以公知专利合伙的效力

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专利侵权中的现有技术抗辩

前言

现有技术或者现有设计，即公知技术或者公知设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。在专利侵权诉讼中，原告主见被告实施的技术方案落入原告专利权的爱护范围。被告通常会以自己实施的技术是一项在专利申请日前，已为公众所知的技术，并未侵害原告的专利权作为自己的抗辩理由，这种抗辩就是现有技术抗辩或现有设计抗辩。

专利制度本身即是为了促进科学技术的进步，更好地促进社会公共利益而进行的制度设置，因此在其运作过程中就不行避开的引入成本效益的分析，避开在审查专利申请的过程中耗费过多的成本。详细而言，在创造专利申请过程中，通过检索来确认对比文件，并以此为基础进行新奇性的推断，不满意此条件即不符合专利授权条件。由此可见检索对于创造专利授权的重要性。但是基于成本的考虑，经过检索没有发觉可以推翻非显而易见性的对比文件，且审查员认为连续检索找到推翻专利申请的非显而易见性的对比文件的可能性很小，因而没有必要时，可以停止检索，这也就从制度层面为不符合专利授权标准的申请授予专利权留下了空间。而有用新型专利在申请时只进行形式审查，并不进行检索和使用对比文件推断新奇性、制造性的工作，因此得到实

用新型专利权的技术方案并不肯定符合专利授权的标准。

一、现有技术和现有设计抗辩的由来

在我国的司法实践中，现有技术和现有设计抗辩也是应客观现实的需要而产生，其最初消失并无明确的依据，随着专利理论的进展，法官在个案中基于公正的理念，对于被诉侵权技术方案明显是使用现有技术和现有设计而被纳入专利权爱护范围的状况进行订正，驳回专利权人的诉讼恳求。

现有技术和现有设计抗辩最早消失于最高人民法院2022年6月19日通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定。该条第一款（二）项规定了人民法院在审理侵害有用新型、外观设计专利权纠纷案件中，被告在答辩期间内恳求宣告该项专利权无效，且被告供应的证据足以证明其使用的技术已经公知时，人民法院可以不中止诉讼。最高人民法院对此的解释是：在专利利侵权诉讼中，人民法院可以不管专利权人的有用新型、外观设计专利是否具备授予专利权的条件，被告只要能够举证证明其使用的技术是自由公知技术，人民法院就可以依据公知技术抗辩这一公认的审判原则，直接判决被告不侵权。公知技术抗辩原则是基于自由公知技术已成为人类共有的财宝，大家都可以无偿的利用这样一个自然法则而产生的原则。因此，采纳公知技术抗辩的方法来回避专利侵权诉讼中专利权的授权条件问题而直接对专利侵权诉讼作出判决，这是在专利权

由行政部门授予、专利侵权由司法部门审理截然分开的国家所通常采纳的一种做法。①2022年的司法解释中，虽然没有明确确定现有技术和现有设计抗辩，但它实质上认可了现有技术和现有设计抗辩是合法的抗辩理由。并在现有技术或现有设计抗辩成立的状况下，法院不必中止案件审理，可以直接作出不侵权的判决。2022年司法解释规定的不足之处在于仅适用于有用新型和外观设计专利权，对创造专利权并不适用。2022年修改《专利法》时，正式将现有技术和现有设计抗辩写入了《专利法》。

在下面的争论中，为了便利论述，将“现有技术和现有设计抗辩”简称为“现有技术抗辩”，并仅结合创造和有用新型专利权进行争论，但争论的结论在多数状况下同样适用于对外观设计专利权的现有设计抗辩。

二、现有技术的范围

2022年修改的《专利法》第二十二条第五款关于现有技术的规定是：本法所称现有技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日，下同）以前在国内外为公众所知的技术。依据该条款的规定可以理解为现有技术的成立，应符合以下条件：1、该技术的产生应早于专利申请日；只有早于专利申请日的现技术才能被称为是现有技术。2、在国内外为公众所知；为公众所知是现有技术的核心。只有以各种方式为公①参见最高人民法院民三庭：“如何理解最高人民法院关于专利法（2022）法释21号司法解释？（一）”，载.cn/article/default.asp?id=10319。

众所知晓，才能构成现有技术。假如该技术只是作为技术隐秘的形式存在，不为公众所知，也不能构成现有技术。

三、现有技术抗辩的推断标准

《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：被诉落入专利权爱护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。从上述解释可知，应从以下几个方面去推断现有技术抗辩是否成立：

1、推断是否全面掩盖。现有技术中的技术特征，应当包括与被诉侵权的技术特征全部相同或无实质性差异的技术特征。即被诉落入专利权爱护范围的全部技术特征应在现有技术方案中全部公开。缺少一个以上被诉侵权的技术特征，不能认定为，被诉侵权人实施的技术是现有技术；

2、以类似新奇性的角度推断。一种观点认为，《专利法》中规定“其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计”应理解为推断被控侵权人实施的技术方案是否属于现有技术应当采纳与新奇性推断基本相同的推断方式，即只有当被控侵权人实施的技术方案与其举证的一项现有技术相比

①不具备新奇性的状况下，才应当认定现有技术抗辩成立。笔

者赞同此观点。依据2022年最高法院的司法解释第十四条①尹新天．中国专利法详解[M]．北京：学问产权出版社，2022：701.

规定可知，法院在审查现有技术抗辩时，应采纳单一的现有技术进行对比，此规定与《专利审查指南》中关于新奇性“单独对比”的审查标准相吻合；①其次，司法解释中“相同或者无实质性差异的”的推断标准也与《专利审查指南》中关于新奇性“惯用手段的直接置换”的审查标准相全都。由此可见，最高法院司法解释中，采纳的是类似新奇性的推断标准。

四、现有技术、专利技术、侵权技术的比对方式

技术对比规章是现有技术抗辩适用的核心问题，也是目前争议很大的问题。在现有技术抗辩中，可能消失三组技术比对关系：1.侵权技术与专利技术；2.专利技术与现有技术；

3.侵权技术与现有技术。2022年修改的《专利法》中规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵害专利权。笔者认为，上述条文的规定应采纳的是第三组比对关系，即优先将被诉技术与现有技术进行比对。最高法院的解释中也将被诉落入专利权爱护范围的技术特征是否与现有技术方