力救济。（2）依据我国物权法及其他民事法律、法规的规定，我国民法对物权的保护，有以下的特殊方法：①请求确认物权。在财产的归属、内容问题发生争议而处于不确定状态的时候，当事人可以向法院提起诉讼，请求确认物权。确认物权只能由当事人向法院提出，并通过民事诉讼程序解决。我国《物权法》第33条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”在这一点上与物权人享有的其他请求权不同，不能以其他方法代替之；同时，确认物权又是采取其他保护方法的最初步骤。②物上请求权。物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物上请求权，又称为物权请求权。物权是对物的直接支配权，权利的实现无须他人行为的介入。如果有他人干涉的事实，使物权受到妨害或者有妨害的危险时，必然妨

碍物权人对物的直接支配，法律就赋予物权人请求除去妨害和防止妨害的权利。③请求修理、重作、更换或者恢复原状。物权人的财产因受非法侵害遭到损坏时，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。我国《物权法》第36条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”恢复原状一般是通过修理或其他方法使财产在价值和使用价值上恢复到财产受损害前的状态。④请求赔偿损失。物权人的财产因他人的不法侵害而毁损、灭失时，物权人有权请求侵害人赔偿损失，或者请求人民法院责令侵害人赔偿损失。赔偿损失是对不法侵害造成的财产的毁损、灭失，依原物的价值折合货币进行赔偿。确认所有权、返还原物、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失，这几种保护方法是物权的最基本的保护方法。在物权受到侵害时，这些保护方法是互相联系、互相补充的，根据物权受到侵害的不同情况，可以采取其中一种保护方法，也可以同时采取几种保护方法。3．简述《侵权责任法》关于网络侵权责任规定的意义。00:00/00:00【分析】本题目较难。侵权责任法是近年才颁布并生效的。我在2011年的真题分析时专门将侵权责任法作为参考资料，希望大家能够好好的复习正是反映了对于热点问题的回应。因此，即使没有阅读法条的同学，运用先前学习的侵权法、民法知识也是能在一定程度上进行作答的。如果考生不了解法条，首先回答侵权责任的概念是比较稳妥的答题。再次基础上对于网络侵权责任进行作答：其侵权责任是如何归责的呢？采取过失责任，严格责任，连带责任或者按份责任？侵害名誉权，知识产权等的归责原则是否相同。简答作答后，对网络侵权责任规定的意义进行作答即可。考生的作答时需要考虑网络的特殊性。网络用户，网络服务提供者（运营商）的责任是否不同？答：《侵权责任法》第三十六条规定了网络侵权责任的基本规则，网络用户和网络服务提供者对自己实施的侵权行为应当承担责任，理解和解释网络侵权责任规则，应当遵循依法、稳妥和保护原则，划清网络侵权的界限，依法制裁网络侵权行为，同时又要保护好互联网事业的健康发展。（1）《侵权责任法》规定的网络侵权责任的基本规则《侵权责任法》第三十六条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网站承担连带责任的两种情况。①网络用户或者网络服务提供者的侵权责任《侵权责任法》第三十六条第一款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这是一般侵权责任，适用过错责任原则，与第三十六条第二款和第三款规定的网络服务提供者的连带责任不同。

②网络服务提供者的连带责任网络服务提供者的连带责任，是指网络用户利用网络实施侵权行为后，网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式，《侵权责任法》第三十六条规定了两种规则:a．提示规则。《侵权责任法》第三十六条第二款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”网络服务提供者不知道网络用户利用其网络实施侵权行为，被侵权人知道自己在该网站上被侵权，有权向网络服务提供者提示，通知其网站上的内容构成侵权，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者在接到该提示之后，应当按照其提示，及时采取上述必要措施。如果网络服务提供者未及时采取必要措施，构成对网络用户实施的侵权行为的放任，具有间接故意，视为与侵权人构成共同侵权行为，因此，就损害的扩大部分，与侵权的网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者未经提示、或者经过提示之后即采取必要措施，网络服务提供者就不承担责任，即为“避风港”规则。b．明知规则。《侵权责任法》第三十六条第三款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”网络服务提供者的明知规则，就是网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为，而未采取删除、屏蔽或者断开链接必要措施，任凭网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为，对被侵权人造成损害，对于该网络用户实施的侵权行为具有放任的间接故意，应当承担连带责任。（2）《侵权责任法》关于网络侵权责任的规定与现代互联网络的快

速发展相适应，保护民事权益人的同时也有利于保护网络服务提供者的利益，促进互联网的健康发展。三、论述题（15分）论物权法定原则。00:00/00:00【分析】论述题是民法的重点也是难点，答题时应当注意，第一、尽量按教材的论述来答题，第二、这种问题可以从多个角度来论述，考生应寻找答题的合理切入点。有的题目，如果面面俱到，又不能展开论证，各个点都浅尝辄止，不能体现考生对问题的深入理解，可能会影响得分。物权法定原则是物权法的三大基本原则之一，其余两个原则是公示公信原则和一物一权原则。希望考生复习的时候能够认真把握。物权法定原则是关于物权设立的原则。考生首先就无权设定的不同立法例进行分析，即对物权法定原则的概念进行阐述；随后对物权法定原则产生的原因进行分析；然后再对物权法定原则的内容和要求进行阐述；最后对于违反物权法定原则的法律后果进行分析即可。如果能够在论述的过程中举例论证，当然是最好的。答：（1）关于物权的创设，有两种立法例：一是放任主义，即物权的创设依当事人的意思，法律上不予限制；二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大都采法定主义而排斥放任主义。我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。（2）物权法定主义是在罗马法时代就已经确定的原则。在罗马法上，具有物权属性的权利有所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权和质权等。以后民法法系各国物权法均毫无例外地继受了罗马法确定的这一原则。其原因主要是：①物尽其用的考虑。以法律明确物权的种类和内容，建立能够满足社会经济关系的发展需要的、权利种类简明、效力明确的物权体系，有助于发挥物的效用。②保护交易安全的要求。物权的种类和内容法定化，便于物权的公示，以确保交易的安全和快捷。（3）按照物权法定原则的要求：①物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。②物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如，创设不移转占有的质权，即使名为质权，但由于与法律规定的质权内容不同，故也是不允许的。（4）当事人如果违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力，但是法律也可以用明文规定的形式承认其一部分的物权效力。物权的种类和内容法定，在这一点上与债权不同。债权依合同自由原则，当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的债权。法律也往往不限制合同的种类和内容，允许当事人协商确定合同的内容，并承认其效力。四、案例分析题（15分）甲乙二公司订立一钢材买卖合同，约定甲公司应于9月20日前向乙

公司提供钢材100吨，以保证乙公司承担的建设工程按期完成。9月18日，甲公司所在地突然发生特大水灾，一直持续到10月初。在此期间，甲公司未履行合同，也未向乙公司说明受水灾之事。乙公司因甲公司没有按期提供所需钢材，为按期完成承担的建设工程，不得不高价从丙公司处购买所需钢材，多花费4万元。乙公司因此要求解除钢材买卖合同并要求甲公司赔偿4万元。甲公司拒绝赔偿，也不同意解除钢材买卖合同。问：1．甲公司未履行合同的行为，是否构成违约？为什么？00:00/00:00【分析】首先我们按照民法的案例分析题的步骤确定法律关系。答题技巧上，首先直面问题，回答是否构成违约。其次分析法条，确定大前提；结合事实，分析小前提；最后得出结论。就本题目简单，是对合同中某一行为是否构成违约的判定。在材料所给的范围内，如果没有抗辩事由或者其他解释的空间，考生依据法条进行判断即可。然而，希望考生注意，现实生活中的案例并非如此简单，确立法律关系只是第一步，最终运用法律从不同的当事人和法官的角度分析问题，是考生在日常的学习过程中应当重点培养的能力。答：甲公司未履行合同的行为构成违约，因为甲公司未按照合同约定履行提供钢材的义务。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中甲公司未能按照合同约定于9月20日前向乙公司提供钢材100吨，构成违约。2．乙公司是否有权解除与甲公司的钢材买卖合同？为什么？00:00/00:00【分析】本题也较为简单，依据法条的规定简单作答即可。答：乙公司有权解除与甲公司的钢材买卖合同，因为甲公司所在地突然发生特大水灾（不可抗力）致使合同目的已经不能实现。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。本题中甲公司应于9月20日前向乙公司提供钢材100吨，才能保证乙公司承担的建设工程按期完成。而特大水灾一直持续到10月初，甲乙之间的合同目的已经不能实现，乙公司有权解除合同。3．本纠纷应如何处理？理由是什么？00:00/00:00【分析】本题简单，因为在分析了1.2的问题后，考生已经知道甲方是否构成违约，乙方是否可以解除合同。然而这两个问题只是纠纷最终得以解决的前提性分析，最终要解决问题，要涉及到一个字“钱”。所以合同中各方的物质或非物质性损失，究竟应当由谁承担责任，才是纠纷解决的最终目的。答：甲公司作为不可抗力的遭受方，未尽通知义务，致使乙公司的损失进一步扩大，故应对4万元的扩大损失承担赔偿责任。《合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。在发生不可抗力之后，不可抗力的遭受方应及时通知合同相对人，未及时通知合同相对人，致使相对人进一步遭受损失的，不可抗力的遭受方应对该损失承担责任。本题中甲公司在遭受特大水灾后，未及时通知乙公司，致使乙公司多花费4万元甲公司应就此损失承担赔偿责任。刑法学试题（共75分）一、名词解释（每题5分，共15分）1．特别刑法00:00/00:00【分析】该题目简单，在厦大的制定参考书目中有对应内容。根据刑法的适用范围的不同，刑法可以分为特别刑法和普通刑法。因此，首先回答特别刑法的概念；其次回答特别刑法的分类；最后就中国的现状进行分析，中国是否有特别刑法，港澳地区的刑法是否可称为特别刑法。考生审题后确定考点，用4-5句话将以上主要内容答完即可。答：特别刑法作为普通刑法的对称，指国家为了适应某种特殊需要而颁布的效力仅及于特定人、特定时间、特定地点或特定条件的刑事法律。可以具体分为时间的特别刑法，如战时特别法；地域的特别刑法，如特定地区的戒严法；对人的特别刑法，如军事刑法。其共同特征是在适用范围上有特殊的限制。我国目前尚无典型意义上的特别刑法。港、澳特别行政区刑法是否可称为特别刑法，可以研究。港、澳刑法并非由中央政府制定，只是沿用而已，且特别行政区享有终审权。根据“一国两制”精神，似不宜称之为特别刑法。2．危险犯00:00/00:00【分析】本题目在厦大的参考书目中并没有明确的规定，但是在其他的教课书中，它属于罪的分类章节。危险犯是和实害犯相对应的概念。不过考生应当不陌生，因为犯罪客观方面对于危害结果进行了分析，其中广义的危害结果即包含了可能造成的危险。所以说本题目并未超出参考书目的范围。考生可能不能记住具体的法条，但危害公共安全罪中多数犯罪都属于危险犯，所以考生简单举例即可。答：是指实施了刑法分则所规定的足以发生某种严重危害结果的危险状态的犯罪，它并不以严重后果的实际发生作为认定既遂的标准。危险犯主要是一些危害公共安全的几种特定犯罪，如刑法第114条、第116条、第117条、第118条所规定的放火、决水、爆炸、投毒、以危险方法危害公共安全、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备、破坏易燃易爆设备等犯罪，刑法已明文将严重后果的发生排除在构成要件之外。因此，这类犯罪的既遂不是以造成物质性的、有形的犯罪结果为标准，而是以法定的客观危险状态的具备为标志。3．打击错误00:00/00:00【分析】该题目简单，是犯罪的客体方面的错误。刑法上将错误分为事实的和法律的错误。打击错误属于事实的错误，对于定罪将产生影响。例如将人误以为是一般动物，而进行射击，可能构成意外事件而不承担刑事责任。回答该概念的定义，并对其特征进行分析即可。答：刑法理论上一般将错误分为法律错误与事实错误，打击错误是事实错误的一种。所谓打击错误，也称打击失误、行为偏差、方法错误，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致。其基本特征为：行为人对自己意欲侵害的对象实施了侵害行为；行为人在主观上不仅不希望而且也没有放任自己的行为对第三者（实际侵害对象）造成危害。打击错误的表现形式有两种：同一构成要件内的打击错误；不同构成要件间的打击错误。二、简答题（每题10分，共30分）1．如何理解犯罪的作为。00:00/00:00【分析】本题较为简单犯罪客观方面的危害行为是所有犯罪的共同要件，思想犯罪并不构成犯罪，只有行为构成犯罪。行为包含了作为和不作为两种形式。本题考查的是作为，2007年的简答题和2009年的名词解释都考查过“不作为”，所以考查“作为”并不奇怪。考生在做本题是先找准该题目在参考书目中的位置，然后再回答本题，就显得信手拈来了。首先，回答犯罪危害行为的含义和形式；其次回答，作为的概念；最后，就作为进行深入的分析。答：刑法所规定的危害社会犯罪行为，其表现形式多种多样。刑法理论上将形形色色的危害社会行为归纳为两种基本表现形式；作为与不作为。所谓作为，亦称积极的行为，或犯罪的作为，是指犯罪人用积极的行为所实施的刑法所禁止的危害社会的行为，即刑法禁止做而去做的情形。对于犯罪的作为，应从下列几点来理解：（1）作为是危害行为的一种基本形式，必须具备危害行为的基本特征。（2）作为必须是实施刑法禁止实施的行为。作为违反的是禁止性法律规范，即法律禁止做而去做。实施刑法禁止实施的危害社会的行为，是作为的根本特征。（3）作为必须表现为积极行为（身体举动）。凡是只能由作为形式实施的犯罪，消极行为（身体静止）就不能构成。（4）作为一般是由人的一系列积极举动组成，而不是个别孤立的动作和活动环节。比如说，用枪杀人这种作为，往往包括举起手枪、对准目标、手握枪机、扣动扳机等一系列动作，而不可能是单一的、孤立的动作。（5）作为的实施方式，是指行为人实施刑法禁止实施的行为，在客观上是怎样表现出来的。作为的方式是多种多样的，并非仅有一种。应该指出，不能把作为等同于亲手实施的行为。作为除了犯罪行为人本人亲手实施的积极活动外，还应该包括犯罪人借助自然力（如借助风势、水势）、借助动物（如借助狗、蛇等）、借助不具备犯罪主体条件的他人（如借助儿童、精神病人）或借助他人的过失行为来实施犯罪行为，这些情况仍应视为是利用者本人实施了作为的犯罪行为。2．简述刑法有关假释适用的条件。

00:00/00:00【分析】[02年的名词解释和06年的论述题]首先，考生定位本题考点。刑法部分可分为三方面，即犯罪、刑罚和其他。其中犯罪和刑罚是最重要的。假释是属于刑罚中的行刑部分。其次，考生需要区分假释和缓刑，以及假释和减刑。缓刑是量刑部分，是刑罚的一种形式，而假释是行刑部分。定位准确后，考生就可以答题了。第一，假释的概念是什么？对概念的解释将对假释的适用条件进行限定。因此，考生要注意对特定的法律概念，该记忆的还是要记忆。切记！第二，假释的条件是什么？哪些犯罪分子可以假释，哪些情形可以假释，哪些情形将限制假释。按照这样的顺序答题即可。答：所谓假释，是指被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会的，在执行原判刑罚一定期间之后，司法机关将其附条件地予以提前释放的一种刑罚执行制度。（1）假释的条件①对象条件假释的对象条件是指假释只被适用于被判处有期徒刑、无期徒刑或者原判死刑缓期执行被依法减刑的犯罪分子，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。②实质条件假释的实质条件是指犯罪人认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的。根据有关司法解释，所谓“确有悔改表现”，是指同时具备以下四个方面情形：认罪服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。所谓“没有再犯罪的危险的”是指罪犯在刑罚执行期间一贯表现好，确已具备悔改表现，不致违法、重新犯罪的，或者是老年、身体有残疾，并丧失作案能力的。③限制条件第一，执行刑期限制。执行刑期条件是指假释必须在已经执行一定刑期后作出。只有执行一定期间的刑罚，才能准确判断犯罪分子是否确有悔改表现不致再危害社会，才能维护法院判决的稳定性和严肃性。第二，执行方式限制。对假释的犯罪分子，在假释考验期限内依法实行社区矫正；第81条第3款规定，对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。因此，假释在实施社区矫正时必然会对所居住社区产生影响，在适用假释时应当考虑犯罪分子假释后对所居住社区的影响。第三，减刑限制。被假释的罪犯，除有特殊情形外一般不得减刑，但犯罪人获得减刑以后，符合条件的可以适用假释。犯罪人减刑后又假释的间隔时间，一般为1年；对一次减2年或者3年有期徒刑后，又适用假释的，其间隔时间不得少于2年。

3．紧急避险与正当防卫的异同。00:00/00:00【分析】[06年论述题，09年简答和案例，09年名词解释考查过紧急避险]本题较为简单，题目要求也非常的明显，容易定位考点。此外，需要注意审题，要求回答异同或关系的题目不同于，回答概念之间的联系，后者则仅就共同点进行作答即可。考生在回答某两个名词概念的异同题型时，采取传统的三步骤，第一，概念解释；第二，概念之间的相同点；第三，概念之间的不同点。不论是相同点和不同点，都应用一句话提纲挈领，便于阅卷老师在繁忙的阅卷中迅速的看见踩分点。答：（1）紧急避险与正当防卫都是刑法规定的典型排除犯罪性的行为，它们相似之处表现在：①都具有主观目的的正当性，都是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受损害。②都具有客观行为的有益性，虽然它们都给某种权益造成一定的损害，但从社会整体上看，结果均是有益于社会的。③都具有实施行为的合法性，即其前提均是合法权益正在遭受侵害或者危险的威胁。④责任相同，当两者超过法定的限度，造成相应损害后果的，都应该负刑事责任，但应减轻或免除处罚。（2）紧急避险与正当防卫的不同之处①从行为的性质、对象上看，紧急避险行为在大多数情况下，是以牺牲与避险原因无关的第三者的合法权益来进行的，总是要求具备合法利益的冲突，因此，具有所谓的“正对正”的关系，而不是合法与非法的斗争；正当防卫是行为人面对不法侵害行为时，为了捍卫合法权益而向不法侵害者本人实施的反击，是合法行为与不法行为的斗争，存在着所谓“不正对正”的关系。②基于上述的原因，紧急避险要求有较严的补充性原则和法益权衡原则，即紧急避险所造成的损害只能小于所避免的损害；正当防卫的范围则比较宽广，只要是为了制止不法侵害者可能造成的损害。两者在必要的损害限度上标准不同。③从危害的来源上看，紧急避险的危害来源既可能是人的不法侵害，也可能是自然界力量和动物的侵袭等；正当防卫的危害来源，则只能是人的不法侵害。④从实施行为的条件上看，紧急避险只能在迫不得已、别无选择时实施，在手段的选择上具有唯一性；正当防卫则无此限制。⑤从行为主体条件上看，紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险；正当防卫的主体则无此限制。

⑥从民法上看，紧急避险人或受益人对因避险行为而转嫁给第三者的损害，在某种条件下，应按公平原则承担民事上的损害赔偿责任；正当防卫的防卫人，对防卫结果所引起的损害，没有民事上的损害赔偿义务。三、论述题（15分）如何理解犯罪的形式概念与实质概念？00:00/00:00【分析】[04年论述题，09年论中国刑法的犯罪概念]犯罪的概念是刑法中的重点和难点理论知识。即什么人的什么行为可以被认定为构成犯罪。形式的犯罪概念是在罪行法定原则下产生的，要求犯罪必须有刑事法律规范的明确规定。而犯罪的实质概念是从伦理和道义性来进行分析的，是一种犯罪的应然，而不是实然。考生对两种不同的犯罪概念定义进行分析，评析是本题的重点。在此基础上，对于中国的犯罪概念进行分析，将会成为题目的闪光点。因此，希望考生在对于理论知识进行分析论述的时候，而不是简单的记忆和答题。学会用事实进行论证，从而使个人观点体现在答题的过程中，从而更具有说服力。答：犯罪是一种人的行为。何种人的行为可被界定为犯罪。在刑法理论上，通常可从形式层面与实质层面加以探讨。（1）犯罪的形式概念从法律形式上观察犯罪，犯罪是刑法明文规定应予刑事处罚的不法行为。也就是说，不法行为只有经由刑法规定而赋予刑罚的法律效果，才能被视为犯罪。从这个意义上说，是先有刑法，后有犯罪这个概念。虽然从犯罪学、犯罪发生学的角度也许认为是先有“犯罪”这种不法行为，才引起社会的不安、不可容忍，而要求加以禁止，才有刑法的犯罪规定。形式的犯罪定义明确限定国家刑罚权的界限，使刑法具有保障功能，刑事司法机关从事犯罪的追诉与审判工作，都要以刑法的规定作为其法律依据，因此形式的犯罪定义是适用于刑事司法的犯罪定义。这种犯罪的形式定义与刑法的形式定义都只是从法律层面来解释犯罪与刑法的内涵，而且存在循环论证的情况，也就是说，刑法处罚的犯罪行为，在本质上究竟应具备什么条件，而能与其他不法行为相区别。这就是犯罪实质定义所要解决的问题。（2）犯罪的实质概念对犯罪进行实质定义，在历史发展上要远远早于对犯罪的形式定义，后者基本上是罪刑法定时代才出现的产物。如果认为并不是所有的犯罪事实上都具有某一特点，或者说犯罪的本质不能适用于所有的具体犯罪事实，那么可能会得出这样的结论，即犯罪的实质是不可描述的。正是这种不能从实质上说明所有犯罪的概念，在现实中往往成为一种伦理（或道义）性的实质概念：即它解释的

并不是犯罪的“实然”，而是犯罪的“应然”。在司法实践中，显然不能以这种伦理或道义意义的实质概念作为认定犯罪的标准，因此，它就只能在刑事政策方面发挥作用。这种概念可能对刑事立法者具有一定的参考作用，即让立法者以实质概念为基础来选择、决定可被规定为犯罪的行为。对现行刑法规定的犯罪，根据实质概念随时进行调整，犯罪化或非犯罪化。其实，即使从道义的角度，犯罪的实质概念也很难成立，因为它们都是以内容极不确定的价值判断为基础的。关于犯罪实质概念的最新发展是在德国刑法界试图以启蒙时期思想家所提出的“社会危害性”这一概念为基础重新定位，将其界定为那些阻碍或妨碍现代社会制度有效运转的现象。但是，这个概念，同样不能为立法者提供一个明确的划分罪与非罪的标准。四、案例分析题（15分）【题型分析】行为人张某以杀人的故意在李某的茶杯中投放毒药，李某不知情而喝了有毒的该茶杯中的水，遂中毒倒地挣扎并哀求张某送其到医院救治。张某看到李某中毒倒地后痛苦挣扎的情状，顿生恻隐之心，于是开车送李某去医院救治。途中，由于张某心慌意乱，驾驶过失，汽车撞到一水泥立柱上，导致李某当场死亡。后案发。问：

00:00/00:001．如果张某投放的毒药是致命的，无法救治的，则本案应如何认定？（7分）【分析】根据刑法案例的分析技巧，本案例涉及故意杀人罪。题目假设了犯罪工具毒药的性质，要求考生在假定的情形下进行分析。毒药的致命性以及张某送李某进行救治涉及到犯罪停止形态的判断，即是构成犯罪中止还是犯罪既遂的问题。只要考生将题目假设的前提本身涵盖的意义分析清楚，再进行作答就比较简单了。注意本案并不涉及交通肇事罪。答：张某单以故意杀人既遂来定罪处罚。理由如下：本案焦点在于后来发生的交通事故是否构成对张某故意杀人行为的干扰以及张某是否构成犯罪中止。（1）李某喝下毒药后是必死无疑的，而后来的交通事故是由于张某心慌意乱，驾驶过失而导致的，因此对张某只以故意杀人既遂一罪定罪处罚即可，后来的交通事故只是导致故意杀人结果提前发生而已，并且张某驾驶行为并没有违法交通运输管理法规，未侵犯公共交通安全，因此并不构成交通肇事罪。另外，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，显然此种情况下张某不可能构成犯罪中止。（2）故意杀人，是指非法剥夺他人生命的行为。既遂的构成要件齐备说，是较为人们所接受的通行观点。是否具备了犯罪构成的主客观要件，是认定既遂的惟二标准。这样，我们可以说，所谓的犯罪既遂，是指行为人故意实施的行为，已经具备了构成某种犯罪的全部要件，即犯罪的完成形态。（3）本案中，张某以杀人的故意，在李某的茶杯中投放毒药，即通过投毒方式实施了杀人行为，又因为毒药是致命的，无法救治的，即使在去往医院的途中不发生交通事故，张某的行为也必然导致李某死亡的客观结果发生，侵害了李某的生命权。因此，本案中，张某应以故意杀人罪既遂予以定罪处罚。2．如果张某投放的毒药是非致命的，可以救治的，则本案应如何认定？（8分）【分析】对于非致命的，构成犯罪中止或者既遂在1.的答题过程中，考生就应当思考。因此，在回答本题时，故意杀人犯罪中止是比较简单的。然而，对于张某发生的交通事故是否构成犯罪，以及如何认定是本题目难点。答：张某以故意杀人中止和过失致人死亡两罪并罚。此种情形下，本案的焦点在于张某发生的交通事故导致李某当场死亡的定性问题以及是否构成故意杀人中止。（1）交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，交通肇事罪侵犯的客体是公共交通运输安全。很显然，本案中，张某由于心慌意

乱，过于紧张而导致事故发生，第一，其行为并没有违反交通运输管理法规，第二，其行为并没有侵犯公共交通运输安全。因此张某行为不构成交通肇事罪，只构成过失致人死亡罪。（2）另外，犯罪中止是指，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。必须有效防止犯罪结果的发生，是指犯罪分子实施的犯罪行为已经完毕，危害结果即将发生而尚未发生的时候，犯罪分子积极采取有效措施，防止了危害结果的发生。本案中，毒药是非致命的，因此如果没有交通事故的干扰，张某是完全可以自动有效地阻止李某中毒而亡的结果的，因此构成故意杀人犯罪的中止。（3）过失致人死亡罪，是指行为人因疏忽大意没有预见到或者已经预见到而轻信能够避免造成他人死亡，剥夺他人生命权的行为。综上，对张某应以故意杀人中止和过失致人死亡两罪并罚。真题点评最后对本试题进行一下总结。1．考点分值分布---民法学部分章节考点分值5题号6．民事法律行无效民事行为名解1为7．代理代理权的行使物权法定原则物权保护10简答1简答2论述10．物权通论12．用益物权255建设用地使用权名解2不安抗辩权违约名解3案例116．合同通论10买卖合同合同的解除合同的救济网络侵权17．几种主要的1010案例有名合同19．侵权行为简答32．重点。今年厦大的民法总论只占到15分左右的分值。而物权和债权的分值共占60分。物权法和债权法的比例可能各占一半。代理，物权的总论和债权，尤其是买卖合同，侵权行为等章节的知识点是考查的重点。其中的许多知识点以案例分析题的方式考查，考生应当特别加强这些章节的案例分析能力。3．难点：论述题是民法的重点也是难点，一般都是考查民法的基本制度或者重大理论问题。主要是总民法总论，物权和债权总论方面出题。从历年的试题来看，重复完全相同的题目是有的，但是不多，更多的是以名词解释考过的再以简答或者论述题的形式在考，反之亦然。所以考生在复习以及答题的过程中应注意，不同的提醒，答题的内容含量是有很大的差别的。2．考点分值分布---刑法学部分分章节考点题号名解值2．刑法概说5．犯罪概念7．犯罪客体刑法的分类犯罪的概念打击错误51551论述名解3简单8．犯罪客观作为1030101案例15犯罪中止11．犯罪停止形简单正当防卫与紧急避险态3名解2简答1