在实现按揭作用的可能性分析兼论信托制度的担保功能关涛修订版

IBMTstandardizationoffice【IBMT5AB-IBMT08-IBMT2C-ZZT18】在我国实现按揭作用的可能性分析兼论信托制度的担保功能关涛烟台大学教授抵触,然而按揭制度在我国仍有存在的条件,通过信托制度反映出来。在这种为担保所作的信托设计中,因为受托人所拥有的是信托财产的担保物权而不是所有权,所以这种信托并不是规避法律的行为。为发挥信托制度的担保功能,其重要作用之一就在于加速商品流转以增加社会积累,而加速商品流转的关键在于债权的顺利实现,产债权担保关系中,为实现对债权人的切实保护,词的译音,按揭在英美法中属于抵押权的范畴,其英美法系的理论色彩较为浓厚。这就给我们提出了一个问题,按揭制度是否与我国法律制度相符,它有什么特殊作用,功效条规定,钱债务或相当于金钱债务的抵押。从这一定义中我们只能找出按揭的一般特征,即按揭属于一种抵押,这种抵押权的客体是土地,于金钱价值的债务。关于按揭的本质特征是在判例中揭9年santleyv.wilde一案中的判决,认为按揭(mortgage)给债权人作为履行债务的担保,当所担保的债务清偿之后,债权人应当把作为担保的房地产再转让给债务人。(1)可见,按揭的本质特征在于担保的形式为在担保期间转让抵押物的业权,若债务人不能偿还到期债务,债权人就没有义务将抵押物的业权归还给债务人。这里需要指出,香港法律中的所谓业权是指英美法中的不动产权利(estate),它包括与所有权有关的一切不动产权益。(2)要回顾英美法中抵押制度的沿革,解房地产按揭制度的本质特征。现代意义上的英美法系抵押制度最早诞生于13和14世纪的英国,了担保其债务的履行,让给债权人。债务人把转让契约交给债权人作为债权人已经买下该不动产的证明。有时借款人也可以放弃对该不动产的占有而由出借人占有、使用和收益,的申请要求债权人相应减少债务数额。由于抵押是一种担保,所以债权人从债务人处取得的不动产权利是受限制的,这主要表现在如果抵押人按时偿还债务,那么债权人从抵押人处取得的不动产权利即告终止,债权人有义务将该项权利归还给债务人。若债务人不能按时还债,债权人从债务人处取得的不动产权利便成为无条件的权利(titleabsolute),债务人就会丧失该不动产上所有的权利,他的正当理由不能按时还债而丧失其不动产权利,那么上述制度就显得不公平了。面对这种情况,抵押人便请求国王改变这种不公平的现象,债期限。国王将此事交给衡平法院的法官处理,衡平法院决定,如果衡平法院的法官认为债务人不能按时还债的理由是正当的,那么债务人就可以在延长的期限内清偿债务以赎回其不动产。到17世纪,所有的抵押人都取得了这种衡平法上的权利(equityofredemption)。但是,利的地步。尽管抵押权人可以在抵押人不能按时还债时取得完全衡平法上的回赎权所废除。因此,衡平法院认为有必要限定抵押人回赎权的存续期间,在这个期限内,如果抵押人不能偿还债务,那么他的回赎权随即消灭,这就是所谓回赎权的解除(foreclosure)。在美国,有些州的法律强调设定抵押时不动产权利的转移,但并不要求将不动产的占有权转移给债权人,的法律认为抵押(mortgage)只是一种物的担保,权人只享有当债务人不能(3)度中,保护债权人的倾向是非常明显的。通过这种抵押契约,债权人取得了对抵押物的所有权,尽管这时的所有权是一种期待权,但是,如果债务人不能偿还到期债务,那么期待权就会变为既得权,总额。作为享有这种抵押权的代价,法律赋予抵押人以回赎权,这就意味着债务履行期限的延长。同时,在美国,由于信托制度的盛行,所以债权人也将信托当作不动产担保的一种方式。具体地说,借款人通过与出借人订立信托契约将其不动产物权转让给出借人,在这个法律关系中,借款人是信托人,于借款人的不动产便享有了法定所有权(legaltitle),经受到清偿被确认之后,托人就必须将不动产物权归还给借款人。值得我们注意的是,受托人(出借人)基于对不动产的法定所有权便可以直接拍卖其不动产,而不必象抵押权人那样通过诉讼程序解除抵押人的回赎权。这样一来,的债权。从出借人处购得不动产的买受人也可以避免因借款人行使回赎权而受到的不利影响,从而也保障了交易的安全。因此,我们不难看出,在美国人们之所以选择信托来代替按揭,其原因可以归纳为三点:第一,信托可以避免法律对抵押物产权转移的限制,动产的法定所有权,而不象在按揭中还要受债务人的回赎权的影响和诉讼程序的拖累。第二,上的合同才能解决的问题。第三,在信托合同中,受托人可以隐去出借人(lender)的真实身份。(4)可见,债权人通过信托契约减少了贷款风险,降低了实现抵押权的成本,对按揭制度的介入也是必然的。为阐述这一问题,律对业权取得的规定。香港的土地属于英王所有,freeholdland)和租借地(leaseholdland),属于永久性业权地之外,香港的其它土地都是租借地,将租借地通过拍卖、招标和协议等方式批租给土地使用者(一般称之为发展商),因此,用者对于批租的土地在一定期限内享有的独占权(exclusivepossession)。由于协议批租只是针对非营利性公益单位而为的,招标和拍卖。政府以拍卖和招标方式批租土地时,与发展商签订批地条款(agreementandconditionofsale),城市规划作出的有关土地用途及建筑高度等方面的规定,签订批地条款后发展商就可以从事土地的开发和建设,但尚不能取得业权,erofcompliance),并签订正式的官地租契(crownlease),至此,legalestate)。法定产权被称为绝对权益(absoluteright)(equitbleestate),即只有批地条款,衡平法产权属于有条件的产权(conditionalright),衡平法产权不能对抗善意第三人。(5)根据业权的上述分类,、法定按揭和衡平法按揭。法定抵押只能就法定产权为之,而且不转移法定产权给债权人。法定按揭只适用于衡平法产权,得满意纸以前设定的担保形式。一旦政府发出满意纸或官地租契,故必须设定法定抵押。而衡平法按揭一般产生于三种情况之下;定的契约形式设定法定抵押。法定按揭与衡平法按揭的主要区别在于法定按揭适用于已建成的物业,不适用于楼花按揭的情况。(6)浮动抵押是指以企业的整体财产为抵押客体的担保制度,其特征在于:第一,担保标的物是抵押人现在或将来的总体财产,并不具体;第二,时才能确认。英美法中的浮动抵押与德国法中财团抵押极为相似,但在财团抵押中标的物是具体的,定。浮动抵押中的抵押人在抵押权行使之前可以变更其公司财产的构抵押权的实现。而财团抵押因抵押物在设定抵押时就已经确定,更受到严格限制。可见,财团抵押可能会影响企业的发展,因此,从保障企业发展的角度来看,浮动抵押优于财团抵押。(7)衡平法按揭的第三种情况是指债务人未同债权人签订法定抵押契约,而是将物业的法定产权文件交债权人保存作为其履行债务的担保,同时,在按揭的情况下,债务人将其衡平法产权让与债权人,业的一切权利。至于是否通过契约的形式进行按揭全凭当事人之产登记机关办理登记,不过这种英美法系的登记制度只能解决几个按揭权人受偿的先后次序问题,并不能履行到期债务时,债权人可直接占有按揭物业,还可以将物业出租或转让,并行使其对于债务人的止赎权,,衡平法产权。若是以非契约形式成立的按揭,我国民法原则上属于大陆法系,在我国民法理论中没有衡平法的概念。衡平法产权相当于大陆法系中的期待权,这种权利能否抵押是值得商榷的。在我国的商品房预售中,英美法中的衡平法产权很相似。根据建设部1994年11月15日以第40号令发布的《城市商品房预售管理办法》第12条的规定,预售的商品房交付使用后,级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理产权登记手续后,期待权才能成为既得权。我国《担保法》第37条并没有禁止预售房屋的抵押,1995)第155预售的商品房称为期房,交付使用的商品房叫现房,抵押期房须持预售合同到期房坐落地办理抵押登记。房屋竣工后、贷款清偿前,房地产权证书交贷款银行执管。此处所谓期房即指楼花,所以办理期房抵押时无法转移房屋所有权给抵押权人,基本上与香港的楼花按揭相同。衡平法按揭的其它两种情况在我国也有存在的条件,条第2款的规定,企业有权将其可以处分的一切财产提供抵押,依扩张解释,可以包括知识产权。这种抵押以企业财产的集合为标的,另有约定外,抵押权客体的价值总是处于变动状态,上下浮动,于是这一规定似乎可以看作是浮动抵押,但浮动抵押是要转移所有权的,所以对这一规定可以通过信托设计和相应的司法解释而塑造成浮动抵押。另外,根据《担保法》第38条的规定,不签订抵押合同而将房地产权利证书交给债权人,能产生抵押关系。此处所谓抵押合同并非当事人私下订立的契约,而专指在登记机关订立的合同。至于能否成立权利质押尚无定论。(8)就当事人之间私押契约,并将产权证书交与债权人的情况而言,尽管不合法定形式,可能性分析的规定一般被认为是引进按揭制度的主要障碍,合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,为债权人所有。”如果将按揭单纯地理解为转移所有权,那么肯定是一个误会。因为英美法系不同与我们大陆法系,在按揭中,债务人所转移的产权并不仅仅是指我们大陆法系所说的所有权,还包括与所有权有关的其它财产权利。其实,在楼花按揭和交付产权证书按揭中就没有转移所有权的问题,涉及转移所有权的只是浮动抵押,解释的问题。在抵押合同中不能约定抵押物所有权归债权人所有,约定呢?对此首先涉及两个问题,一是我国能否实行信托制度;信托虽然是英美法系的发明,家的日本和韩国也相继制定了本国的信是大陆法系的立法模式,自从1979年10信托业在我国已经有了较大的发展,但由于没有健全的信托法,我国的信托业仍处于无序运作状态,为此,八届人大已将信托法列入其五年立法规划之中。(9)我国制定信托法的障碍虽然不少,但我以为主要还是两大法系具体制度的协调问题,论对信托制度的本质作出符合中国国情的解释。信托是系,在这个法律关系中,受托人(trustee)为他人利益对该项特定财产享有法律(普通法)上的所有权,ficiary对该项特定财产享有衡平法上的所有权。(10)这种在同一财产上的双重所有权制度在大关系中受托人享有的所有权和受益人享有的衡平权利很难用大陆法系关于物权和债权的概念来解释,而且必须将信托财产与自己固有的财产严格区别开来;益人的权利除了要求受托人支付信托利益的请求权外,反信托目的处分信托财产的行为。但这并不等于大陆法系不能引进信托制度,其实,大陆法系的财产制度来源于两种理念,一是罗马法以所有为中心的个人主义;体主义。随着大陆法系财产制度从以所有为中心向以利用为中心的发展,财产的所有权人与利用权人逐渐分离,关注。在罗马法和日尔曼法中都有关于所有权的分割问题,但罗马法中关于所有权的分割是量的分割,即所有权的内容并没有改变,如共有;而日尔曼法中关于所有权的分割属于质的分割,是指所有权中各项权能与所有权的分离。(11)受这一影响,权与经营权的分离)的讨论,并在《民法通则》第82条中创立了国有企业经营权的概念。为使信托制度适应浮动抵押的特点,我看委托人转移给受托人的权利也应该是一种类似财产经营权的物权,托人同时也是受益人,与一般信托不同的是,受托人并不占有信托财产,他所享有的权利相当于罗马法中的虚有权,(12)但在委托人不能清偿债务时,托人有权将其对信托财产的期待权变为既得权。如果引进信托制度,那么就可以解决按揭的问题。在为按揭设计的信托模式中,委托人就是借款人,按时还本付息,则信托关系终止,受托人返还信托财产;若借款人不能按时还本付息,受托人取得完整的所有权。信托是为受益人的利益而设计的一种财产管理制度,。但在上述为按揭设计的信托模式中确定受益人是个复杂受益人,那么其所受利益应该来自信托财产,但事实并非如此;若将受托人看作是唯一的受益人,则受托人成为真正的所有权人,不公。其实,在市场经济条件下,债法在保护当事人双方合法权益的同时,应该将保护的力度向债权人一方倾斜,保障市场交易的顺利进行。另外,民法中还有个契约自由原则,愿,且不违反强行法,法律就不应干预。因此,在为按揭设计的信托制度中,受益人只能是受托人,制度中,信托目的也是需要解决的问题。从起源来看,信托最初是一种规避法律的手段,但现代信托法既肯定了信托目的设定自由,那么这种为按揭设计的信托制度是否属于规避法律的设计呢?保法》第40条的规定呢?根据我国《担保法》第53条和第94条的规定,债务履行期限届满债权人未受清偿的,折价归债权人所有。而该法第40条则合同中约定债权未受清偿时抵押物所有权归债权人所有。可见,并不是不能约定抵押权人取得抵押物所有权,而是对约定的时间有要求,权时,人在设定抵押权时不一定能对抵押物日后的价值作出充分的估计,如果抵押权人根据抵押合同的约定在到期债权未受清偿时取得抵押物的所有权,那么抵押人可能会因为将来抵押物涨价而受到损害。(13)如果根据我们在上面设计的信托合同,那么委托人向受托人转移的只是一种期待权而不是既得权,从上述议论中,我们不难看出,按揭作为一种抵押制度,与《担保法》的有关规定相抵触,而且在我国实践中已经出现,通过特定的信托合同表现出来。既然是信托,那么除上述为浮动抵押设计的信托外,也可以与按揭有所区别,集合财产的企业)的占有,产交给受托人经营,经营费用自然要由受托人承担,的数额交给受益人(受托人)所有。这种情况虽然与我国的典权制度有相似之处,但是典权人对典物在典期内只有收益