略论“非法占有目的”

略论“不法占有目的”一．德日学说关于盗窃罪的目的，各国有不同的立法例，大多数国家明文规定盗窃罪必须具有非法占有目的，如德国刑法第242条明文规定，盗窃罪必须“以使自己或第三者违法地占有”为目的。日本刑法则未就非法占有目的作明文规定，但学说通说和判例主流均承认盗窃罪应有非法占有目的作为主观超过要素。1.德国关于非法占有目的的学说虽然德国刑法明文规定不法占有目的，但学说中仍就不法占有目的的客体和不法占有目的的内涵存在争议。不法占有目的的客体主要有物质说和价值说，前者认为被占有的是财物的物质本身，后者认为被占有的是财物的价值，但自帝国裁判所的判例并用两个观点以来，折衷说或者统合说成为通说。关于不法占有目的的内涵，主要区分为消极方面和积极方面，前者是指排除权利人对财物的支配，后者是指对财物确立类似于所有权的支配关系。大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第200~201页。2.日本关于非法占有目的的学说（1）非法占有目的必要说日本方面，学说通说和判例主流都承认盗窃罪应该具有不法占有目的。就不法占有目的的客体方面，日本讨论的不多，但结论上坚持统合说（团藤重光）。大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第201页。不法占有的目的的含义方面，判例认为是“指排除权利人、与自己的所有物一样根据其经济用法来利用或处分他人之物的意思”。大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第198页。判例的理解可以认为坚持“排除意思”和“利用意思”两方面。“排除意思”是指将自己作为财物的所有人进行支配的目的；”利用意思“是指遵从财物的（经济）用途进行利用的目的。虽然判例就“不法占有目的”坚持“排除意思大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第201页。大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第198页。“不法占有目的必要说”内部有三个学说，只要“排除意思说”，只要“利用意思说”，“排除意思”和“利用意思”统合说。团藤重光坚持只要“排除意思说”，认为盗窃、诈骗罪的本质是侵犯所有权，所以非法占有目的的内容应是作为所有人进行支配的意思。张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第550页。小野清一郎认为，即使以毁弃·隐匿财物为目的，但暂时完全排除权利人，将其作为自己的所有物来对待时，也张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第550页。大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第201页。但坚持只要“利用意思说”的前田雅英认为，一时使用他人财物的行为的可罚性，取决于对权利人就财物进行利用的实际侵害程度，并不要求有“作为所有人进行支配的意思”。张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第551张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第551页。大谷实坚持并合说，认为排除意思是主观的违法要素，利用意思是责任要素。张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第550页。财产罪的法益是所有权极其本权，所以作为主观要件，应该具有像所有权那样支配的意思，盗用行为不具有这种意思，所以不构成盗窃罪；虽然盗窃罪和毁弃·隐匿罪对权利人对财物的所有·占有侵害程度相似，但刑法对盗窃罪的法定刑高于毁弃·隐匿罪，是因为基于利用意思夺取财物的责任比基于毁弃·隐匿意思夺取财物的责任更重，所以张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第550页。可以看出，尽管“不法占有目的必要说”存在三个分歧，但其坚持不法占有目的必要性的理由是相似的。“排除意思”的必要性在于将没有可罚性的“使用盗窃”排除在盗窃罪的成立范围之外；“利用意思”的必要性在于将毁弃·隐匿行为和盗窃罪相区分，而且说明盗窃罪的法定刑比毁弃·隐匿罪高的原因。（2）非法占有目的不要说但是包括大塚仁、曾根威彦等学者坚持的“不法占有目的不要说”，虽然是少数说，但在理论界影响较大。针对必要说的三个理由，大塚仁一一进行批驳。首先，盗用行为只要其财物的物体和价值都几乎未被夺取，就应该认为其不可罚，因为行为本身不能被认为是可罚的财物窃取行为，或不能说取得了财物的占有。其次，关于盗窃罪于毁弃·隐匿罪的区别，既然以不法领得的意思事实盗窃罪，以毁弃·隐匿的意思实施毁弃·隐匿罪，如何处理行为人以毁弃·隐匿的意思取得了对他人财物的占有却没有事实毁弃·隐匿的行为就成为问题。既然行为人仅仅夺去了财物而没有事实毁弃，只能构成毁弃·隐匿罪未遂不可罚。如果之后进行利用·处分，成立盗窃罪却不存在窃取行为，成立侵占罪又缺乏作为其前提的财物的委托关系，两者都不适合，最终可能导致无法有效保护被害人。再次，之所以对毁弃·隐匿罪规定了比盗窃罪轻的法定刑，大塚认为这不仅仅是因为两罪的主观要件不同，更主要是因为各自的行为形态所具有的法律意义的差异。大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第198~202页。曾根威彦认为，盗用行为的不可罚性，应根据不存在排除权力者或其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供证据，仅仅通过单纯的意思来决定犯罪成立与否存在问题。盗窃罪的法定刑比毁弃·隐匿罪重的原因在于，盗窃罪中随着对象的占有的转移，利益也转移、行为人取得不正当利益这种客观现实。张明楷：外国刑法纲要，张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第549页。（3）非法占有目的必要说的缓和化日本学界和司法实践虽然坚持不法占有目的，但是排除意思和利用意思的内容存在缓和化的趋势，排除意思未必永久性排除权利人的意思，利用意思只要不是隐匿或毁坏都承认是利用。判例在具有一时使用后抛弃的意思，或者有返还意思但是利用时间较长，或者一时使用但对财物产生较大的价值损耗等情形中，承认不法占有目的，成立盗窃罪。没有完全排除权利人也承认不法占有目的，实质是在讨论“有无取得占有”的问题，和盗窃罪的故意的内容可能重合。另一方面，除了纯粹的毁弃隐匿的意思之外，都肯定不法占有目的，根据利用意思来限定盗窃罪的成立范围的意义就不复存在。二．我国学说1.非法占有目的必要说在我国取得型财产罪犯罪的成立，需要行为人有非法占有目的，这是理论通说。周光权：刑法各论，中国人民大学出版社，第80页。但关于不法占有目的的内涵存在分歧，周光权：刑法各论，中国人民大学出版社，第80页。利用意思则无法包含在故意内容内，问题在于利用意思是否有存在必要性。“利用意思说“的赞成者认为，毁弃罪导致财物不能利用，取得罪则是获取财物的利用可能性的犯罪，所以利用意思具有区分盗窃罪和故意毁坏财物罪的机能，也能说明盗窃罪的法定刑比故意毁坏财物罪高。在盗窃罪和故意毁坏财物罪的区分机能上，有这样一个例子。甲进入位于六楼（最高层）的被害人乙家，搬出彩色电视机后，从五楼与六楼之间的过道窗户将电视机扔至楼下毁坏。如果是因为乙的窗户较小，特意搬到楼道窗户扔至楼下，成立故意毁坏财物罪；但是甲法选乙在上楼，为避免乙发现自己的盗窃行为而将电视机扔至楼下，则是盗窃罪。笔者认为，相比认为此案的关键是甲是否具有非法占有目的，不如说其客观行为的选择反映的是盗窃故意还是毁坏财物的故意。可以看出，不法占有目的的内容不十分清楚，存在为了使不法占有目的承担相应的机能，而实质规定排除意思和利用意思的含义的倾向，比如为了以不法占有目的界定可罚的盗用行为，则先“从实质上划定不值得科处刑罚的盗用行为的范围，再确定排除意思的含义。”比如为了使不法占有目的承担区分于故意毁坏财物罪的机能，将利用意思的内容限定为除隐匿、毁坏意思以外的利用目的。因此，笔者认为，不法占有目的不具有区别于取得罪故意的界定犯罪或犯罪个别化的机能。可以将盗窃、诈骗罪的故意认为为永久非法排除权利人的占有，而且是实质判断，从被害人的角度做客观考虑；利用意思只是起区分取得罪和毁弃罪的作用，而二者的区分其实是看行为人的客观行为。如此，非法占有目的的失去区分罪与非罪、此罪与彼罪上的机能。2.“非法占有目的”不是所有财产罪的不成文的构成要素笔者也不同意根据我国明文规定非法占有目的的4个特殊诈骗罪，通过法条竞合原理来论证一般诈骗罪和其他取得型犯罪应具有非法占有目的的主观超过要件。肖中华教授认为，“从纯粹客观方面和行为侵犯的客体性质本身无法作为客观行为究竟是合同诈骗还是民事欺诈的标志，只能以确定行为人有无非法占有目的为基础来能确定客观行为和客体的性质。”肖中华，论合同诈骗罪认定中的若干问题，政法论丛，2002年第2期。也就是说，非法占有目的是区分合同诈骗罪和民事欺诈行为的关键，是民事欺诈行为入刑的条件，以此可论证为何有些特殊诈骗罪规定不法占有目的，而大部分没有规定。另一方面，特殊诈骗罪中不都是诈骗行为，还有骗用行为。刑法第195条第（三）款规定“骗取信用证”行为，构成