律师职业独立理论及制度研究修订版

IBMTstandardizationoffice【IBMT5AB-IBMT08-IBMT2C-ZZT18】分类号D9密级公开UDC编号硕士研究生学位论文理论及制度研究2声明我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其的研究成果，也不包含为获得云南大学或其他教育机构的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保构送交学位论文和论文电子版；允许论文被查阅或借全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索。(保密的论文在解密后应遵循此规定)摘要的分析和探讨，律师职业是法律职业中的一个重法学界对律师职业的本质属性及其在社会中的地位研究甚改革建议缺乏理论支撑。本文立足于我国的立法和司法现质出发，指出独立性是律师职业的本质属性。并认为正确前提，析了我国律师制度存在的主要问题，并提出了相关改革建全文分为前言、正文五个部分及结语组成，主要内容有：第一部分：律师职业的属性。从律师的概念和社会功能入手，进一步研究了律师职业的属性及特点，之处独立行使律师职业的基本属性。第二部分：律师职业独立的理论基础。从历史发展和政治、经济、司法及人权保障等方面论述律师职业独立的基本理论。第三部分：律师职业独立的内容。论述律师职业独立于国家权力、独立于当事人、独立于第三人等具体内容。第四部分：我国律师职业现状。着重分析当前我国律师职业发展过程中存在的问题，指出正是由于我国律师职业在制度设计之初对律师自由、独立理念的缺失导致目前律师职业发展的这些瓶颈。第五部分：律师职业独立保障制度构建。针对当前我国立法、司法实践中的有关影响律师职业独立的问题从法律制度改革、加强律师政治参与、建立法律职业共同体、完善职业内部运行机以及法律文化建设方面提出解决这些问题的法和司法改革建议。制度司法改革stractResearchingprofessionalsisnecessaryforamantostudylaw.Lawyersplayanimportantroleinlegalprofessionals.Ourscholarsusedtostudylawyermorefromlawyerregulationsandlegalpracticethanfromthetheoryoflegalprofession,theessentialattributeprofessionaltothelawyeroflawcirclesandpositioninthesocietyarestudiedveryfewthereforeproposelackingthetheorytosupportinrelevantreformsputforwardThisthesisisbasedonthelegislationofourcountryandjudicialcurrentsituation,proceedfromlawyersprofessionalpropertypointoutindependenceislawyersprofessionalessentialattributeThinkthatknowslawyer'sprofessionalessencecorrectlyestablishlawyersindependentsystemimproveofourcountrylawyerbasicprerequisiteofsystem,onthisbasisarticleanalyzeofourcountrylawyersubjectproblemthatsystemstorein,haveproposedrelevantreformsuggestions.Thethesisconsistsofprefacetextandconcludingremarks.Thetextisdividedintofiveparts.Thebasiccontentsofthethesisareasfollows:Partone:Thelawyer’sprofessionalattributes.Proceedwiththelawyer'sconceptandsocialfunction,hasfurtherstudiedlawyersprofessionalattributeandcharacteristic,placewhichexerciseindependentlyprofessionalinlawyerattributesbasic.ParttwoLawyer'stheoreticalfoundationwithindependence.Expoundthefactlawyer'sindependencebasictheoriesfromhistoricaldevelopmentandpolitics,economy,administrationofjustice,humanrights.PartthreeContentwithlawyer'sindependence.Legalprofessionisindependentofnationalauthority，clientsandotherpeople.Partfour:professionalcurrentsituationoflawyerofourcountry.Analyzetheproblemexistingintheprofessionalevolutionofpresentlawyerofourcountryemphaticallyitpointsouttobeexactlyuntilofourcountrylawyerprofessionalatthebeginningofsystemdesignfreetolawyerindependentdisappearanceofidealeadtothefactlawyerthesebottleneckthatjobdevelopatpresent.Partfive:Lawyersjobensuresthesystemtoconstructindependently.Legislatetoourcountryatpresentthequestionaboutinfluencingthelawyertobewithindependentjobinthejudicialpracticeisreformedfromthelegalsystemstrengthenlawyerspoliticstoparticipatein,setuplawprofessionalcommunityimprovejobpersonwhooperateandlawculturalconstructionaspectproposesolvewayandadministrationofjusticeofproblemthesereformthesuggestion.KeywordsLawyersindependenceJudicialsystem;Judicialtion )律师概念的各种表述简介 3(二)中国律师的社会角色定位 4 三、独立性是律师职业的根本属性 6 (一)律师的起源与律师独立 7(二)日本律师独立制度的确立 8 0律师独立与司法独立………10五、律师独立与人权保障………12 12 3(一)律师职业活动与国家管理活动的一致性………………13(二)律师职业活动与国家管理活动的对立性………………14(三)律师对国家官员依赖的一面……………15(四)律师对国家制度的依赖…………………16二、律师独立于当事人…………16(一)律师对当事人依赖的一面………………17(二)当事人委托授权与律师独立执业………17(三)律师对当事人的制约义务………………19三、律师独立于第三人…………19律师独立的特例……………20(一)公司律师 2公职律师 20 21一、我国律师职业法律制度的变迁 21二、我国律师的社会现状………22三、律师还受社会法律文化的强烈影响………24 25 5(一)立法确立律师职业为自由职业…………25(二)建立执业豁免制度………26(三)建立律师业务垄断制度…………………27二、加强律师政治参与…………28三、法律职业共同体—构建法律职业制度 29 0(一)完善律师资格取得制度…………………30(二)律师协会逐步成为独立的自治性的行业团体和法人…31五、法律文化建设………………31(一)继受与创新………………31(二)职业伦理及执业纪律建设………………32的分析和探讨，律师职业是法律职业中的一个重国家司法制度不可或缺的组成部分，律师职业的发展变迁中得到诠释，并且同样对一国法律制度的进步和作用。因此，律师制度的发达程度可以成为一个国家司法制度现代化的重要标志之一。在西方，法治有被认为就是“法律人之治”之说(Theruleofthelawistheruleofthelawyer)。韦伯就曾指出，律师对这样两种制度——的法学研究机构以及大约75，000名法学家对法治问题的意》。这一宣言对法治原则进行了较为全面和系统的阐述为了创造和维持个人尊严得到严；撒冷召开“司法独立最低标准会议”，并通过了一项草大蒙特利尔召开的世界司法独立第一次会议通过了《关的基本原则》并经联合国大会1985年11月29日第40/32的第文件，都确认了司法独立、律师自由是法治的基本原约中，律师自由和司法独立是并列的，律师不仅是社位和作用也被法学家推到了与司法机构并举的高度。律师律师职业界定为“自由职业”，将律师界定为“自由职业家的通常做法。而“自由职业者”的含义就是律师职业不受国家权力机关(包括政府部门)的领导或干涉，国家通过法律允许律师建立协会，由律师协会负责管理律师及律师职业，即所谓的行而言，律师自治正是律师职业独立的表现和要求，而律师组织形式。也就是说，作为法治标志的律师自由已经得，而保障律师自由具体措施就是在国家、社会生活的各业的独立性，特别是在立法上确立律师自由和职业独立和实践上完全仿效西方资本主义国家。在1949年之前，中较完整的律师制度，但其时之中国，国家主权且尚未完全法也是如此，律师职业独立更不可能真正确立。新中国成建立新型律师制度，以苏联为模本，把律师纳入国家公职师顾问处任职。这是当时特殊的政治气候和新的大一统社缺位，于代表民主思想、权力制衡思想的律师制度所导致。律师管理至少的属性原因，以及权力本位、国家本位、漠视权力制衡的传统观念师对于国家制度体系甚至法律制度体系中仍没有其独立社会的关注，通过律的参与和努力推进司法改革、实现法制现代化，已成为法律、“国外消费”、“商业存在”和“自然人移动”四种法律府承诺对于前两种在市场准入和国民待遇方面皆无限制，对限制。从目前看，由于外国律师进入后仅能提供国际法律咨师的进入，对于我国律师制度的冲击是巨大和深远的。其影国律师业务范围的变化，并将深入影响到我国律师职业的基师制度建设本身。因此，我国律师在与国际交往并接轨的同从理论深度上对律师职业进行研究，真正确立能与国际惯例不仅要解决这一职业建构的基本概念和基本理论导。对于律师职业，也就是一些基本问题。在这个方面，我国学者的理论探索明显业蓬勃发展，在社会生活中发挥着越来越重要的作用的今后的法治进程中对于律师的角色重新认识和定位，是更是学界在法学研究以及各位律师同仁在实务工作中肩本文中立足于我国的立法和司法现状，从律师职业的基业独立理论及制度进行一定探讨，并对我国正进行的司出自己的浅见，以期能丰富对律师职业的研究，并对包(一)律师概念的各种表述对律师职业性质的研究，首先要涉及律师职业在当今中国社会承担何种社会功能，随着中国社会的转型，律师职业最终对中国社会有将发挥何种作用，也就设律师职业的角色定位问题。对于律师职业的社会作用和功能，国内学者和论着众说纷纭，归纳主要有以下表述：这种说法最早见于辞书中，后为许多着作特别是多数教材类书籍引用。《处理其它法律事务的专业人员。例如受委托或被指定为辩护人，或受委托为诉机关、企业、团体或个人的委托，或者法院的指定，协助处理法律事务或代理当事人进行诉讼的法律专业人员。”这类观点从律师与当事人的关系入手进行分析，阐明了律师职业活动的专业性、法律性和协助性；律师工作领域是诉讼和其他法律事务；律师工作的前提是受委托或指定；律师直接面对的对象主要是当事人和法院，突出律师工作的协助性。有学者认为“律师是专门的法律工作者，以熟悉法律为专长，以提供法律服务为职责”①；“律师是依法取得律师执业证书，向社会提供法律服务、维①护其当事人合法权益的法律工作者”；①“中华人民共和国律师，是取得律师资格，持有律师工作执照，为社会提供法律服务的专业人员。”②这类观点强调了律师工作与政府管理工作的不同之处，即在于为社会提供服务，与“协助”相比，“服务”一词更加强调律师以当事人利益为中心的特，明确了律师的专业性和法律服务的基本职能。“律师是脑力劳动者”，“律师是不同于公安、检察、审判人员的法律工作者”。③“律师，是依照法定条件和程序取得资格，并在法定范围内对公民、法人、国家机关提供有偿法律服务的专业人员”。④这一说法突出了律师服务与国家法律工作者不同，服务的方式是有偿服务，并非免费的纯公益性服务。②③把律师概念从形式定义和实质定义两个方面进行分析。从形式上讲律师是“具有律师资格，持有律师执业证书并从事律师执业的人员”。这里突出强调的是，律师职业以国家的认可并给以保障和规范为基础。从实质上讲“律师是提供法律服务的专业人员”，非专业性的人员不属于律师的范畴。①以上各种说法各有侧重，不一而足，但这些说法基本上都把律师的社会功能的范围局限于在法律领域，把律师社会功能的发挥局限于为当事人提供诉讼和其它法律服务，这与现代社会律师制度是作为政治制度设计，律师职业的功能是为了维护社会秩序，制衡权力的制度设计初衷有较大差距。这也反映了我国在律师职业的制度设计和职业原则的构建方面还存在很大的瓶颈，需要在理论上和立法、司法实践中有所突破，才能真正发挥律师的职业使命。(二)中国律师的社会角色定位种种论述可以看出，这些论点虽从各自的角社会功能，但关于中国律师的社会功能的定位亦即角色定确说法。笔者认为我们之所以需要探讨律师职业的角色定察官与律师皆作为法律共同体的主要组成部分，都是负有之社会使命的法律专业人员，惟有相互对比，方能彰显律职业从其社会角色较之于法律共同体的其它成员法官、检师法》将律师明确界定为“依法取得律师执法律服务的执业人员”，“社会”就体现了律师职业的民是公权力的行使者、承担者。而律师则不是公权力的行使据甚至取决于当事人依其私权利的授权、委托，而当事人①。等，作为与公共权力相对者往往就具有民间性，这意。探讨将律师定位为国家的法律工作者的不可行性在的正当性和刑事惩罚的理性化就将受到质疑。律师辩现之一，律师对被告利益的辩护也是对国家审判制度的中，法律工作者”也许可以在一定程度上消解律师面临的压社会地位。但是，这样的身份定位却会使得律师进退维定位无疑会成为律师为当事人权利而斗争的障碍，角色丧失的指责；然而，如果律师仅仅忠于国家而成为国家间性，正是由于其突出的民间性，则说明为了更充分的能，将需要给予律师与其他法律共同体成员不同的定位国际的通行做法是赋予律师独立地及律师职业与其它法律职业的不同特点，是为混乱，者之间同样存在较大的分歧。谢佑平认为律师职业的属性mcomhomstilawasp很多，应分为基本属性和技术属性分别进行研究。律师性、专业性和服务性三种，律师职业的基本技术属性为笔者认为律师作为一门职业，存在于现代社会之中，自然和其它职业一样必然具备阶级性、民主性、社会性的等所有现代社会职业都共有的属性。但也必然有律师职业的专有属性，如上述学者认为的专业性、独立性、自律性、公正性等。就律师职业存在的本质来分析，律师是通过独立的方式，运用法律的手段，来保障和实现当事人的正当权益，并进而制衡权力，维护社会的法治秩①谢佑平着：《社会秩序与律师职业——②张志越着：《律师职业研究》第7-8页，中国社会科学院1998年法理学博士论文。③王丽着：《律师刑事责任论》第6-000年刑法学博士论文。④郑正忠：《海峡两岸律师制度之比较研究—53-155页。序。律师只有独立于国家、社会和公民个人之外，才能在办理案件的时候，形成自己独立的判断，表达自己对法律规范和法律精神真诚的理解。律师如果在身份上仍隶属于某个单位或某个个人，则他“不但无法在法律服务市场中展扬自己的个性与自由，而且还会在法律之外，被迫服从于另一个上司。”①可以认为，独立性是律师职业的一个根本要求。律师职业的独立性涵盖了上述学者关于律师职业的专业性、自律性、公正性等其它专有属性，是律师职业能够与其他职业有比较明确的区别。但对一种法律职业属性的认定，除了可以区分不同职业外，还应当表现该职业最主要的特征，以发挥职业属性在制度构建方面础作用。我国法律有关律师制度的规定和律师职业现实也逐步体现律师职业的独立性，主要表现在律师执业实践中，也被称为律师的执业独立。它主要包括两个方面：一方面，律师执业独立。律师自己决定他是不是接受当事人的委托，怎么样去收费，所有的业务洽谈，只能是由这个律师、这个律师事务所独立的来完成，即使律师协会和司法行政机关，也没有权利干涉。另一方面，律师执业责任独立。律师为自己所提供的法律服务独立承担责任。需要指出的是本文所论述的律师职业的独立性并不仅仅指这种律师独立执行职务的特性，它除包含律师律师执业独立外，还有更广泛的内容。业的根本属性律师职业的独立性两个层次的内容，第一个层次是指律师从事职业活动时⑤。①。，根据事实和法律独立地对法律问题进行评判，不受国家公权、当事人和第三人私权影响，独立维护法律正确实施的本质属性，可以称为狭义的律师职业独立，即执业独立；第二个层次是广义的，指律师作为国家制度和社会结构中的一个独立力量存在，并在国家政治生活中发挥着制衡权力、维护社会秩序的职业使命。西方国家大多在有关律师职业的立法中对律师职业的独立性作出规定。《德意志联邦共和国律师法》规定：“第一条，律师是独立的司法人员。第二条，律师是自由执业者。律师的活动不具有经营的性质。第三条，律师是法律事务中独立的、职业的顾问和代理人。”法国在《关于改革司法职业和法律职业之第71-1130号》法律，第7条亦规定：“律师职业属于自由独立职业。”《日本律师联合会会章》第16条规定：“律师的本质是自由的，不受权力和物质所左右。”①这些国外立法以及前文所述的相关国际文件，都强调律师职业的特点：自由和独立。独立和自由是不可分割的两个概念，这实际上就是在强调律师职业的独立性。同时，这也可以解释为什么在《德里宣言》中，法学家们把“律师自由”，而非把“律师职业的现实存在”本身，列为法治的标志之一。在我国《律师法》的起草过程中，人们对律师职业的定性争议很大，草稿中多次出现“自由”二字，然而定稿时反对意见占了上风。《律师法》第三条第四款规定：“律师依法执业受法律保护”，这与律师的独立性关系不大。相比而言，倒是以前的《律师暂行条例》第三条第二款从字面上看，对律师职业的独立性阐述得更明确一些：“律师依法执行职务，受国家法律保护，任何单位、个人不得干涉。”尽管这与国外规定及国际惯例还是有很大的差距，并且在实施该条例的说明中，把资本主义国家的律师职业的性质定为“自由职业者”，并强调这与我国有根本的不同。如把该条理解为承认律师的独立性，这也与当时的立法意图正好相反。①在前文所述律师职业具有的各种属性中，阶级性、民主性、社会性和商品性得到广泛认同。但是，在律师的独立性属性上我国的学者大都认为这是资本主义国家律师的本质属性，而对于社会主义国家案的律师是不是本质属性，否定者居多，立法时的争论及其结果都反映了同样的事实。这种情况的产生，有大部分原因在于上述大多数研究成果产生时间较早，难脱当时研究方法多限于阶级分析方法的窠臼，其次也有专门研究律师职业的学者较少，深入程度低的缘故。笔者认为可以包含律师职业的专业性、自律性、公正性等其它属性，是律师诸多属性中的一种，是律师职业的首要属性，自然也属于律师职业的本质属性。因此，我国在借鉴西方资本主义国家律师制度，引进其社会性、商品性等属性的时候，没有必要和理由将独立性拒之门外。承认律师的独立性，决不意味着必然动摇或改变律师的阶级性、民主性等其他属性；相反，它会有助于与其他属性相互协同，共同构筑一个律师性质的整体，在充分发挥各自属性的应有功能的基础上提高整体属性所应发挥的全局效应。如果抛弃律师的独立性，势必会影响律师其他属性的功能，扭曲律师的应有形象，局限律师在法律服务市场中的个性与自由，最终抑制律师作用的发挥。另外，独立性具有强烈的现时意义。在我国，侵犯律师自由评判案件事实和法律权利的现象十分严重，这种环境最终不利于对当事人合法权益的保护。因此律师职业的基本属性应当表现为独立性，为律师制度改革打下理论基础。按照《第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会关于律师作用的基本原则》(1990年9月7日通过)的规定，建立自由的律师制度已经成为现代国家的一项义务。而自由与独立本来就是不可分割的统一体，自由是独立的内在实质，独立是自由的表现形式，建立自由的律师制度意味着首先需要在立法和司法实践中确立律师职业独立原则。独立的理论基础同时产生(一)律师的起源与律师独立西方文明起源于古希腊，发达与古罗马的地中海地区。古希腊罗马时，随着社会经济的发展，诉讼日益增多，有些诉讼当事人出于各种考虑，委托亲属或朋友代其诉讼。与此相适应，社会上出现了学习、研究法律的法学家阶层。律师职业独立的理念或许与这种职业的产生有密切关系。古希腊、古罗马的雄辩家、辩护士都不是与国家相伴产生的，国家的产生，是统治阶级、公共事务管理等方面的需要，初期国家的职能更多的表现在对社会的管理，对社会活动进行组织、控制、指挥。在这些管理活动中，显然不需要类似律师这样的任务出现。随着社会纠纷的增加，管理活动已经难以解决社会纠纷中的谁是谁非问题，国家又增加了司法判决的职能，当辩论成为保障正确裁判的前提时，才有可能为律师提供相应的社会舞台。所以，国家本来就没有设置成为他人利益进行辩护或者代理的公职人员，律师肇事于社会主体维护自身利益、明辨是非意识的自觉，当时的统治者并不承认为他人提供法律服务的法律家是在履行国家职能，其活动显然属于民间自发的行为，是公民私人权利的范围，国家自然也没有必要为法律家的生存、发展承担义务。直到公元前三世纪，为规范法律家为社会提供法律服务的行为，罗马皇帝以诏令的形式确定了“大教侣”从事“以供平民咨询法律事项”的职业。同时，还允许委托他人代理诉讼行为，才对法律家的服务活动进行资格管理，授予其律师称号，“职业律师”正式出现了。可见，律师起源时期，国家对其身份、职责等都没有严格的限制，职业高度独立，律师独立传统源远流长，决定了现代律师独立的基本特征。①(二)日本律师独立制度的确立①，第40页。与西欧各国不同，日本的律师制度是由国家创设的，从一开始律师团体的自治就受到国家严格限制。1897年，两百多名律师为了抵制这种官办的律师协护人权相号召，开展了轰轰烈烈的要求自治的运动。由于当时无资格者的渔利活动很猖狂，影响律师道德声誉，成为自治的最大障碍。为此，律师们首先要求取缔无资格者的法务活动。1933年《律师法》取缔了无资格者的法务活动，但日本律师的自治和职业团体的功能的强化，直至战后的司法改革才得到真正行的现行日本《律师法》，把开业、注册、指导监督、惩戒等保障职业伦理的所有权限，都转移到律师自治团体手中，包括法院和法务省在内的任何国家机关都不得对律师行使监督权。季卫东先生甚至认为，规定律师享有如此高度自治的法制，在日本以外的国家并无先例，有点矫枉过正的味道。①不论如何，可以看出在西方国家的法律传统中，律师独立制度基本上是和律师职业同时产生，律师自由独立具有悠久历史根源。主体的需要求和必然结果，商品经济是市场经济与基础。市场经济本质上就是商品经济，它以商品经济的存品经济发展的基础上演化而来的。随着商品生产的发展，要不仅消费品相应发展，而且要求各种生产要素都能从市场选素市场，逐步形成完整的市场体系，从而社会再生产的全过、交换、消费都与市场密切联系，市场机制成为资源配置的调节着社会经济的运行，这时的商品经济就发展成为市场经的决定性因素，在于生产者生产资料和劳动产品的独立所有①。，生产得以进行。为了做到这一点，参加交换的双方必须性，己的人格，能够以自己的名义让渡产品和购买商品，转商品经济以私有财产神圣不可侵犯、契约自由为前提，天然地要求参与商品经济的市场主体具有独立性和自由性。商品经济所需要的主体的独立性和自由性，也是律师法律服务市场机制有效运用的必备条件，只有具备完整独立人格的社会主体，才能参与市场竞争。首先，律师职业是市场主体之一，它必须具有个性和独立性，才能顺应市场经济的发展潮流，为市场经济提供优质法律服务。律师为当事人提供法律服务，一般是建立在与当事人自愿、平等、有偿的协议之上，这种协议的达成，只有在商品经济下才能真正实现。其次，律师法律服务本身也是一个市场，也应遵守市场经济规则，如果律师没有独立性，一切由行政命令说了算，律师法律服务市场就会走向畸形。第三，商品社会必然是一个“契约社会”，而契约的签定和履行，以及违约的补救都离不开律师的帮助。作为服务对象的双方当事人，也往往就是市场主体双方，他们本身就具有独立的人格，当律师代理其权利时，则也要求律师具有相应的独立人格。这些最终都需要律师职业本身须具有相当的独立地位，在律师执行职务时也要体现其独立性。以前我国实行计划经济，实际上是“权力经济”，行政权力无所不在，当时的社会是一个典型的“身份社会”，个人必需依附于单位，这样当事人和律师都不可能独立，而一旦失去独立性这一属性，律师职业的实质属性也必然发生变化，律师职业走向衰落也就是很自然的。最后，在市场经济社会里，国家权力的行使必然受到来自社会的制约。律师通过运用自己的专业知识和技能为当事人提供法律服务，维护当事人合法权益，能够起到制约官方权力的作用。而律师这一职能的实现，必然以律师职业的独立性为前提。律师职①《马克思恩格斯全集》第46卷，第196页。业的独立，并不会成为社会的离心力量，相反，它是维护民主与法制的重要力量，是市场经济良性运作的重要保障。对独立性导致律师职业独立律师的职业活动是一种法律活动，法律活动相比政治活动具有相对的独立性。从历史上来看，法律是在政治、道德等社会控制手段的狭缝中，随着社会的发展逐渐壮大的。随着法律的独立、自治，法律思维逐渐摆脱政治思维和道德思维的束缚，法学成了一门独立的学科。从而社会上出现了有别于政治家及道德家的一个法学家阶层。在这一过程中，律师职业也慢慢从法学家中分化出来，不断扩大其社会影响和社会交涉能力，并形成一股独立的力量。政治与法律具有明显的区别，政治主要反映社会统治集团的意志和要求，表现为统治与被统治之间的斗争和阶级之间的关系以及各阶级内部的关系，而法律反映的是国家意志，即社会中各阶层利益冲突相妥协的产物。由此可知，法律与政治具有相对独立性，导致律师执业活动与政治活动的相对独立。中国的近代及当代史上律师职业的兴衰都与政治运动的变化相伴随。建国初期的司法改革运动中，政治气息逐渐浓厚，律师由民国时期的民间人士变成了国家法律工作者，律师职业的发展走上了曲折的道路；“反右”中过分突出政治的作用，律师业消失了。改革开放后律师制度恢复，起初律师制度具有鲜明的政治色彩，被称为“人民律师制度”(《律师暂行条例》最初在起草时名称为《人民律师暂行条例》)，发展缓慢。在建设市场经济的大潮中，政治色彩淡化，律师的身份又变回到“社会法律工作者”，独立性得到扩展，律师职业取得了。中，律师制度是非常重要的一部分。司法有着与法律就提出了国家职能“三要素”说，罗马时代的代，司法从来就没有获得过独立的地位。司法独立是近代资产阶级启蒙运动的产物司法独立也就成为司法现代化的一个重要标志。资本主义时代，商品经济的迅速发展，要求法律为其提供自由、平等、公平的竞争环境，而诸权合一“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争论权，则一切便都完的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”①要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。最可靠的政府形式是那种立法、行政、司法三权得以分立的政府，即使上述三权相互独立、分别委托给不同的人或团体行使。由此开始，司法逐渐从立法、行政中分离出来，取得了独立的地位。司法获得独立地位之同时，作为司法活动中重要的一部分，律师在职务活动中的也就享有了相国进行了为期17天的访问。访问期间，在与中国法律界同行律师的独立性问题发表了自己的看法。他认为律师这一职少必须具备四个先决条件。其中第三个先决条件就是独立律师势必会受控制和干预，损害其独立性。只有当律师实①[法]孟德斯鸠着：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年版m/legalenglish/detail-text.asp?id=448资格，律师行为的时候，律师独立性才可能得到维护。律师职业的发展内没有司法独立，尤其是其中法官的职业化以及独立审判制政府的权力，二是保护个人的力制约的根本，权力的制约则是民主与法治得以实现的保护在很大程度上表现为对国家权力的制约。司法的独立并立，同时还应反映在律师独立上。律师独立与法官独立相一方，等其他法律职业具有更明显的独立性。我国司法改革以来脱离对国家权力依赖的，而以合伙制为主体的律师事务所是分离的。并且，律师独立还体现在律师个体与所在事务与当前法官裁判活动中具有的行政管理色彩绝然不同。律律人的法官独立有着更鲜明的特点，对权力的制约更没有律师自由独立是现代化法制不可或缺的重要内容，没有独有对司法审判制度的制衡力量，就不可能实现法制和司法具有一致性，但并不影响律师职业与司法机关形式业与司法工作实行制度分离，会在社会主体和当事业独立性形象。反之，如果二者在形式上都合而为观点与法官、检察官的观点是一致的，律师作为对没有意义了。因此，将律师独立化，其目的是实现，旨在社会主体或当事人中树立起律师民主、公正法律服务的功能，促进国家社会法律秩序的健康发展人权是人的最基本权利，通常又称为自然权利，它体现了一个人作为人所应享有的基本人格尊严。人权是现代法制以至道德伦理思想的核心。现代人权是所有个人平等地、普遍地享有的道义上的权利，并应由法律予以确认。法律的真谛在于对权利的保护。1998年10月5日中国常住联合国代表秦华孙代表中国政府在联合国总部签署了《公民权利和政治权利国际公约》，这表明我国对人权给以高度的重视。然而人权受社会经济和文化发展的制约，把这些权利规定转化为主体的实际权利和利益，需要经过主体的艰苦努力和国家提供的制度保障。律师制度，就是国家提供人权保障的重要制度之一。人权包括实体性人权及程序性人权。律师在通过维护和行使当事人的程序性人权，实现当事人的实体性人权方面具有不可替代的重要作用。也正因为如此，获得律师帮助的权利本身也成了公民的一项基本的程序性人权。为此各国在宪法中一般都作了明文规定，在联合国《关于律师作用的基本原则》中也指出：“一切个人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”。“各国政府应确保向在其境内并受其管辖的一切个人，不加任何区别，……提供关于平等有效地获得律师协助的迅速有效的程序和机制”。律师对当事人程序性人权维护，集中表现在律师的诉讼活动中为当事人进行代理或者为被告人进行辩护，刑事辩护尤为突出。律师作为法律专业人士，无论是在行政诉讼、民事诉讼还是刑事辩护中，只有不受当事人的意见左右以及任何个人和单位的干预，包括法官、检察官及司法行政机关的干预，依据法律和事实作出独立判断，提出自己的处理意见，“才能保证律师的判断是理性的，保证当事人的利益得到充分的保护。”①也正是如此，世界各国立法及国际条约才会将保持律师职业独立作为律师制度的一项基本原则，并将其作为律师必须遵守的一项基本义务对待。①独立的内容与律师职业独立概念相对应，律师职业独立的内容也应包含两个层次，即有广义的和狭义的范围之分。由于律师的主要活动仍然是法律活动，在此范围内表现出的律师职业独立基本属于狭义的范围，即执业独立。另外，律师作为社会独立力量所表现出的律师职业独立，即广义律师职业独立的许多内容也是通过法律活动表现出来的。可以说，狭义的律师职业独立，即律师执业独立，是律师职业独立的主要方面，律师在法律活动中表现出的独立性是律师职业独立的主要内容。因此，本文主要讨论的也是律师执业独立。在有律师参与的情况下社会冲突的解决方式，按参与人不同可以划分为以下几种模式：对非诉讼当事人乙”；对民事诉讼纠纷(包括刑事自诉纠纷)，参与人构成为：“当事人甲——甲的律师——法院——乙的律师——当事人乙”；对刑事纠纷，参与人构成为：“犯罪嫌疑人——辩护律师——法院——检察官及被害人的代理律师——国家及被害人”。由此我们可以看出，律师加入后，原有的民民、官民二元对立的格局变成了由律师、检察官和法官组成的法律职业内部的问题。因此，上当事人。①这样，律师或法律职业就处于社会冲突中间的位置，对于律师或者律师中立。律师职业的这种中立性体现了律师职业所具有的平等性。这种平等性是指律师与司法人员等国家官员之间、律师与当事人之间、律师相互之间在法律地①。位上的人格平等以及权利对等。“在身份平等所产生的一切政治后果中，首先最引起人注目的和是胆怯的人最害怕的就是对独立的这种热爱”；“平等可能独立性和中立性就不可能存在。可以认为，正是司法实践中律师(法律职业)、国家及当事人在位置关系形式上的中立表现，决定着律师执业的独立地位。当然，律师中立还指律师须与案件的利益无关，在案件中处于相对中立的位置。对此，各国的律师法都对律师应与案件无利益关系作了严格的规定，如律师不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益等等。律师中立还指从律师职业整体而言，律师为社会服务，不依附于某一特定的当事人。当然，在不同的业务活动中律师的独立性也有所不同，如辩护律师在诉讼中具有独立的诉讼地位，其独立性最强；而在非诉讼代理中，律师的独立性则较弱。西方国家一般称律师为自由职业者，主要就是指律师独立于国家权力。律师开展业务并不是基于国家的授权，并非国家职能，其实施权利也一般为当事人所让与，因而不属于国家权力。律师的职业活动原则上也不受国家机关及其官员，包括行业行政管理机关及其人员的干涉；律师与司法机关人员的关系是分工负责、相互配合、相互制约的关系。律师不受国家权力的直接控制，从而也就更容易对滥用法律权力的行为进行斗争。独立的律师职业是保证政府有关部门或其官员受法律制约的重要力量。(一)律师的职业活动与国家管理活动的一致性①的民主》下卷，商务印书馆1997年版，第838页。律师的服务活动与国家官员的管理活动具有根本上的一致性。政府官员在管理活动中要严格执法、司法，不仅充分依据法律的授权制止非法侵害当事人利益的行为，同时也依据“法无授权即禁止”的原则，不应非法干预当事人的正当活动。律师在执业中除了要维护当事人的合法利益，排斥他人对当事人利益的可能侵害以外，还负有不得妨害他人合法利益的职责。政府官员与律师一方面都具有维护当事人的合法权益，为当事人服务的职责；同时他们还具有在严格遵守法律的基础之上共同维护社会利益的职责。律师并不维护当事人的非法利益，从而对社会并不构成威胁，然而这一点往往并不被人们所理解。人们实际上是认为社会公共利益与犯罪嫌疑人的利益是完全对立的，且社会公共利益具有天然的合法性，而犯罪嫌疑人的所有利益从根本上讲并不具有合法性，进而认为律师的服务活动与法官、公诉人等官方法律人的活动是相互对立和矛盾的，这是对律师的性质和地位认识上产生偏差的结果。如抗日战争胜利后，大律师江一平出庭为冈村宁次辩护，被认为是“他从业律师以来最不光彩的一页，给他带来终生烦恼和痛苦”。①当前“律师执业难”等现象的出现也说明人们传统观念的顽固。律师常常为邪恶的人作辩护，但这并不是在为邪恶本身辩护，而是在为法律的尊严努力。而事实上，律师在执业中与公诉人、法官等国家官员都严格遵守法律的规定，实质上都是为了维护全社会的整体利益。在一个法治的社会中，官员与律师相互理解、相互尊重，共同为社会秩序的稳定，实现社会的公平正义而努力。(二)律师职业活动与国家管理活动的对立性律师的职业活动被认为是服务活动，服务表明有一种义务存在，强调利他主义。它要求律师忠实于当事人，坚决维护当事人的合法权益。服务的前提是假定当事人是一个理性的人，当事人的要求是正当的。在服务过程中律师不能随意违背当事人的意志，要保守当事人的秘密等等。服务意味着律师要以当事人的利益为中心而开展工作，不能过于强调公共利益。律师的服务活动与国家管理活动的对立是明显的，这在刑事审判活动中体现得非常充分。律师不应为了避免与公诉人等对抗，而抛开委托关系直接以自己的身份执行职务。律师一旦不再忠实于当事人，其业务活动就会成为无源之水，无本之木。律师职业也就逐渐枯萎，失去存在的意义。律师职业与国家管理活动的对立还表现在律师制度的设计的内容之一是对国家权力的监督。要成为监督者的先决条件是：具有独立的社会地位。这种地位在法律上与被监督者地位平等，以及具有足够的抗衡被监督者的实际力量。律师作为自由职业者，不受国家机关及他人的干涉；同时作为法律职业共同体的一员，维护法律实施的“准司法官员”，在一定程度上讲他们具有与国家官员平等的法律地位。此外，律师拥有丰富的法律知识和高超的法律应用技能。从这个意义上讲，律师与国家权力的对抗是“强强对抗”。我国实施的对抗制诉讼模式可谓充分发挥律师监督作用的尝试，遗憾的是由于政府不适应这种官被民监督的方式，同时又没有相关的可操作的制度与之配套，结果在刑事诉讼中这种模式似乎倒相反成了检察官监督律师的方式，一个严峻的现实就是一个入大牢的人数，全国律协刑事辩护委员会主任田文昌说：“保守的估计也不会500人。”①剥夺律师执业资格甚至人身自由，成了中国司法的一道黑色的“风景线”。律师执业环境如此恶劣，以至于达到律师“谈刑(辩)色变”的程度，全国刑事案件中律师参与辩护的比例比以前明显下降。由于律师执业的艰难，不少律师受到身心的煎熬，感到心灰意冷，甚至有的律师皈依了佛教。②监督、对抗权力决不是一件轻松的事情，这就注定了律师的工作充满了艰辛和曲折。在行政领域也存在类似的情况，有些行政官员对律师的介入非常恼火。在我国发挥律师制约权力的作用，实现律师职业独立还有很长的一段路要走。(三)律师对国家官员依赖的一面毋庸置疑，律师作用的发挥必须有赖于国家各有关机关的支持和协作。由于不具有国家机关那样的强制权力，律师的权利针对官方往往表现为证明权、请求权，而不具有裁判权。律师提供的材料和意见，只有经过审判机关的审查、验证，采信以后才能对犯罪嫌疑人产生有利的结果。这在刑事诉讼中表现得最为明显，如请求取保候审、请求解除强制措施、请求会见犯罪嫌疑人等等没有一项权利能够下一个终局性的结论。律师有辩护权，调查权等，但最终作出判决的是法官，而不是律师。律师作用得以发挥的前提，在于国家机关的执法。律师在诉讼中可能在事实认定和法律适用上没有错误，也会出现“应该打赢的官司打不赢”的情况。比如法官与律师在案件事实及法律解释上认识不一致时；案件碰上国家法律无明文规定规定，需要适用法律原则等情况时，如律师、法官意见不一致，就容易出现律师败诉的情况；更有甚者，法官徇私枉法，本无视律师意见。律师维护正义要通过影响法官来实现，在所有的法律职业中律师对司法公正的依赖最深。律师职业可谓是司法公正的最大的受益者之一，同时也是司法腐败的最大的受害者之一。2004—2005年度，根据中央和国家领导人的指示精神，我国司法行政机关和各级律师协会，对律师行业出现的问题进行律师整顿，由于这次整顿只再律师行业范围内进行，整顿的方式也不可能突破现有规定，虽然也对违反行业规定的律师事务所以及律师个人进行了行政处分①，处理了个别害群之马，但对整个行业风①我国对律师违纪的处理属于司法行政部门作出的一种行政处罚，而非由律师行气的转变，对改善司法环境并没有起到很大作用。(四)律师对国家制度的依赖律师制度是国家政治制度的重要组成部分，属于上层建筑的范畴。律师职业与国家权力运行的有关法律制度是紧密联系，甚至可以说是严重依赖的，这也可以解释为什么不少国家没有专门的律师法，关于律师的规定基本上都散见在其它法律中，以及任何所谓的《律师法》实际上都只能是律师管理法，而非包罗律师所有权利与义务的律师职业大法典的原因。同时这也可以解释为什么各国律师职业情况相差很大的原因，因为律师制度是一种“横向的”制度，在一定程度上讲，联系所有的法律制度，甚至可谓国家整个法律体系的一个缩影。①《宪法》公民政治权利中关于自由集会、结社的自由，是律师组织存在的根本条件，更是实现自治、自律的前提。刑事法律中无罪推定制度、沉默权制度以及证人保护制度是律师职业发展的条件。也许正是由于律师职业内在的这种依赖性，面对我国法治发展的落后现状，尽管存在不少困难，应当看到我国律师职业取得的成果在所有法律职业改革中是具有超前性的，这种超前性应当被继续坚持，并在整个司法改革中起到推动作用。“律师独立于当事人”是指律师执行职务不受当事人操纵。律师有别于当业自治机构律师协会作出，表明作为律师独立标志的律师自治机构在我国并没①。事人在于国家赋予律师享有不能为当事人所拥有的职务上的特定地位与权利。国家赋予律师这样的地位和权利的目的绝非仅仅是为满足律师向某一特定的当事人提供服务的需要，更重要的是为满足律师为社会公益提供服务和为社会正义发挥作用的需要。由此决定了国家法律必然要求律师在其执业活动中不得凭借自己的地位、权利为当事人谋不法利益，必然要求律师在与当事人的关系中保持独立。从这个意义上讲，律师社会地位和执行职务的权利能否在现有的基础上获得国家法律确认得以进一步提高，无疑将取决于律师恪守独立是否能达到应有的程度。尽管律师具体的业务活动表现为向特定的当事人提供法律服务上，但当事人追求的利益并非总能与国家法律的规定和社会的公平、正义保持一致，有的甚至还会发生冲突。律师是为当事人提供法律服务的，但律师的工作不同于其他服务性工作，律师不屈从于当事人的压力而维护其违法利益。律师同意代理，并不意味也同意当事人的政治、经济、社会或道德上的观点或行为。律师应当根据事实和法律作出独立判断，向当事人提供建议和选择。这就决定了律师在为当事人服务时只有恪守独立，才能划清律师职责与当事人利益的界限，才能不为当事人所操纵，才能通过正确地行使职权实现律师的法定职能，体现律师职业独立存在的社会价值。(一)律师对当事人依赖的一面律师工作的前提是接受当事人的委托。各国法律一般严禁律师过分积极、主动地为当事人服务，对律师业务广告也多有限制，律师的业务来源主要依靠当事人找上门来。在英国出庭律师只能呆在律师事务所里被动等待当事人要约的方式开展工作，而不能主动招揽业务。律师的工作也有赖于当事人的配合。拉里·福克斯认为律师独立的最后一条先决条件就是，独立的律师的出现有赖于独立的委托人的存在。否则，律师将无法保持职业的独立性。为了确保这一点，需要明确规定律师和委托人分担的责任，指出拥有最后决定权的是委托人。①在大多数法律事务中，律师对当事人享有的指示建议权但决定权由当事人自己掌握，决定了法律事务的最终结果要由当事人自己决定。因此，律师的执业活动具有“双向的依赖性”，①即存在既依赖于当事人的一面，又依赖于官在现代社会中由于律师执业机构的规模不断发展，律师执业类型不断增加，如公司律师以及公职律师大量出现，关于这两种律师的问题本文还将详述。但总的来说，这种情况使得律师从整体上来看，对其提供服务的当事人，特别是大公司及国家机关的依赖性大大增强。有必要指出的是，这里的依赖性与前述的独立性并不矛盾。独立性是就律师的实际工作开展而言的，不受外界的非法干涉；而依赖性是就律师作用的实现上讲的，是指律师并不能仅凭自己的力量实现其职业使命。当然这二者在现实中是有一定冲突的，这就导致律师职业的独立性变得相当脆弱。这也就是为什么我们要格外强调律师职业独立性的原(二)当事人委托授权与律师独立执业由于律师在实现其职业使命时对当事人的依赖性，使得当事人的委托对于律师业务具有决定性作用，因此律师在职业构成中处理好当事人的授权与职业的独立性的关系显得十分重要。以前些年经常被学界用以说明我国法律在农村实施情况的，由张艺谋导演的电影《秋菊打官司》为例，秋菊的合法权益最后是得到了法律的保护，但却给她带来了困惑，而这种“秋菊的困惑”虽然是“国法”与“民情”的冲突使然，但导致这种冲突结果发生的直接原因就是秋菊委托了一名律师，律师要秋菊回家等候而不用再做什么，独自完成对秋菊权利的维护，最终导致了“秋菊的困惑”。由此，在某种程度上而言，处理好当事m/legalenglish/detail-text.asp?id=448①。人的授权与职业的独立性的关系，也是维护正常社会秩序和保障法律实施的需要，也是律师不可推卸的社会责任。处理好当事人的授权与职业的独立性的关系要求律师必须尊重当事人的意见。尊重当事人的意志和独立处理法律事务，这二者在律师实际法律服务过程中往往容易发生冲突，特别是当事人对其事务的处理意见和律师意见不一致时。因为律师与案件无直接的利害关系，所以原则上讲在二者意见分歧，无法达成一致时，应以当事人的意见为准。律师的职责是应向当事人提出建议，并告知其各种不同行为的法律后果，使当事人对案件的法律性质有一个全面、深刻的认识，并在必要时作好一旦发生不利的情况下的补救工作。即使是在指定辩护中，如果犯罪嫌疑人拒绝任何人的辩护服务，律师和法院也不能进行强制辩护(西方国家所谓的“强制辩护”，主要目的在于明确司法机关要保证当事人获得辩护的权利，而并非违背当事人的意志，强制当事人接受律师为其辩护，除非当事人有精神性疾病)。处理好当事人的授权与职业的独立性的关系还要求律师必须独立处理法律事务。当事人在律师处理法律事务过程中常常自以为是地要求律师如何如何，律师在执业中自然要依据和利用当事人的正确判断，但又任由当事人代替自己作出法律判断。律师的工作具有独立性，遵守职业性行业技术性规范和伦理规范，对于接受委托后具体如何操作、采取什么步骤等技术问题，律师有决定权。律师依靠自己的专业判断，在执业中时刻面临着主动选择和自由裁量的情况，其活动创造性很强。这种独立性使得律师能够采取相比当事人所可能采取的更合理、更有效的方法来处理案件，最终使当事人的利益得到更大限度的维护。律师与当事人相互独立、相互尊重。律师与当事人各自都具有独立性，不受对方的干涉。当事人不能因为自己付费了把律师当作自己的下属，要求必须打赢官司，以解除合同相威胁。尽管律师所提供的服务和技能是有偿的，但他们的人格和政治信念却不然；因为律师的职业人格还有为公共事业做贡献的成分，金钱换来的忠诚是有限。律师维护的是当事人的合法权益，而不是非法利益；同时采取的只能是合法的手段，而不能是非法手段。律师在具体如何处理办案时不受当事人的支配，在授权范围内独立为意思表示。不能代替本应由当事人作出的决定；不能凭借自己在法律知识技能上的优势把不利的责任全部由当事人承担。这样，律师失去不仅是案源，而是失去公众对律师职业的信任。(三)律师对当事人的制约义务律师具有制约当事人的法定义务、不容推卸的法定责任，这种义务往往由部门法作出具体规定。如证券律师就充当市场秩序维护者的角色，不纯粹起市场中介的作用，也不仅仅是发行人或承销商的代理人，也就是说他同时兼有协助司法的义务。律师具有独立的身份，虽然法律意见书出具给当事人，但客观上是政府审核的前提文件，因为律师出具法律意见书不仅源于当事人的聘请，更出于法定的义务、法定的程序、法律的依据。依据《证券法》，律师“必须严格履行法定职责，保证其所出具的文件的真实性、准确性和完整性。”这典型地表明了律师对当事人的监督职责。如果律师不履行该职责，出具的法律意见书失实，则律师要承担相应的行政及刑事责任。在法律规定上，律师与当事人各自的权利、义务及责任都有明确的分界，体现了律师独立于当事人的一面。这种独立性有利于律师以理智和冷静的态度，甚至超然的态度处理案件。当然，律师对当事人的制约监督有相当大的局限性，还要受到当事人授权的由于我国对律师独立原则的在立法上非常鲜见，即使有自然也往往会规定欠妥，有失偏颇。也是《证券法》第161条和第202条规定，律师对其违法行为造成损失要“承担连带赔偿责任”。这无疑加大了律师的责任范围，对律师职业的独立性有消极的影响。人律师独立于第三人，指的是律师在处理具体法律事务时，不得被除办理该项法律事务的国家机关和委托的当事人以外的其他单位、组织和个人的干涉。表现在以下几个方面。首先，律师法律服务活动不受律师执业机构的干涉。当事人聘请并委托的对象严格讲是律师个人，而非律师执业组织，律师承办具体案件并不是代表律师事务所，而是以个人名义，实行“个人负责制”，在我国当事人不仅仅要和律师事务所签定委托代理合同，还必须再以“授权委托书”的形式委托某一个。其次，律师法律服务活动不受律师协会干涉。在律师执业活动中，通常相关国家机关等组织和个人也仅仅听取作为受托人的律师的意见，而不以律师执业机构或律师协会的意见作为作出判案等决定的依据。第三，律师也独立于任何其它社会组织和个人，执业活动不受干涉。如律师独立于非律师的第三人，不与不具有代理人身份的非律师人员联合办案，不与介绍案源的人分享律师代理费等。在英国出庭律师只能独立执业，不能与其他律师合伙执业。此外，通常各国的律师法还规定律师不得兼职经营商业，这实际上主要就是为了保持律师的独立性。(一)公司律师近些年来公司实践中最重要的变化之一就是公司中被聘为专职律师的数量正快速增多。许多公司认可拥有内部律师的益处，到位及时而且也熟悉公司的业务与管理。公司律师已将自己置于一种受自身所提供的法律建议影响的境地，自我保护的考虑可能会影响他提供客观公正、不偏不倚的建议的能力。结果可能是他的意见会比非此种情况时更加谨慎。委托公司也会因没能获得客观公正的法律意见而受损。对于一个公司而言，律师的任务是就与执行被提议的公司商业计划有关的风险提供客观的法律分析，一旦律师担当了商业计划者和决策人，他就部分地失去了源自只担任不偏不倚的法律顾问时的客观性。因此，公司的律师为了履行对委托公司的义务，他必须与委托公司保持一定的距离。公司律师服务双重性会使其陷入了同时保持心理平等与心理距离的矛盾斗争中。这种斗争可能会影响律师作为专业人员的独立判断，这在此种判断可能会与高级管理人员或者董事会成员的主要观点相对立时尤为如此。(二)公职律师公职律师又称政府律师，是指依法取得律师执业证书，并且具有公务员资格，为政府提供法律服务，以保障政府依法行政、维护政府合法权益，促进政府法制建设为使命的政府专业法律工作者。公职律师具有公务员的身份，必须服从国家和上级的领导，根本不可能独立于国家权力。“为政府工作跟为私人客户工作类似——只不过当政府为你的当事人时，它总是正确的。”①公司律师、公职律师与社会律师最明显的区别有两点：一是服务对象的固定性。公职律师、公司律师只能为本单位提供法律服务，不得面向社会从事有偿法律服务，不得在律师事务所和法律服务所兼职，不得以律师身份办理本单位以外的诉讼与非诉讼案件。二是身份的双重性。公职律师供职于政府职能部门或行使政府职能的部门，公司律师属企业的内部人员。因此，公职律师既是国家公务员又是律师，公司律师既是企业的职工或雇员又是律师。但由此带来的双重身份问题即使在西方律师业也一直是困扰律师执业的一个棘手问题，被认为是律师职业责任中最具普遍性的问题之一。因此许多国家的律师执业行为规范对此都做出了具体规定。双重身份容易造成角色的混淆，给律师发挥其必备的独立职业判断的能力造成了不利的影响，实际上增加对律师独立性的威胁。双重服务对委托公司或者授权的国家机关以及律师均存在产生损害的风险，这种风险在价值上超过了从实践中所可能产生的任何利益。借鉴其它国家或地区的已有经验，双重身份问题应主要由律师协会制定的有关律师执业行为规范进行规定，可以考虑在《律师职业道德和执业纪律规范》“律师与委托人、对方当事人关系的纪律”部分对律师执业中的双重身份问题做出系统的专门规定。采取原则规定和具体解释或评论相结合和互为补充的方法，以使该规范在强的操作性。师职业现状变迁十年历史，但我国律师职业的性质一直未能厘清。按照1980年通过实施的《律师暂行条例》规定，律师是国家法律工作者，“律师执行职务的工作机构是法律顾问处”，律师事务所是国家单位，律师是国家干部，这种定位是与当时中国实行计划经济体制相适应的，在恢复法制初期，有助于律师队伍的恢复重建和壮大发展，具有其合理性和现实意义。随着我国法治化进程的推进，关于律8年，开始“合作制律师事务所”试点工作，实行自负盈亏的管理方式，要求律部《关于深化律师工作改革的方案》，指出不再以生产资料所有制的性质和行规定：律师是指“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。这一规定，意味着律师由“国家的法律工作者”转变为“社会法律服务工作“社会中介组织”。于是，就有了2000年中介机构的脱钩改制。但是，将律师的性质确定为社会的法律服务工作者，只是表明了律师的服务对象和服务内容，却仍未能充分反映律师职业的本质属性。我国《律师法》未将律师独立与律师自由明确加以规定我国律师职业和律师群体欠缺独立性的现确加以规定，但从其实施中国律师在实际法律活动中还是具有一定的独立性。首。凡是通过考试或考核依法取得律师资格，并经办理注证书，称为执业律师。经合法取得律师资格后，只要律，不违背律师行业的纪律，即使有违纪行为，但如没有格的处分，他的律师身份是不会改变的，任何单位和个消其律师身份，律师在他注册登记的律师事务所一直可国家公务员的职务、职称变更和随时可能调迁不同，这得上具有独立性。其次，律师执业机构独立。我国法律的律师事务所为中介组织。它中介于社会各个部门和各委托人提供各方面、多层次的法律服务。律师事务所作中介机构，在体制上还是具有一定独立性的。第三，律，亦即前文所述的律师执业独立。从1996年5月15日通过师法》的立法精神上理解，律师在依法执行职务时，其言论自由除受法律及其良知约束外，不受任何单位和个相关法律条文对此并没有明确的规定。《中华人民共和款只笼统的规定“律师依法执业受法律保护”。这说明WTO方式与为自由、独立必然要实现，也必将会越来越得到社会的“凡是发达的国家，律师们的用武之地都不仅仅限于司法领域；他们在更大的作用。”①律师职业具有诸多重要的社中可以采取各种创造性的方式、方法来维护当事人的权益但现实中律师的执业活动所能做的只是“提供服务”和“之中，对外部社会环境存在严重的依赖性，很容易受到外授认为：“律师这种职业实际上也是一种比较娇气的职业政治力量的对话和交涉能力较弱。律师职业是一时，提供法律知识，而是通过律师的交涉使权力资源、经济法律上获得平等的地位。这就需要律师具备足够的与权对话的能力。然而，从我国律师执业的现状看，我国律相当微弱的，无论作为律师的行业自主管理组织，还是缺少与体制内主导政治力量对话和交涉的常规渠道和基及其成员因排斥乃至歧视而不愿与其对话和交涉的现象③制度首先是作为具有权力制衡体系中的监督功能，律师被视为社会政治结构中的重要力量，直接参与并实政治制度的运作过程。从我国律师制度的现状看，律师在的定位问题并未真正解决。无论是律师的行业管理组织或国家政治事务方面，并不具有比一般社会公众更优越的制事律师业就意味着离开权力，几乎不可能再进入政治职业乃至歧视律师的现象也时有发生。律师的个人前途通常局的全部可能，“律师永远只能是律师”，或者“律师至多制度预期在一定程度上消解了律师的政治热情和政治抱负①。成中，律师处于法律职业共同体之边缘。理论上包括律师、法官和检察官，各自分工不同，大家围绕法律认同，以沟通，无法形成统一的评判标准，甚至各法律职业者出歪曲法律，进而影响司法公正。就我国法律职业群体的相仅写明了公、检、法三机关的分工配合制度。司法实践中到充分的尊重，律师的意见很到体现，甚至出现律师在执业中被赶出法庭或遭非法拘禁，律师职业严重商业化。从律师制度设立的价值为了商业的目的。但是，由于律师独立地位的缺所作为，于是便另寻活动空间，加之，经济影响求物质利益的天性的驱动，律师职业日趋商业化①顾培东：《加入WTO与中国律师制度的创新》，载《中国律师》，2000年第—损害律师履行自己的使命。律师是法律职业者，有正义在里面，它不仅仅是个“饭碗”，还应是一种抱负，否度而存在的基本价值是背离的，这正是当前之所以确立律文化的强烈影响面对我国当代律师职业的现状，有人敏锐地意识到，律师制度这样一种现代标识在中国面临双重的危险：一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒，二是丧失现代精神而发生实际蜕变。③中国有数千年的文明史，在奴隶社会、封建社会时期，产生了无数的法律法规，但一直未能产生现代意义的律师。这①在为本文写作进行的调查过程中，笔者的律师同事不止一人认为，在律师职业活动中最具有成功感的时刻竟然是“搞定”当事人收取费用之时，法律事务的③大学出版社1995年版，第142-143页。主要是专制社会和自然经济造成的，但在此基础上产生并延续数千年的中国传统文化，特别是法律文化的影响也不容忽视。就中国传统法律文化而言，律师制度与其格格不入。首先，中国的法律文化具有“厌诉”色彩，导致“诉终凶”的法律观念。其次，中国法律文化中的尊君思想，导致相信“官府会为民做主”的法律意识，排斥当事人自己请律师维护合法权益。这种文化背景与制度决定了我国律师制度是在外界的推进下，作为民主与法治的象征而由国家强制设置和恢复的，而并非随社会发展而自然产生。这种观念上的惰性和律师在政治构架中的先天不足，直接影响着律师在社会中的地位难以提高。传统观念中对律师的偏见一直流传至现代社会，其负面影响非常之大。现在人们对律师的看法仍有不同，并没有把它作为令人尊重和高尚的职业，即使是政府机构、国家机关对律师在社会中的性质和地位也缺乏应有的认识，甚至还对律师作一些不合理的限制。因而，“律师这一职业并未得到中国传统文化的支持”①。在不少政府部门规章或规范性文件中把律师这一群体作为一种异己性力量来对待，法律有明确规定的执业活动，也常常人为地设置障碍或无理刁难。这些看似细微的规定、个别的作法对律师权利的实现产生着极大的负面影响，也反映出政府部门、国家机关对律师执业活动的整体态度。在这一背景下，律师地位的低下不可避免，律师要成为司法行业中的一个专业尚且困难，更不可能成为一职业。另外当前学界一些研究者过分强调“乡理民情”，而拒绝合理吸收其他民族和国家的法律文化。更有甚者，在极端的情况下一些人会以“乡理”对抗“国法”之效力。实际上这有否定法律独立性，强调道德至上、传统至上的保守主义倾向。发扬传统法律文化，对建设有中国特色的社会主义法治有着极其重要的作用，但在接受传统的同时，要注意取其精华，去其糟粕，只有避免传统法律文化对培植律师职业的消极影响，律师职业也才能够成为一个独立的、在权力制衡中起到应有作用的职业。独立保障制度构建改革开放以来，我国法制建设取得了巨大的成就，在法制现代化建设的进程中，律师的地位和作用日益引发人们的关注。近些年来，随着法制建设的加速发展，我国律师主体定位以及律师职业特性某些先天不足的缺陷逐渐凸现出来。每年不少律师因为在刑案辩护中涉嫌伪证罪而锒铛入狱的事情早已不是新闻。尽管某些事件与律师个人的品质道德有关，但从根本上讲，律师体制的缺陷，才是各种违纪违法案件屡屡发生的深层原因。律师这一职业群体在当代中国仍然属于需要自我维权的“弱势群体”，而这一弱势群体还承担着维护法律正确实施的艰巨使命。中国数千年封建史的巨大惯性，导致整个国家和社会对于律师在法制建设进程中的地位和作用的认识远远不足。如何在今后的法制进程中对于律师的角色重新认识和定位，特别是把律师职业建设为独立职业，是整个国家和社会，同时更是所有律师同仁肩负的重要使命。在以下论述中，笔者仅针对我国律师职业存在的部分问题，从宏观方面提出自己的见解，而具体的制度设计，则应