试谈刑法解释的价值取舍-从法治视角看人权保障与社会正义的冲突

试谈刑法解释的价值取舍———从法治视角看人权保障与社会正义的冲突一、刑法解释的价值成文法国家的法律以法典的形式展现。而在这些国家里，最理想的状态是“制定一部包罗万象、无需解释即可回答所有问题的刑法典”。德国刑法学家费尔巴哈就曾经主张禁止法官解释刑法典，认为法官的任务就是将实际案件和法律条文进行对比，而不是解释法律、适用法律。在此情况下，法官便成了法律的宣读机，是“宣告及说出法律的嘴巴”，其权力“在某种形式上等于零”。然而，经过种种尝试，人们发现制定这种绝对完善、准确的法典在现实社会中毫无可能，法官也不可能仅仅通过宣读法律来完成工作。随着时代的发展，客观情况的不断变化，刑法会产生新的含义。人们对刑法规范的解读，也是一个不断发展、不断有新发现的动态过程，这个过程离不开法官对法律的理解和解读。正如有德国学者所认为的那样，事实上，一个刑法条文规定的含义，总是首先通过法官的解释，才会在确定无疑的意义上“被确定”。既然法官对法律的解释不可避免，那么这种解释就必须忠于法律本来的含义和价值。刑法解释也就必须从法条本身出发，严格遵守刑法条文的语意及价值。要正确把握刑法解释的价值取舍，就要先厘清刑法的价值。“刑法是规定犯罪的成立要件及其刑事法律后果的法律规范的总和”，是预防并惩罚严重违法行为的法律。刑法的性质和目的决定了刑法的价值。正如一句拉丁谚语说的那样:“私法隐藏在公法的保护之下(Jusprivatumsubtutelajurispublicilatet)”，刑法是私法及其他法律的保障，是维护社会正义的最后法律手段。刑法保护人民的目的又强调了刑法人权保障的价值。惩罚犯罪不仅是维护社会正义和国家正常运转秩序的需要，也是安抚受害人的需要。国家通过刑罚的方式对犯罪人进行制裁，即对其侵犯被害人合法权益的行为进行处罚，这是维护被害人合法权益、事后保障被害人人权的方式。刑罚的威慑作用则在一定程度上遏制了还未发生的犯罪，保障了潜在受害者的人权。此外，刑法在与犯罪作斗争的同时又遏制了国家刑罚权的滥用，要求国家公正地行使刑罚权。罪刑法定、罪刑责相适应等原则在实体法上静态地限制了国家权力，防止国家权力无限扩张而侵害被告人人权。总之，不管是受害人还是犯罪人，刑法都给予了人权保障的法律依据和精神，因此人权保障也毫无疑问地成为刑法主要价值之一。在笔者看来，人权保障和社会正义无疑是刑法最重要的两个价值。两大价值完整地展现了刑法品性的全貌，让刑法严肃而不狰狞，温和而不软弱。人权保障和社会正义共同构成了刑法的灵魂。然而，再精确的天平也无法做到完全水平，人们在对刑法进行解释的时候往往面临着价值的取舍。特别是当人权保障和社会正义两大价值无法兼顾的时候，刑法解释就不得不作出一个艰难的选择。而刑法解释的价值，必须有利于体现刑法的价值才能不失偏颇。二、刑法目的视角下的刑法解释刑法解释方法多种多样，包括文义解释、体系解释、历史解释、反对解释、目的解释等等。刑法条文是刑法立法精神的语言表现和外在表达，采用目的解释的方法能够将立法者的精神再现，并结合当今社会的实际情况克服法律的滞后性，也弥补一些语言表达上的不足。在这种意义上，目的解释比文义解释、历史解释等方法更具优越性和终结性。正如有学者所主张的那样，刑法解释方法没有明确的位阶性，但目的解释具有决定性;在对一个法条可以作两种以上的解释结论时，只能采纳符合法条目的的解释结论。因此在对刑法进行解释的时候，应该优先考虑刑法的目的和价值而进行目的解释，此种情况下的刑法解释更能揭示刑法条文的真实含义和立法者的立法精神。(一)

人权保障和社会正义的统一我国《刑法》第1条明确规定刑法目的是“为了惩罚犯罪，保护人民”，清楚地表明了刑法在人权保障和维护社会正义两大价值上的统一。我国是人民民主专政的社会主义国家，人民群众是国家的主人，因此维护人民群众的利益就是维护社会正义。从这个角度看，保障人权和维护社会正义在根本上是统一的。只有惩罚犯罪才能保护人民，对被害人及其家属给予心理上的慰籍，这是保障被害人及其家属人权的方式，也是实现社会正义的方式。而刑法通过惩罚犯罪的威慑作用起到了预防犯罪的目的，保护了普通人民群众的权利不受侵害、社会秩序正常运转，又实现了人权保障和社会正义的统一。同时，保障犯罪人的人权也是刑法的价值之一。罪刑法定原则使得“刑法是立法机关经过一定程序制定的法律，不再是统治者恣意的命令，实际上成了保护犯人的大宪章。”刑法又通过罪刑相适应原则保证了未犯罪的人不受刑事处罚、犯罪人公正地受到刑事处罚。刑法还根据责任主义，通过对于犯罪时已满75周岁的人、犯罪时未成年的人、审判时怀孕的妇女等特殊群体的犯罪特殊处遇等规定，贯彻了人道主义精神，保障犯罪人人权不被非法侵害。因此可以说，刑法惩罚犯罪是为了保护被害人的权利、安抚被害人及其家属、保证犯罪人受到人道而公正的惩罚、维护稳定的社会秩序和正常的国家运转，这些都是人权保障的基本要求，也是社会正义的主要内容。结合我国的国体和国情，刑法通过惩罚犯罪、保护人民的立法目的，实现了人权保障和社会正义的有机统一。人权保障和社会正义两大价值在这个意义上也是统一的，没有冲突，不必取舍。(

二)

人权保障与社会正义的冲突虽然在本质上以及大多数情况下，人权保障和社会正义在刑法及其解释上都是统一的，但两者却并非在任何情况下都绝对统一。有时候刑法解释偏重于保障人权而舍弃社会正义，相反的情况是为了社会正义的实现而舍弃人权保障。在具体的个案中，在对犯罪人人权的保障和对社会正义的维护之间，往往需要进行一个价值的取舍。在刑法适用方面，除了解释方法和立场的选择外，还涉及如何对待证据瑕疵的问题，典型的案例是辛普森杀妻案。辛普森的杀人行为虽然有大量的间接证据可以证明，但是并不能形成完整的证据链以证实杀人凶手就是辛普森。在当时没有其他犯罪嫌疑人且辛普森有杀人动机的情况下，大多数人对辛普森杀妻事实的认知都达到了内心确信的程度，辛普森也具有不可摆脱的嫌疑。这时候对辛普森有罪与否的判断就是对人权保障和社会正义价值的取舍。如果认为人权保障优先于社会正义，那么不管犯罪嫌疑人的嫌疑多么大，在无法充分证明他有罪或者程序有瑕疵的情况下就不能将其定罪处罚。反之，如果坚持社会正义优先，那么在事实上确信无疑、只是在程序上略有瑕疵的时候，就可以认定犯罪嫌疑人有罪，对其科处刑罚，这是人权保障和社会正义在刑事法领域常见的冲突。(

三)

刑法解释中社会正义的优先性在人权保障和社会正义的冲突中，刑法解释只有结合刑法的目的来取舍，才能避免偏颇。根据刑法惩罚犯罪、保护人民的目的，不难发现在刑法解释中，维护社会正义具有更加优先的地位。我国《刑法》第1条规定的立法目的即表明了维护社会正义是刑法最主要的任务，法条表述刑法是“惩罚犯罪、保护人民”的法律，惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。而惩罚犯罪和保护人民表现的首先是对社会正义的维护和追求，并非强调犯罪人人权的保障。规定在我国《刑法》第1条的立法目的是贯穿刑法全法的指导性条款，是整部刑法的总指引，不管是刑法总则之后的条文还是刑法分则规定的罪刑规范，都应该以打击犯罪为首要任务，以保护人民、维护社会正义为根本目的。诚然，刑法通过罪刑法定原则避免了犯罪人遭受不必要的刑罚以及不公正、不可预测的刑罚;通过罪刑相适应原则防止被告人因为自己没犯过的罪受罚或因轻罪受重罚。但是，这种对犯罪人的人权保障并非刑法的主要任务。只是因为在惩罚犯罪过程中，如果运用刑罚不当，可能伤及无辜或轻罪重罚。人权保障固然是刑法的价值之一，但不是刑法的全部价值或主要任务，如果一味强调人权保障而舍弃社会正义，刑法必然会失去方向。与此同时，社会正义的含义和性质又容易引发我们的思考。在人权保障和社会正义冲突的个案中，人权保障即是指犯罪人的人权保障，这是相对现实、具体的;而社会正义若是指维护广大人民的安全和利益，则是相对抽象的。牺牲一个个现实、具体的人权去保护相对抽象的社会正义的做法显然有失妥当。如果我们可以为了一个抽象的社会正义去打击犯罪而牺牲一个个犯罪人具体的人权，刑法就会显得狰狞而可怕，甚至可能成为侵犯人权的工具和手段。那么在价值冲突的个案中，什么样的社会正义才是真正优先的呢?笔者认为，正确理解社会正义的含义和内涵十分重要。在刑事诉讼的过程中，犯罪人对应的是被害人，人权保障和社会正义的冲突实质上是犯罪人人权保障和保护被害人合法权益的社会正义之间的冲突。被害人的合法权益由于在刑事诉讼的程序上得不到救济，只能通过打击犯罪的方式进行保护，从而实现社会正义。此处的社会正义指的是保护被害人的合法权益，而非保护社会秩序、人民群众的安全和利益，那么这种社会正义同样是现实、具体的。这种意义上的社会正义，理应优先于犯罪人的人权得到保障。因此，在人权保障和社会正义发生冲突的时候，刑法解释应该以社会正义为优先。只有以社会正义为优先的刑法解释，才是符合刑法立法精神的目的解释，才真正揭示了刑法条文的含义和价值。三、法治语境下的价值取舍法治是治国理政不可或缺的重要手段。什么时候重视法治、法治昌明，什么时候就国泰民安;什么时候忽视法治、法治松弛，什么时候就国乱民怨。法治语境下的法律制度包括宪法、刑法及其他所有法律。(一)

刑法和其他部门法的价值区别由于不同的法律性质和立法目的不同，相互之间价值追求往往不同。刑法以打击犯罪为首要任务，理所当然以社会正义为优先价值，但其他法律并非一定如此。宪法作为国家的根本大法，规定了国家性质、国家权力组织形式等根本性问题，同时规定了人民的基本权利和义务，明确规定了保障人权，其价值取向与刑法并不完全相同。宪法通过根本大法的形式把国家权力关进笼子，防止国家权力的无限扩张或滥用而侵害人权，因此在宪法视角看人权保障和社会正义的冲突，可以得出人权保障优先的结论。人权保障也是宪法的主要任务和价值之一。同样，被称为“小宪法”的刑事诉讼法也以人权保障为优先，刑事诉讼法通过规定诉讼程序力图实现程序正义，并欲通过实现程序正义的方式保障被告人的人权。可见，以程序正义和人权保障为基本价值追求的刑事诉讼法，在价值取舍上也与刑法不同，面对人权保障和社会正义的冲突，刑事诉讼法应以人权保障为优先，辛普森杀妻案正是坚持程序正义的著名案例。不同法律的不同性质决定了其不同的立法目的，不同的立法目的又决定了其不同的价值追求。刑法和宪法、刑事诉讼法等法律有不同的价值追求，是由其性质和立法目的决定的。根据自身的性质和目的，刑法以打击犯罪、维护社会正义为首要任务，兼顾人权保障;宪法和刑事诉讼法毫无疑问地在维护社会正义的同时优先保障人权。(

二)

不同法律各司其职成就完整的法治法治中的法律包括宪法和法律。作为动态过程的法治就是宪法和法律的践行，这种践行是所有法律各司其职、有机统一的完整过程。在完整的法治过程中，各种法律相互配合、相互协调、相互制衡，各自充分发挥作用而不可相互替代。任何法律的职能被其他法律侵蚀都不是真正意义上的完整法治。在整个刑事诉讼的动态过程中，各种法律依据自己的价值和方式发挥作用，既不相互退让，也不相互侵犯。刑法作为刑事诉讼中的实体法，对于事实问题和法律问题进行判断和取舍，并不在个案实践中受宪法领导，也不在实体问题上受刑事诉讼法干扰，而是独立地以打击犯罪为任务，以实现维护社会正义为目的，展现了其不可替代的价值。刑法规范在整个动态法治的适用过程中具备一定的弹性，应当允许法官在适用法律之时根据社会发展对刑法条文进行推定和解释，从而实现静态法律的现实化和动态化。刑事诉讼法则在程序上制约国家公权力依法运行，禁止公权力在程序上侵犯被告人人权，免其受到不公正的刑罚，疑罪从无、非法证据排除制度等规定都要求在程序上作出有利于被告的解释，以此达到人权保障的目的。宪法作为根本大法约束了刑法和刑事诉讼法，使刑事部门法不得作出侵犯人权的规定，通过间接方法实现了人权保障的目的。可见，动态、完整的刑事诉讼过程是一个国家法治动态过程的缩影，宪法通过约束法律的方式间接地实现人权保障的目的;其他法律根据宪法而制定，以其各自的方式实施，体现各自的目的。各种法律各司其职才能达到人权保障和社会正义并重，才是完整的法治。真正的法治不仅是各种法律各司其职的状态，同时也是一个理性、中庸的状态。法治在各种法律相互制约的情况下运行，避免了价值的偏差。人权保障固然是世界各国普遍的价值追求，也是我国宪法的明文规定，任何侵犯人权的法律都是某种意义上的“恶法”。但是不讲原则强调人权的法治是矫枉过正的，法治并不意味着任何法律都要以人权保障为首要任务，也不意味着人权保障在任何情况下都具有优先地位。刑法作为一部打击犯罪的法律，依照宪法合法地剥夺犯罪人一部分权利，使其受到应有的惩罚，因此不管历史上我国是否有效保障人权，刑法都不应是以人权保障为首要目的的法，否则打击犯罪、维护社会正义的目的就无法实现。(

三)

法治社会的价值指引在法治社会中，法律在国家治理、社会运行中起到了主要作用。要建设法治国家，必须建立完善的法制;要建设完善的法制，必须注意法律的价值取舍对社会价值取舍和社会行为的指引作用。“除了儿童与未开化的人以外，对于具有各种能力的成熟的成年人，不得为了他们自身的利益而进行家长式的强制。”所以，对社会行为的价值引导在法治社会中尤为重要。刑法解释使得静态的刑法法条得以实施，转化成动态的刑法运行过程。刑法解释的价值取舍也就成为了刑法价值的最终实现形式，因此可以说，刑法解释的价值选择给社会公众在刑事法领域作出了一个价值指引。如果刑法解释在人权保障和社会正义冲突时选择了人权保障优先，那么刑法解释就给社会公众释放了一个错误的信号，让社会公众中潜在的犯罪人认为在人权保障和社会正义冲突时，刑法会因为保障犯罪人的人权而舍弃社会正义。在这样的信号指引下，刑法显然因为过于温和而显得苍白无力。只要犯罪人犯罪手段足够高明，反侦查能力、隐匿销毁证据能力强，刑事侦查机关就得不到完整而没有瑕疵的证据，而只要证据稍有瑕疵，就不能完